行政決策集體討論決定質(zhì)疑

摘 要：我國(guó)行政決策的法律調(diào)整目前在中央層面上還是立法空白，但一些地方率先已有一些零星立法。從這些地方立法中我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行政決策作出的模式幾乎都采取集體討論決定。這一模式可能有它優(yōu)越性的一面，但依行政權(quán)行使的特性、行政行為的構(gòu)成要件、行政程序的法治要求等而論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)都是不契合的。它會(huì)降低行政效率、縱容行政懶政、淡化行政程序、制約行政問(wèn)責(zé)。為此，我們認(rèn)為，行政決策的作出可以通過(guò)集體討論的形式但不能夠由集體進(jìn)行決定；可以讓相關(guān)主體參與到行政決策中來(lái)，但參與權(quán)并不等于決定權(quán)。

關(guān)鍵詞：行政決策；集體討論；集體決定

作者簡(jiǎn)介：關(guān)保英，男，法學(xué)博士，上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事行政法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：上海市法學(xué)高原學(xué)科項(xiàng)目“行政法基礎(chǔ)研究”，項(xiàng)目編號(hào)：SHZF201501；中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專(zhuān)項(xiàng)資助項(xiàng)目“城市治理的行政法治研究”

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2017）06-0069-09

行政決策的法律調(diào)整在我國(guó)行政法治中還處在嘗試階段，中央層面上的行政法文件尚未對(duì)行政決策的程序及其實(shí)體內(nèi)容作出規(guī)定，目前的行政決策規(guī)范幾乎都存在于地方立法層面上。1一些地方立法對(duì)行政決策的若干主要問(wèn)題都作了規(guī)定，例如行政決策的模式、行政決策的程序等，應(yīng)當(dāng)說(shuō)地方立法對(duì)行政決策的規(guī)制有利于行政決策的法治化。同時(shí)我們也注意到，有些地方有關(guān)行政決策的法律調(diào)整還存在著這樣或那樣的瑕疵，以行政決策的模式為例，諸多地方所制定的規(guī)制行政決策的行政法典就將集體討論決定作為行政決策的模式之一，我們認(rèn)為，這樣的決策模式既有理論上的缺陷，又不利于行政責(zé)任的追究。本文就是針對(duì)行政決策集體討論決定的弊害和法理缺陷作初步分析。

一、行政決策集體討論決定基本釋義

所謂行政決策集體討論決定，是指行政系統(tǒng)在作出行政決策時(shí)通過(guò)行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)人員、主管人員以及其他構(gòu)成人員共同作出決策選擇的行政決策模式。從各個(gè)地方制定行政決策的程序規(guī)范來(lái)看，有下列四種關(guān)于集體決定的行為模式：一是原則性規(guī)定。就是在行政決策程序規(guī)定的總則部分體現(xiàn)集體決定的內(nèi)容，把集體決定作為行政決策程序中的一個(gè)原則。例如《上海市重大行政決策程序暫行規(guī)定》第5條第4款規(guī)定：“重大行政決策應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，并由決策機(jī)關(guān)集體討論決定?！蓖ㄟ^(guò)這樣的法治原則要求行政決策的作出必須發(fā)揮集體的力量并通過(guò)集體作出最后的選擇。二是規(guī)則性規(guī)定。就是將行政決策集體討論決定作為行政程序典則中的一個(gè)規(guī)范。例如《廣州市重大行政決策程序規(guī)定》第18條規(guī)定：“完成公眾參與工作后，決策征求意見(jiàn)稿應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策起草部門(mén)的法制機(jī)構(gòu)審核，并經(jīng)決策起草部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)集體討論通過(guò)后，形成決策草案及其起草說(shuō)明?！弊鳛橐?guī)則將行政決策集體討論規(guī)定下來(lái)要比原則層面上的規(guī)定更進(jìn)了一步，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樵诜梢?guī)范的構(gòu)成中規(guī)則與原則相比更加剛性，更加不能有伸縮的余地。以此而論，以規(guī)則形式確立的集體討論決定使決策由集體作出的傾向更加明顯。三是復(fù)合性規(guī)定。在復(fù)合性決策規(guī)定中，行政決策集體討論決定既體現(xiàn)于原則層面上也體現(xiàn)于規(guī)則層面上，它是原則與規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。進(jìn)言之，復(fù)合性規(guī)定更加強(qiáng)化了行政決策集體決定的屬性。換言之，在復(fù)合性規(guī)定的格局下，行政首長(zhǎng)作出行政決策的可能性幾乎完全不存在。四是選擇性規(guī)定。行政決策所涉及的事項(xiàng)是有所不同的，在各地制定的行政決策的行政法典則中基本上都區(qū)分了一般決策和重大決策，就是涉及重大問(wèn)題的決策歸入到重大決策的范圍中，而涉及一般問(wèn)題的決策則歸入到一般決策的范圍中。由于決策存在類(lèi)型上的劃分，一些地方便根據(jù)這些類(lèi)型予以確定行政決策的模式。我們注意到，重大行政決策在諸多地方都采用了集體討論模式，而其他決策則不一定采用這樣的模式，這就使得行政決策的集體討論是可以進(jìn)行選擇的?？傊?，我國(guó)目前存在地方層面上行政決策程序規(guī)則都以這樣或那樣的方式被賦予了行政決策集體討論法律上的屬性。那么行政決策集體討論決定究竟包括什么樣的含義，筆者試從下列方面予以分析。

第一，通過(guò)行政會(huì)議集體討論決定。我國(guó)行政權(quán)的行使在1982年憲法制定之前一直采用的是集體負(fù)責(zé)制，該制度的典型特征是諸多重大乃至于一般行政問(wèn)題都要通過(guò)行政會(huì)議進(jìn)行決定。我國(guó)行政系統(tǒng)中有兩個(gè)不同的行政會(huì)議就是這種歷史傳承的結(jié)果，一個(gè)會(huì)議是常務(wù)會(huì)議，就是行政系統(tǒng)中主要領(lǐng)導(dǎo)人員參加的會(huì)議1，現(xiàn)在我國(guó)政府行政系統(tǒng)內(nèi)部都設(shè)有這樣的會(huì)議機(jī)制；二是全體會(huì)議，就是行政系統(tǒng)中全體領(lǐng)導(dǎo)人員或公職人員都能夠參加的會(huì)議。上述兩種會(huì)議形式也是行政系統(tǒng)中決定問(wèn)題的兩種方式。在常務(wù)會(huì)議中通過(guò)主要行政領(lǐng)導(dǎo)作出有關(guān)的行政決定，而在全體會(huì)議中則通過(guò)全體成員共同作用作出決定。行政會(huì)議的決定模式常常通過(guò)一定的復(fù)合會(huì)議行使的機(jī)制，如通過(guò)多數(shù)意見(jiàn)、通過(guò)相應(yīng)的表決等。會(huì)議行政決策模式必然反映了集體決定的狀況，應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)行政系統(tǒng)中的一般決策或者重大決策行政會(huì)議都起了重大作用，在會(huì)議行政決策中可能會(huì)規(guī)避行政決策的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樾姓?huì)議將包括行政首長(zhǎng)在內(nèi)的意見(jiàn)都作了包容，也有利于避免行政過(guò)程中的專(zhuān)斷，這也是會(huì)議式?jīng)Q定的優(yōu)勢(shì)。

第二，通過(guò)投票集體討論決定。在民主機(jī)制中，投票是非常重要的作出決定的方式，有人甚至將投票與民主機(jī)制視為同一范疇的問(wèn)題：“投票行為不合法，均足以影響真正的民意。”[1]（P256）無(wú)論在西方的議會(huì)制之下還是在我國(guó)的人民代表大會(huì)制之下，投票是決定問(wèn)題的最基本方式，相關(guān)的法律典則也會(huì)對(duì)投票作出技術(shù)規(guī)定。然而，投票更多的體現(xiàn)于議事范疇的領(lǐng)域或者說(shuō)存在于立法領(lǐng)域，無(wú)論在法治發(fā)達(dá)國(guó)家還是我國(guó)基本上都是如此。但是，行政系統(tǒng)作出相應(yīng)的決定可以采用投票的方式，該方式在我國(guó)行政系統(tǒng)中也是一個(gè)歷史傳統(tǒng)，我國(guó)早就確立了少數(shù)服從多數(shù)的原則，該原則實(shí)質(zhì)上就是投票規(guī)則的具體化，我國(guó)的諸多政府組織法都從不同角度確立了這個(gè)原則。2所以，行政決策的集體討論決定就必然存在投票這種基本方式，當(dāng)然在我國(guó)行政法治實(shí)踐中，我們并不主張和提倡讓一個(gè)行政決策的作出通過(guò)票決來(lái)作出，但不爭(zhēng)的事實(shí)是，我國(guó)行政系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)人員和公職人員下意識(shí)地存在著多數(shù)意見(jiàn)優(yōu)于少數(shù)意見(jiàn)的心理，這就必然使很多行政決策在作出之時(shí)以這樣或那樣的投票方式作出。在投票模式中，行政首長(zhǎng)和行政主管人員只是投票人之一，他們僅僅代表個(gè)人意見(jiàn)和主張，換言之，由行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)的行政管理制度和原理在投票決定的過(guò)程中同樣沒(méi)有存在的空間。endprint

第三，通過(guò)協(xié)商集體討論決定。近年來(lái)，在我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)提出兩種關(guān)于民主的概念和模式。一種是西方的代議民主模式，就是通過(guò)議會(huì)這樣的代議機(jī)構(gòu)使公眾行使個(gè)人民主權(quán)利，我們常常將西方的整個(gè)民主機(jī)制稱(chēng)作為代議制政府，從廣義上講，代議制政府是對(duì)西方立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)乃至于司法機(jī)構(gòu)的統(tǒng)稱(chēng)。[2]（P52）另一種是我國(guó)的協(xié)商民主，就是說(shuō)人們普遍認(rèn)為我國(guó)的民主與西方的代議民主存在著質(zhì)的區(qū)別，我們采取協(xié)商民主這樣新的民主模式。所謂協(xié)商民主就是指廣大公眾和社會(huì)系統(tǒng)通過(guò)商議參與國(guó)家管理和其他國(guó)家管理事務(wù)的民主形式。[3]（P5）協(xié)商民主在我國(guó)已經(jīng)是一個(gè)非常普遍的概念，它不僅僅體現(xiàn)于有關(guān)立法問(wèn)題的決定和選擇，它也包含著有關(guān)行政問(wèn)題的決定和選擇。即是說(shuō)在行政決策集體討論的含義中其中有一個(gè)方式就是協(xié)商，它包括行政系統(tǒng)與廣大公眾的協(xié)商，行政系統(tǒng)與利害關(guān)系人協(xié)商，更包括行政系統(tǒng)內(nèi)部的協(xié)商。例如，在行政系統(tǒng)中不同層級(jí)的公職人員之間的商議、不同層級(jí)的行政機(jī)關(guān)之間的商議契合了協(xié)商民主的基本含義，但對(duì)于行政決策集體討論而言它同時(shí)排斥了行政首長(zhǎng)的決定權(quán)，當(dāng)然也排斥了行政主管人員的決定權(quán)。

第四，通過(guò)征求意見(jiàn)集體討論決定。征求意見(jiàn)在我國(guó)行政系統(tǒng)的行政決策中是普遍存在的，它與行政會(huì)議和投票等方式不同，似乎更加具有非正式性。行政會(huì)議是我國(guó)政府組織法規(guī)定的決定問(wèn)題的形式，他們的存在有行政法依據(jù)，而投票在我國(guó)相關(guān)的法律中也有規(guī)定，一旦問(wèn)題的決定進(jìn)入到投票方式，就必然具有正式性，因?yàn)槿藗兂３?huì)認(rèn)為投票本身就具有嚴(yán)肅性。與行政會(huì)議和投票相比征求意見(jiàn)則更有靈活性，征求意見(jiàn)在我國(guó)似乎還不是一個(gè)正式的法律用語(yǔ)，令人欣慰的是一些行政法典已經(jīng)認(rèn)可了征求意見(jiàn)的概念。1那么，究竟如何理解征求意見(jiàn)的含義呢？在筆者看來(lái)，它使有關(guān)的決策機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)收集并吸收不同主體對(duì)該問(wèn)題的觀點(diǎn)和認(rèn)知，并將這些觀點(diǎn)和認(rèn)知融入到所作出的行政決策中。如果這些意見(jiàn)代表了某種主流，如果這種意見(jiàn)具有相應(yīng)的合理性，它就影響決策機(jī)關(guān)的最終決定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在我國(guó)行政法治實(shí)踐中隨著行政制度的完善，征求意見(jiàn)也逐漸地被正式化，在征求意見(jiàn)的過(guò)程中，決策機(jī)關(guān)以及主要領(lǐng)導(dǎo)人員雖然是決定問(wèn)題的核心力量，但隨著這些主流意見(jiàn)的滲入，也會(huì)淡化行政首長(zhǎng)和行政主管人員在行政決策中的核心作用?；诖耍髑笠庖?jiàn)也是集體討論決定基本方式之一。

二、行政決策集體討論決定的法理阻滯

行政決策究竟如何作出應(yīng)當(dāng)有三個(gè)分析的視角：第一個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。行政決策長(zhǎng)期以來(lái)并沒(méi)有受到法律規(guī)范的調(diào)整，之所以會(huì)形成這樣的狀況是因?yàn)槿藗兺ǔＵJ(rèn)為行政決策是行政學(xué)領(lǐng)域的問(wèn)題，是行政學(xué)研究的范疇。作為行政學(xué)范疇的問(wèn)題它更多的是作出決定的技術(shù)問(wèn)題，這個(gè)認(rèn)知具有它的合理性。以這個(gè)認(rèn)知作出進(jìn)一步的推論，我們也可以將行政決策中的個(gè)人決策、行政決策中的集體決策等作為技術(shù)問(wèn)題來(lái)看待。第二個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)公權(quán)問(wèn)題。在法律上有公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分，私權(quán)屬于市民社會(huì)的范疇，它歸屬于社會(huì)個(gè)體。[4]（P258）與之相比，公權(quán)則屬于國(guó)家公共權(quán)力的范疇，它歸屬于國(guó)家公共權(quán)力機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代公法體系中，它是行政系統(tǒng)的固有職責(zé)，所以我們?cè)诜治鲂姓Q策的模式時(shí)必須將它與公權(quán)的若干屬性予以統(tǒng)一，將它放在公權(quán)的視野中予以考量。由于它是一種公權(quán)，所以人們更愿意給它貼上集體決定的標(biāo)簽，似乎在集體決定的模式中行政決策作為公權(quán)的屬性才能夠有所突顯。當(dāng)然這是對(duì)行政決策作為公權(quán)而作出的不適當(dāng)推演，換言之，公權(quán)的行使主體并不必然排斥決策中的個(gè)人行為，美國(guó)的總統(tǒng)制就生動(dòng)地證明了這一點(diǎn)。第三個(gè)視角，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律問(wèn)題?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)行政決策的法律調(diào)整作了較為全面的規(guī)定，例如，“把公眾參與、專(zhuān)家認(rèn)證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過(guò)程公開(kāi)、責(zé)任明確。建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論”[5]（P16）。這實(shí)質(zhì)在國(guó)家層面上確立了行政決策的法律調(diào)整問(wèn)題，質(zhì)言之，這個(gè)頂層設(shè)計(jì)使行政決策由原來(lái)的技術(shù)問(wèn)題變成了現(xiàn)在的法律問(wèn)題，至少賦予了行政決策一定的法律屬性，行政決策的模式也就自然而然地有了法律上的視角。即是說(shuō)，無(wú)論是集體決策還是個(gè)人決策都應(yīng)當(dāng)從法律上找到它的根源。上列三個(gè)分析視角應(yīng)予統(tǒng)一考量，以便發(fā)現(xiàn)行政決策集體討論決定與行政法理是不契合的，筆者將它稱(chēng)之為法理阻滯。這些法理阻滯可以從如下方面分析。

第一，悖反行政權(quán)特性的法理阻滯。國(guó)家權(quán)力存在著類(lèi)型上的劃分，這種類(lèi)型的劃分既是理論問(wèn)題又是法治實(shí)踐問(wèn)題，不同的國(guó)家政權(quán)體系對(duì)國(guó)家權(quán)力的劃分有不同的模式，有的劃分為三權(quán)、有的劃分為四權(quán)、有的劃分為五權(quán)。1不同的國(guó)家權(quán)力常常采用不同的行使模式，例如立法權(quán)的行使模式更多地強(qiáng)調(diào)它的議事的特性，所以絕大多數(shù)國(guó)家都不會(huì)追求立法權(quán)形式中的效率，而將著力點(diǎn)放在普遍參與乃至于討價(jià)還價(jià)上。而立法上的投票和商議便是最基本的決定問(wèn)題的方式。而行政權(quán)作為又一種重要的國(guó)家權(quán)力，則不能夠進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，必須強(qiáng)調(diào)它的責(zé)任與效率，正如《聯(lián)邦黨人文集》所指出：“使行政部門(mén)能夠強(qiáng)而有力，所需要的因素是：第一，統(tǒng)一；第二，穩(wěn)定；第三，充分的法律支持；第四，足夠的權(quán)力?！盵6]（P356）由此可見(jiàn)行政權(quán)是一種特殊的國(guó)家權(quán)力，它的功能在于執(zhí)行國(guó)家意志，而不是表達(dá)國(guó)家意志，對(duì)國(guó)家意志的執(zhí)行必須及時(shí)，必須與表達(dá)出來(lái)的國(guó)家意識(shí)相契合，而如果行政權(quán)的行使過(guò)分地討價(jià)還價(jià)那就必然影響行政權(quán)的行使的質(zhì)量。行政決策及其模式的確定不能脫離行政權(quán)的相關(guān)屬性，集體討論決定顯然與行政權(quán)特性中所包含的責(zé)任及效率是相悖的。所以我們認(rèn)為行政決策集體討論決定存在著法理阻滯。

第二，悖反行政行為要件的法理阻滯。行政決策在行政法中究竟處于什么樣的地位，我國(guó)學(xué)界尚未給出確切的解答，然而從法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政程序的法律規(guī)定中我們便可以知道行政決策是行政行為的一種。例如《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第 551 條就有裁決令的規(guī)定，而裁決令就類(lèi)似于行政決策，只是它的適用范圍比一般意義的行政決策更狹隘一些。[7]（P40）在有些情形下，行政決策是具體行政行為，而在另一些情形下，行政決策則可能是抽象行政行為，無(wú)論它屬哪種形式都存在著法律要件。我們可以將行政行為的法律要件概括為主體要件，就是該行政行為是由哪個(gè)主體所作出的行政行為。主體要件無(wú)疑是行政行為中最重要的構(gòu)成要件。形式要件，就是該行政行為是通過(guò)什么樣的方式作出，它或者是要式或者是不要式。形式要件能夠決定一個(gè)行政行為的模式。程序要件，就是一個(gè)行政行為所作出的順序、期限等方面，程序要件是行政行為要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，現(xiàn)代行政決策在程序要件上大做文章，一定意義上講，程序要件決定了行政行為的法治化程度。效力要件，行政行為是能夠發(fā)生法律效力的行為，行政程序法必須對(duì)行政程序發(fā)生效力的細(xì)節(jié)作出規(guī)定，例如在什么條件下行政行為才能夠生效，什么條件下行政行為能夠終止。行政決策集體討論決定與行政行為的上述要件并沒(méi)有保持高度的契合，以行政行為主體要件為例，行政行為的主體應(yīng)當(dāng)是確定的，常常要對(duì)應(yīng)到行政主體中的個(gè)人，而集體討論決定則無(wú)從找到一個(gè)行政行為中的個(gè)體或者個(gè)人。深而論之，行政決策集體討論決定更多地將行政決策視為政治范疇的問(wèn)題，而不是法律范疇的問(wèn)題，它更多地是將行政決策用政治機(jī)制的模式進(jìn)行考量，而恰恰使它背離了行政行為的構(gòu)成要件。endprint

第三，悖反行政決策機(jī)理的法理阻滯。行政決策被納入法治軌道之后它就首先必須符合法律機(jī)理，我們注意到，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)行政決策還有這樣的規(guī)定：“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，對(duì)決策嚴(yán)重失誤或者依法應(yīng)該及時(shí)作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴(yán)格追究行政首長(zhǎng)、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任?！盵5]（P17）應(yīng)當(dāng)說(shuō)這個(gè)規(guī)定所揭示的是行政決策的法律問(wèn)題，但同時(shí)它也契合了行政決策本身的規(guī)律性。行政決策的規(guī)律性所指的是行政決策本身所具有的質(zhì)的規(guī)定性，這個(gè)質(zhì)的規(guī)定性體現(xiàn)為行政決策對(duì)于行政過(guò)程而言既是起點(diǎn)又是終點(diǎn)，一個(gè)行政過(guò)程必須有行政決策，首先作出正確的選擇，而這個(gè)選擇作出之后就會(huì)影響行政過(guò)程的最后結(jié)果。行政決策終身責(zé)任追究的確立就基于行政決策的這個(gè)質(zhì)的規(guī)定性。一旦行政決策由集體討論作出，它可能將行政決策的注意力集中在行政決策的開(kāi)始階段，而忘卻了后續(xù)發(fā)展。在行政決策作出后，如何進(jìn)行責(zé)任追究就成了行政法上一道難題，甚至成為空中樓閣。行政決策本質(zhì)屬性的另一個(gè)方面便是它將宏觀問(wèn)題與微觀問(wèn)題作了統(tǒng)一，與其他具體行政行為相比，行政決策是宏觀范圍的問(wèn)題，而與抽象行政行為相比，行政決策又是微觀問(wèn)題，這兩個(gè)方面的結(jié)合恰恰使行政決策超越了一般行政行為的概念。我們認(rèn)為，集體討論決策契合了行政過(guò)程中宏觀問(wèn)題的特性，而忽視了行政決策的微觀層面，從另一個(gè)角度講，行政決策的集體討論有悖于行政決策的機(jī)理。

第四，悖反行政程序規(guī)則的法理阻滯?，F(xiàn)代公法理論中有一個(gè)正當(dāng)程序的概念，該概念的產(chǎn)生最早體現(xiàn)于美國(guó)憲法第五和第十四修正案[8]（P15，18），它的基本內(nèi)涵是當(dāng)公權(quán)對(duì)私權(quán)產(chǎn)生社會(huì)影響時(shí)公權(quán)必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則。例如公權(quán)主體必須符合法律要件，公權(quán)的運(yùn)行必須符合法定的形式，公權(quán)對(duì)待私權(quán)必須保持一視同仁。隨著行政法治的不斷發(fā)展，人們將法律的正當(dāng)程序拓展為三個(gè)基本內(nèi)涵，并且確定了正當(dāng)程序的三個(gè)基本原則，這就是公平原則、公正原則、公開(kāi)原則。在公平原則之下強(qiáng)調(diào)行政程序的合法性，強(qiáng)調(diào)行政程序的剛性構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)行政主體不能在程序之外接觸當(dāng)事人；公正原則則要求若牽扯到社會(huì)個(gè)體利益的則需要舉行聽(tīng)證會(huì)，要給當(dāng)事人陳述的機(jī)會(huì)等，反過(guò)來(lái)說(shuō)如果一個(gè)行政決策沒(méi)有涉及具體的當(dāng)事人就不存在聽(tīng)證和陳述意見(jiàn)等問(wèn)題；而公開(kāi)原則則要求行政行為必須對(duì)社會(huì)公眾予以公開(kāi)。正當(dāng)程序理論在當(dāng)代公法體系中有著非常重要的價(jià)值，它的核心價(jià)值在于任何行政行為都應(yīng)當(dāng)保持正當(dāng)性、嚴(yán)格性、標(biāo)準(zhǔn)化。行政決策集體討論決定之所以與正當(dāng)程序相悖，就在于集體討論決定所追求的是行政行為的社會(huì)效果、行政行為的其他非法律效果，而沒(méi)有追求標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化和嚴(yán)格化。正如上述，我們對(duì)集體討論的行政決策很難建構(gòu)正式的法律責(zé)任追究制度，這是行政決策集體討論悖反法理的又一個(gè)表現(xiàn)。

三、行政決策集體討論決定的弊害

近年來(lái)，我國(guó)諸多地方已經(jīng)引起了對(duì)行政決策法律規(guī)制的重視，正如上述諸多地方都制定了調(diào)整行政決策行為的行政法典則。然而，從我國(guó)行政法治的總體格局來(lái)看，行政決策還存在這樣的問(wèn)題：一是行政決策有一定程度的失控，即是說(shuō)絕大多數(shù)行政決策并沒(méi)有被納入到法律調(diào)控范圍之內(nèi)，這就導(dǎo)致了行政決策在行政法治上一定程度失去了控制。眾所周知，我國(guó)行政法治還存在著諸多亂象，如地方政府的形象工程，地方政府的不作為，一些行政主體的選擇性執(zhí)法等等，這些問(wèn)題是行政法治問(wèn)題混亂的外在表現(xiàn)，它們與行政法不無(wú)關(guān)聯(lián)。如果某個(gè)范疇的行政管理事項(xiàng)能夠帶來(lái)政績(jī)，行政主體便常常積極地作出決策，而不管這種決策是否需要。反之，若某個(gè)行政管理領(lǐng)域的事項(xiàng)會(huì)給行政主體帶來(lái)麻煩，它便疏于決策即我們常說(shuō)的決策不作為。應(yīng)當(dāng)說(shuō)一定范圍內(nèi)行政決策的失控是我國(guó)行政法治面臨的主要問(wèn)題之一。二是決策失范。行政決策是行政行為的一種，與其他行政行為相比它是非常特殊的，它既沒(méi)有完全與抽象行政行為相契合，也沒(méi)有完全與具體行政行為相契合，但同時(shí)他又具有這兩個(gè)行政行為的特性，這就使得有關(guān)行政執(zhí)法的法典不能規(guī)范行政，有關(guān)行政立法的法典也很難規(guī)范行政決策行為。1而我國(guó)目前的行政立法似乎要么針對(duì)抽象行政行為，要么針對(duì)具體行政行為，這致使行政決策行為處于二者的真空地帶，所以從總體上講行政決策是處于失范的狀態(tài)。三是決策失序。行政決策的程序是非常復(fù)雜的，在行政管理學(xué)中行政決策有一套作為技術(shù)范疇的程序規(guī)則，如行政決策中問(wèn)題的提出，行政決策中方案的形成，行政決策中方案的分析，行政決策中方案的選擇等諸多方面，這些技術(shù)環(huán)節(jié)都非常重要，他們是行政決策的基本步驟，是行政決策的基本的運(yùn)作程序，這些技術(shù)范疇的程序與行政程序法所要求的行政行為的程序是存在反差的。換言之，行政程序法所規(guī)定的行政行為的程序不能夠原封不動(dòng)地套用到行政程序中。我國(guó)行政法治實(shí)踐中，行政決策程序的運(yùn)作就處于這種兩難的狀態(tài)中，這便是行政決策失序的表現(xiàn)。四是決策失靈。行政決策與行政過(guò)程的關(guān)系非常密切，以至于任何一個(gè)行政過(guò)程都存在于行政決策行為之中，離開(kāi)了行政決策過(guò)程，行政行為就無(wú)從談起。由此可見(jiàn)，行政決策的質(zhì)量決定行政過(guò)程的質(zhì)量，進(jìn)而決定了行政權(quán)的質(zhì)量。行政決策如果沒(méi)有高度地適應(yīng)行政管理的過(guò)程，它就是決策失靈。歸根到底，我國(guó)目前行政決策的狀況便有一定程度的失靈，而且這種失靈存在普遍性，行政決策集體討論決定與行政決策的上列問(wèn)題是有關(guān)聯(lián)的，一方面行政決策的上列問(wèn)題為行政決策集體討論決定提供了溫床，提供了前提條件，另一方面行政決策集體討論決定也進(jìn)一步強(qiáng)化了上述制度缺陷。具體而論，行政決策集體討論決定有下列弊害。

第一，降低行政效率。行政效率是行政系統(tǒng)面臨的一道難題，馬克思·韋伯發(fā)明了現(xiàn)代官僚體制理論，根據(jù)他的理論，行政系統(tǒng)中的公職人員存在于龐大的行政系統(tǒng)之中，他們已經(jīng)被行政機(jī)構(gòu)以及行政職位做了人格化的處理，被處理的行政公職人員只是行政機(jī)構(gòu)這個(gè)大機(jī)器的一個(gè)零件，只是這個(gè)機(jī)器齒輪上的一個(gè)輪牙。在行政法中是通過(guò)相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)這種人格化的：“行政主體是一個(gè)權(quán)利和義務(wù)的主體，在法律上能夠作為權(quán)利和義務(wù)的主體成為人。法律上的人有兩種：一為自然人，二為法人。自然人是實(shí)際存在的人，當(dāng)然可以作為權(quán)利和義務(wù)主體。所有的人都是權(quán)利和義務(wù)的主體。至于權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容和范圍，取決與法律的規(guī)定，隨時(shí)代的進(jìn)展而不同。”[9]（P31—32）韋伯的這個(gè)分析表明在現(xiàn)代行政系統(tǒng)中個(gè)人的作用越來(lái)越被削減，與這種削減相適應(yīng)的就是行政機(jī)關(guān)效率的實(shí)質(zhì)，正因?yàn)槿绱?，法治發(fā)達(dá)國(guó)家都非常注重提升行政系統(tǒng)中的行政效率，就是用法律手段防止行政效率的遞減。有些國(guó)家在行政程序法中設(shè)立了許可加快制度，要求行政主體在一些行政許可中要采用能夠加快審批過(guò)程的制度，一些國(guó)家也在體制設(shè)置中強(qiáng)調(diào)了行政首長(zhǎng)處置的能力，賦予了行政主管人員作出行政決定的權(quán)限，而這樣的權(quán)限是相對(duì)集中的。美國(guó)行政系統(tǒng)中設(shè)有內(nèi)閣，但在美國(guó)決定問(wèn)題的程序則高度歸屬于政府首腦，而不是內(nèi)閣中的委員會(huì)，因?yàn)橥ㄟ^(guò)集體討論決定必然會(huì)加大行政決策作出的成本，必然會(huì)延遲行政決策作出的速度。毋庸置疑，行政決策集體討論決定必然會(huì)降低行政效率，對(duì)于一個(gè)行政過(guò)程而言，行政決策是一個(gè)首要環(huán)節(jié)，行政決策遲滯必然導(dǎo)致行政過(guò)程的遲滯，這是行政決策集體討論決定的首要弊害。endprint

第二，縱容行政懶政。行政權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力相比，有一個(gè)非常重要的特征，就是它的積極性和主動(dòng)性。尤其當(dāng)人們將行政權(quán)與司法權(quán)進(jìn)行比較時(shí)，認(rèn)為司法權(quán)是一種不告不理的權(quán)利，就是說(shuō)在沒(méi)有發(fā)生司法案件的情況下，司法機(jī)關(guān)必須表現(xiàn)得相對(duì)消極，而不能積極主動(dòng)地對(duì)社會(huì)發(fā)生作用。相反，行政權(quán)則是一種顯得更加主動(dòng)的權(quán)利，它要求行政系統(tǒng)要積極地把法律規(guī)范的規(guī)定與社會(huì)事態(tài)予以結(jié)合，英國(guó)行政法中的“綠燈理論”[10]（P159）就要求行政系統(tǒng)在滲入社會(huì)機(jī)制中要有非常大的積極性和主動(dòng)性，要能夠充分地為公眾提供公共服務(wù)。這個(gè)理論與給付行政是相契合的，它存在于福利國(guó)家的背景之下，行政系統(tǒng)要善于作出行政決策，尤其要求行政首長(zhǎng)在作出行政決策時(shí)要有非常大的主動(dòng)性和創(chuàng)造力。然而，行政決策集體討論決定違反了行政權(quán)主動(dòng)性的原則，這其中的道理是非常簡(jiǎn)單的，就是我們習(xí)慣上所講的三個(gè)和尚沒(méi)水吃的情形。因?yàn)榧w決策的過(guò)程中，行政首長(zhǎng)是集體中的構(gòu)成分子之一，尤其在通過(guò)會(huì)議、通過(guò)協(xié)商、通過(guò)投票作出行政決策的格局中，行政首長(zhǎng)自然而然地會(huì)有行為取向上的消極性，這樣的消極性表現(xiàn)在行政行為履行之中，實(shí)質(zhì)上就是一種懶政。近年來(lái)，我國(guó)行政系統(tǒng)普遍存在著行政決策不作為的現(xiàn)象，就是本應(yīng)該作出行政決策，而由于諸多原因行政系統(tǒng)沒(méi)有作出決策，集體討論在一定程度上助長(zhǎng)了行政決策的不作為，如果我們將問(wèn)題從相對(duì)較高層次來(lái)分析，它便縱容了行政懶政。

第三，淡化行政程序。行政程序是通過(guò)法律規(guī)范予以規(guī)定的，它屬于法律范疇的問(wèn)題而不僅僅是行政過(guò)程中的技術(shù)問(wèn)題。許多國(guó)家的行政程序法都涉及了行政決策問(wèn)題，當(dāng)這些國(guó)家在行政程序法中對(duì)行政決策進(jìn)行調(diào)整時(shí)，他們通常并沒(méi)有選擇行政決策這個(gè)概念，而將行政決策按照不同的行為類(lèi)型做了適當(dāng)?shù)膭澐郑⒏鶕?jù)不同的決策類(lèi)型設(shè)計(jì)有針對(duì)性的程序。例如行政規(guī)劃必然屬于行政決策的范疇，但諸多國(guó)家都用行政規(guī)劃的概念來(lái)體現(xiàn)這個(gè)規(guī)范，并對(duì)該范疇的行政決策設(shè)置具體程序。我國(guó)的城鄉(xiāng)規(guī)劃法以及其他調(diào)整規(guī)劃的行政法典也有類(lèi)似規(guī)定。除行政規(guī)劃之外行政決定似乎也是行政決策的一個(gè)類(lèi)型，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樾姓Q定的作出也帶有強(qiáng)烈的選擇性，就是擺在行政主體面前有諸多可以選擇的方案，行政主體從可供選擇的方案中選出一個(gè)，從而作出決定，這是契合行政決策的概念的。而行政決定適用的是另一種程序，不是行政規(guī)劃的程序。無(wú)論是行政規(guī)劃中的程序還是行政決策中的程序都有著嚴(yán)格的程序規(guī)則，在這些程序規(guī)則中不需要體現(xiàn)集體討論的問(wèn)題。由此可見(jiàn)，行政決策集體討論決定將行政決策的類(lèi)型化的程序做了非常抽象的處理，這樣的處理對(duì)于一個(gè)國(guó)家的行政程序的建構(gòu)和運(yùn)行是有弊害的。

第四，制約行政問(wèn)責(zé)。行政問(wèn)責(zé)近年來(lái)是我國(guó)行政法治中的熱點(diǎn)問(wèn)題，所謂行政問(wèn)責(zé)是指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)行政系統(tǒng)中的領(lǐng)導(dǎo)人員、主管人員或者其他責(zé)任人員所進(jìn)行的法律上的責(zé)任追究。1 我國(guó)諸多行政法規(guī)范尤其部門(mén)行政法規(guī)范都設(shè)置了行政問(wèn)責(zé)的條款，例如《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》就對(duì)行政領(lǐng)導(dǎo)人員沒(méi)有很好地履行義務(wù)教育的組織職能或者其他職能確立了問(wèn)責(zé)的制度。行政問(wèn)責(zé)在絕大多數(shù)情況下是針對(duì)行政系統(tǒng)中個(gè)體的，這些個(gè)體或者是行政首長(zhǎng)，或者是行政主管人員，或者是其他責(zé)任人員。行政問(wèn)責(zé)與公務(wù)員違反紀(jì)律處分的責(zé)任追究并不是同一概念，我們并不能將公務(wù)員的個(gè)人責(zé)任追究等同于行政問(wèn)責(zé)。行政問(wèn)責(zé)的邏輯前提是現(xiàn)代責(zé)任政府的責(zé)任建構(gòu)，即是說(shuō)若沒(méi)有現(xiàn)代責(zé)任政府的建構(gòu)行政問(wèn)責(zé)就無(wú)法進(jìn)行，就失去了相應(yīng)的制度前提。正如上述，我國(guó)在1982年確立了行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，就是將原來(lái)的實(shí)質(zhì)上的委員會(huì)制變成了現(xiàn)在的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，該制度要求各級(jí)行政首長(zhǎng)要對(duì)本級(jí)行政系統(tǒng)行政權(quán)的行使承擔(dān)責(zé)任，而每一個(gè)行政機(jī)構(gòu)決定問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)由行政首長(zhǎng)作出最后決定，這個(gè)制度的改變是非常有價(jià)值的，它既有提高行政效率的價(jià)值，又有使行政權(quán)責(zé)任化的價(jià)值。換言之，在委員會(huì)制之下行政系統(tǒng)若發(fā)生濫用職權(quán)或者誤用職權(quán)等行為瑕疵，相應(yīng)的責(zé)任追究則難以實(shí)施，因?yàn)槌３Ｕ也坏街苯迂?zé)任人。行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制則改變了這種格局，行政決策集體討論決定實(shí)質(zhì)上悖反了有關(guān)行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的行政法制度，我國(guó)目前諸多違法或者不當(dāng)?shù)男姓Q策難以進(jìn)行責(zé)任追究便與這種委員會(huì)制的權(quán)力行使有關(guān)，因此我們認(rèn)為行政決策集體討論決定制約了行政問(wèn)責(zé)。

結(jié) 論

行政決策的運(yùn)作機(jī)制涉及諸多復(fù)雜因素，在強(qiáng)調(diào)行政決策運(yùn)作的合理化和法治化的過(guò)程中我們必須有效區(qū)分下列三對(duì)關(guān)系。第一個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是集體討論與集體決定。行政決策集體討論與集體決定是兩個(gè)不同范疇的概念，在行政立法中若能夠合理區(qū)分這兩個(gè)概念是合乎理性的。究竟如何看待集體討論和集體決定？事實(shí)上，二者應(yīng)當(dāng)是涇渭分明的。所謂集體討論就是指在行政決策方案的形成過(guò)程中行政系統(tǒng)中的相關(guān)人員都可以提出自己的主張，都可以對(duì)行政決策的方案“說(shuō)三道四”，在這個(gè)階段大家都有充分發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，而且常常是在這個(gè)階段發(fā)表的意見(jiàn)越多，行政決策的可靠性越強(qiáng)。反之在這個(gè)階段只有很少的意見(jiàn)，行政決策的可靠度也就越低。在這個(gè)階段的獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策是非常重要的，它能夠?yàn)樾姓Q策的最后選擇奠定良好的基礎(chǔ)。而所謂集體決定則是指行政決策的最后決定權(quán)不在行政首長(zhǎng)手上而是通過(guò)討論和商議的機(jī)制為之。集體討論并不等于集體決定，集體決定就行政系統(tǒng)而論是一個(gè)違反行政法治機(jī)制的決定方式。總而言之，行政決策的作出應(yīng)該通過(guò)集體討論的形式但不能夠由集體進(jìn)行決定，如果我們能夠合理地將這兩個(gè)概念予區(qū)分并能夠處理，才能夠作出理性構(gòu)建。第二個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是參與與決定。行政決策的形成是一個(gè)過(guò)程，從決策動(dòng)議的產(chǎn)生到最后作出決定需要按照若干不同的環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有不同的介入者，如行政首長(zhǎng)、行政主管人員、利害關(guān)系人、其他社會(huì)主體等，他們都有權(quán)參與到整個(gè)決策過(guò)程中來(lái)。我國(guó)近年來(lái)在諸多行政管理領(lǐng)域所實(shí)行的聽(tīng)證制度就是這種形式的體現(xiàn)，聽(tīng)證會(huì)的參與者除了利害關(guān)系人，其他主體也有參與的機(jī)會(huì)。相關(guān)主體參與行政決策是行政社會(huì)化和行政民主化的體現(xiàn)，但參與權(quán)并不等于決定權(quán)，即是說(shuō)行政系統(tǒng)中的集體參與是合理的，而參與者并不享有決定權(quán)。從我國(guó)責(zé)任政府的憲法規(guī)定來(lái)看，任何行政決策其最后決定權(quán)都是行政首長(zhǎng)，如果我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上犯了錯(cuò)誤那么行政決策的機(jī)制構(gòu)建就會(huì)出現(xiàn)巨大偏差，而目前諸多地方制定的調(diào)整行政決策的行政法典則幾乎都沒(méi)有很好地區(qū)分參與與決定的概念。第三個(gè)需要區(qū)分的關(guān)系是民主與集中。民主與集中的關(guān)系是我國(guó)政府行政系統(tǒng)的一個(gè)非常重要的組織原則，這一原則也是由憲法予以確立的。1該原則通常被理解為民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主，這個(gè)關(guān)于民主集中制內(nèi)涵的解讀是科學(xué)的，即是說(shuō)一個(gè)問(wèn)題的決定應(yīng)當(dāng)有相關(guān)主體充分發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)和空間，而最后的決定則是相對(duì)集中的。但是民主集中制原則在行政系統(tǒng)中是存在一定的誤讀的，一些學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代民主政治制度之下，行政權(quán)的行使同樣應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民主、體現(xiàn)它的社會(huì)化，諸多學(xué)者對(duì)參與行政的界定就基于民主行政的概念。在筆者看來(lái)這是一個(gè)有失偏頗的見(jiàn)解，之所以說(shuō)這種見(jiàn)解有失偏頗是因?yàn)樵谛姓ㄖ沃行姓?quán)威原則同樣有它的內(nèi)涵，有學(xué)者就強(qiáng)調(diào)：“行政是國(guó)家機(jī)器為實(shí)現(xiàn)其目的，特別是為了執(zhí)行法律而運(yùn)行著的國(guó)家權(quán)力。”[11]（P83）人們用行政高權(quán)來(lái)表述行政權(quán)在當(dāng)下的特性就是行政系統(tǒng)在對(duì)行政問(wèn)題的作出和處理時(shí)，可以在排斥任何外在因素的情形下作出決定。筆者認(rèn)為，行政高權(quán)盡管不能作為行政權(quán)行使的主流，但行政系統(tǒng)在一定事項(xiàng)上保持它的高權(quán)特性是必需的，行政決策就作出選擇的那一刻而論，它是排他的，它是不存在任何意見(jiàn)上的參與的。行政決策的作出若還存在這樣或那樣的參與，便無(wú)法形成最后的行政決策?；诖?，我們不能夠誤認(rèn)為行政決策的作出也是純粹民主的。上述三個(gè)范疇的關(guān)系得到正確認(rèn)知和處理之后，我們便可以合理地構(gòu)建行政決策的程序規(guī)范。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 謝瑞智：《法律百科全書(shū)（憲法）》，臺(tái)北：三民書(shū)局，2008.

[2] J.S.密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[3] 高建等：《協(xié)商民主》，天津：天津人民出版社，2010.

[4] 陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北：新學(xué)林出版有限公司，2016.

[5] 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，北京：人民出版社，2014.

[6] 漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1982.

[7] 應(yīng)松年：《外國(guó)行政程序法匯編》，北京：中國(guó)法制出版社，1999.

[8] 《美國(guó)憲法及其修正案》，朱曾汶譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2014.

[9] 王明揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[10] 卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2004.

[11] 平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[責(zé)任編輯 李宏弢]endprint