“一帶一路”建設(shè)的法治機(jī)制不健全的原因分析

丁同民

摘 要：當(dāng)前，“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)主要依靠政策層面的支持，相關(guān)法治機(jī)制還不健全。從“一帶一路”建設(shè)的法律需求來看，其法治機(jī)制不健全的原因主要包括：關(guān)于“一帶一路”建設(shè)的法學(xué)理論研究薄弱，國際法律創(chuàng)新和國內(nèi)法律供給滯后，沿線國家所屬法系及法治文化傳統(tǒng)差異較大，國內(nèi)法治機(jī)制與國際法治機(jī)制之間缺乏有效對接，共商共建共享原則的落實(shí)方式存在偏差，沿線國家之間缺乏比較權(quán)威的組織協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。對這些方面應(yīng)分別施策。

關(guān)鍵詞：全球治理；“一帶一路”；法治機(jī)制

中圖分類號(hào)：D996文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2018）12-0064-04

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，利益協(xié)調(diào)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、機(jī)制對接、糾紛化解等方面的問題不斷凸顯。解決這些問題可以采用多種機(jī)制，其中法治機(jī)制具有獨(dú)特的功能和作用。分析“一帶一路”建設(shè)的法治機(jī)制不健全的原因并提出對策，有利于穩(wěn)定國內(nèi)外對“一帶一路”建設(shè)的預(yù)期及提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的水平?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)的法治機(jī)制不健全的原因很多，主要有以下6個(gè)方面。

一、關(guān)于“一帶一路”建設(shè)的法學(xué)理論研究薄弱

近年來，我國法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué)界、政治學(xué)界等理論界和國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部等部門從不同學(xué)科和角度加強(qiáng)“一帶一路”建設(shè)的基礎(chǔ)理論和應(yīng)用對策研究，很多地方召開了關(guān)于“一帶一路”建設(shè)的理論研討會(huì)，涌現(xiàn)了一些專門性、綜述性研究成果?！皬难芯砍晒目傮w分布來看，社會(huì)科學(xué)成果最多，人文科學(xué)較少，自然科學(xué)最少?！雹僭谟嘘P(guān)“一帶一路”建設(shè)的社會(huì)科學(xué)成果中，法學(xué)研究成果較少，國際法領(lǐng)域的研究成果更少。

目前，“一帶一路”倡議及其建設(shè)已得到很多國家認(rèn)同，但仍有一些國家存在一些片面的解讀和認(rèn)識(shí)。因此，開展“一帶一路”法學(xué)研究時(shí)，不能僅進(jìn)行政策分析，還要從法理的角度、法治保障的高度去研究“一帶一路”建設(shè)的重要意義及其國內(nèi)國際影響和推進(jìn)路徑。同時(shí)，要進(jìn)行多學(xué)科交叉研究，增強(qiáng)現(xiàn)有研究的深度、廣度和系統(tǒng)性。深入推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的一項(xiàng)重要措施是增強(qiáng)沿線國家共識(shí)。如果沿線國家對彼此的法治建設(shè)及法治化水平不了解、不信任，其相互合作就困難重重。增進(jìn)沿線國家共識(shí)的一個(gè)重要途徑是增強(qiáng)法治互信，增強(qiáng)法治互信的有效途徑包括法學(xué)研究成果轉(zhuǎn)化、法治文化交流、法治人才培養(yǎng)等。

關(guān)于“一帶一路”法治建設(shè)的研究成果在一定程度上增進(jìn)了沿線國家的法治互信，但一些研究成果的“理”沒有立起來，“論”沒有論起來，“理”和“論”沒有有效結(jié)合起來?，F(xiàn)有的相關(guān)研究成果大都受限于研究者的研究方向和興趣，僅是對“一帶一路”沿線國家現(xiàn)實(shí)情況的梳理或描述。其中，盡管有不少研究成果堅(jiān)持問題導(dǎo)向、目標(biāo)導(dǎo)向，對解決“一帶一路”沿線國家的法律需求問題提出了建設(shè)性意見，但這些研究成果的分析對象主要是英法美等發(fā)達(dá)國家的法治狀況，而忽視了將一些發(fā)展中國家的法律體系及其建設(shè)情況作為分析對象。實(shí)際上，“一帶一路”沿線國家中多數(shù)是發(fā)展中國家。有的研究成果盡管針對“一帶一路”沿線發(fā)展中國家的法治狀況，但研究的深度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。如果對“一帶一路”沿線國家的法律體系和法治狀況缺乏了解，就談不上對其法律協(xié)調(diào)等問題建言獻(xiàn)策。②隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，新情況新問題會(huì)不斷出現(xiàn)。法學(xué)研究人員要直面問題，為“一帶一路”建設(shè)深入發(fā)展提供相應(yīng)的法律智力支撐。

二、關(guān)于“一帶一路”建設(shè)的法律法規(guī)缺失

一般而言，影響或制約“一帶一路”建設(shè)的因素主要有制度障礙（規(guī)則瓶頸）、物理障礙（基礎(chǔ)設(shè)施瓶頸）和人文障礙（民心瓶頸）。近年來，我國采取一系列措施，最大程度地消除這三方面的障礙和瓶頸約束，取得了明顯成效。但是，關(guān)于消除這三方面障礙和瓶頸約束的立法、執(zhí)法和司法還明顯滯后于實(shí)踐需求。例如，在“一帶一路”建設(shè)的國際合作方面多采取公布諒解備案錄、宣言、指南、建議、行動(dòng)計(jì)劃等形式，缺乏詳細(xì)的行為規(guī)范。諒解備案錄、宣言等文件適用于相關(guān)各方就某一具體事務(wù)進(jìn)行合作，有助于協(xié)調(diào)各方意志，但并不屬于正式的法律。指南、建議、行動(dòng)計(jì)劃等文件多用來闡述已有的軟法或硬法所規(guī)定的義務(wù)，對合作各方起到信息提供和行為引導(dǎo)的作用。③盡管合作各方通常會(huì)對這些文件給予較大程度的尊重，但這些文件本身并不具有法律約束力。

在“一帶一路”倡議的提出及其“五通”（政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、貨幣流通、民心相通）建設(shè)的初期，不可避免地要借鑒中國改革開放初期倡導(dǎo)的“摸著石頭過河”的一些做法，進(jìn)行一些非規(guī)則化的探索實(shí)踐。此時(shí)，政策發(fā)動(dòng)層面的支持十分重要。但隨著“一帶一路”建設(shè)向全方位多領(lǐng)域推進(jìn)，其對法治的需求日益強(qiáng)烈，單純的政策發(fā)動(dòng)已不能滿足實(shí)踐需要。一方面，隨著貿(mào)易投資的增長，投資糾紛不斷增加，要化解風(fēng)險(xiǎn)、深化合作，就要強(qiáng)化國內(nèi)立法的支持并加強(qiáng)國際法治保障。另一方面，“五通”是“一帶一路”建設(shè)的重要內(nèi)容，但“五通”建設(shè)缺乏具體的合作方式和衡量指標(biāo)，這方面的法治成果還不多。“反思和借鑒歐盟海關(guān)法律模式，應(yīng)在堅(jiān)持國家主權(quán)完整的基礎(chǔ)上，從強(qiáng)化區(qū)域合作組織綱領(lǐng)性文件中的海關(guān)合作條款、豐富海關(guān)法律關(guān)系內(nèi)容、拓展海關(guān)法律關(guān)系主體等方面深化‘一帶一路海關(guān)法律合作。”④實(shí)踐證明，隨著中國參與解決全球增長赤字、發(fā)展赤字和治理赤字的能力和水平的不斷提高，應(yīng)將“一帶一路”建設(shè)中的各項(xiàng)合作成果以法律規(guī)范的形式確定下來，盡快形成新的國際條約、國際習(xí)慣，并加快完善國內(nèi)法律體系。

三、“一帶一路”沿線國家所屬法系和法治文化傳統(tǒng)差異較大

“一帶一路”沿線國家的法律分屬多個(gè)法系，具有多重法源（法律傳統(tǒng)、法圈），至少涉及三大法系、七大法源。其中，三大法系即大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系（阿拉伯法系），七大法源即印度教法傳統(tǒng)、佛教法傳統(tǒng)、蘇聯(lián)法傳統(tǒng)、東盟法圈、阿拉伯國家聯(lián)盟法圈、歐盟法圈、WTO法圈。⑤由于“一帶一路”沿線國家的法系、法治文化傳統(tǒng)存在較大差異，致使國家之間進(jìn)行法治合作的難度較大。雖然多數(shù)“一帶一路”沿線國家屬于發(fā)展中國家，但即使在這些國家中，大部分國家的法律制度也整體上屬于美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法系。不同的法系決定了不同的訴訟模式和糾紛處理方式。大陸法系國家的法律包括私法和公法兩大部分，有成文法典，并通過解讀或注釋法律條文、進(jìn)行邏輯推理等方式對法典進(jìn)行闡釋；其訴訟和糾紛處理常采用職權(quán)主義方法，辦案方式主要是審理，法官作為審理案件的核心主體奉行干涉主義。英美法系國家的訴訟和糾紛處理主要遵從先例原則，關(guān)注證據(jù)和當(dāng)事人權(quán)益；其辦案方式主要是由當(dāng)事人雙方展開對抗，法官作為中立角色奉行當(dāng)事人主義。在英美法系國家，法官會(huì)在實(shí)踐中優(yōu)先考慮類似案例的判決情況，將現(xiàn)有案例與已有判例進(jìn)行對比分析，找到可適用的法律。但在法治建設(shè)起步較晚的國家，法官處理糾紛時(shí)很難適用英美法系國家的訴訟模式。

由于所屬法系不同，“一帶一路”沿線國家在法律術(shù)語、法律分類、法律表現(xiàn)形式和技巧、審判模式、訴訟規(guī)則等方面存在較大差異。從保護(hù)投資者的角度看，一般情況下普通法系國家提供的法律保護(hù)較大陸法系國家的強(qiáng)，大陸法系國家在具體領(lǐng)域內(nèi)的政府管理較普通法系國家的強(qiáng)。通常認(rèn)為，“與采取大陸法系的國家相比，采取普通法系的國家的司法體系更加獨(dú)立，司法程序更加具有實(shí)用性，因此有益于相關(guān)主體履行合同，并更加有效地保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)”⑥。中國應(yīng)當(dāng)通過“一帶一路”建設(shè)，在借鑒世界法治文明的基礎(chǔ)上復(fù)興中華法系；通過復(fù)興中華法系，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

四、“一帶一路”建設(shè)的法律治理機(jī)制與其他法律治理機(jī)制的有效對接不夠

關(guān)于如何構(gòu)建“一帶一路”建設(shè)的法律治理機(jī)制，主要有三種觀點(diǎn)。其一，不建立新的涉及“一帶一路”建設(shè)的法律治理機(jī)制，而是利用現(xiàn)行的全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機(jī)制。其二，在中國參與、引領(lǐng)和主導(dǎo)下，逐步建立涉及“一帶一路”的民商事爭端解決機(jī)制（包括國際商事調(diào)解中心、國際仲裁中心、國際商事法院），“一帶一路”投資者訴東道國的爭端解決機(jī)制（可依托“亞投行”建立）以及“一帶一路”沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)爭端解決機(jī)制（可借鑒新加坡對國際、國內(nèi)仲裁分別立法的模式，建立相對獨(dú)立的與現(xiàn)行國內(nèi)民商事仲裁制度并行的國際商事仲裁制度）。其三，在利用現(xiàn)行全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，逐步建立新的涉及“一帶一路”建設(shè)的法律治理機(jī)制，在新的國際法領(lǐng)域（應(yīng)對非傳統(tǒng)安全問題、海洋經(jīng)濟(jì)安全問題等領(lǐng)域）引領(lǐng)國際法規(guī)則的制定。筆者贊同第三種觀點(diǎn)?，F(xiàn)有的法學(xué)研究成果和法律治理方案大多針對某一具體領(lǐng)域的合作，基本上建立在對相關(guān)政策文件進(jìn)行解讀或者羅列具體合作事務(wù)的基礎(chǔ)上，缺乏充分的法學(xué)理論依據(jù)和國內(nèi)法、國際法支撐。對一些國際法領(lǐng)域的基礎(chǔ)理論問題，如國際合作何以產(chǎn)生、產(chǎn)生的形式，國際合作中的利益協(xié)調(diào)，國際法律規(guī)范之間的關(guān)系等問題缺乏深入探討；對涉及“一帶一路”建設(shè)的法律規(guī)范形式選擇，條約之間沖突的解決，爭端的管轄等問題缺乏深入研究。結(jié)合“一帶一路”倡議的提出背景及其歷史使命、共商共建共享原則，筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)符合我國理論界對國內(nèi)法和國際法研究的現(xiàn)狀，符合國際法治人才隊(duì)伍建設(shè)的現(xiàn)狀，符合最大限度地調(diào)動(dòng)最廣大國家參與“一帶一路”建設(shè)的需要，從長遠(yuǎn)來看也符合實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)一百年”和中國夢的奮斗目標(biāo)的需要。

中國在“一帶一路”法律治理實(shí)踐中，要堅(jiān)持“立”和“破”有機(jī)結(jié)合。目前，這方面的研究還非常欠缺。在“立”的方面，缺乏關(guān)于“一帶一路”建設(shè)的有足夠理論依據(jù)的整體性法律制度，對“一帶一路”建設(shè)的相關(guān)法律問題缺乏全方位、多層次、寬領(lǐng)域的“一攬子”解決方案。在“破”的方面，缺乏對現(xiàn)行的全球、區(qū)域、雙（多）邊法律治理機(jī)制的“揚(yáng)棄”，在國際貿(mào)易、投資、金融領(lǐng)域的規(guī)則制定和爭端解決機(jī)制構(gòu)建方面缺乏建設(shè)性意見。中國作為“一帶一路”建設(shè)的首倡國，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)的對接和有關(guān)資源的國際整合、融合發(fā)展方面發(fā)揮表率作用。中國應(yīng)加速國內(nèi)規(guī)則對接全球標(biāo)準(zhǔn)，在創(chuàng)新機(jī)制體制方面投入更多資源，同時(shí)積極與相關(guān)區(qū)域和國家開展自貿(mào)區(qū)建設(shè)或雙邊貿(mào)易協(xié)定談判，對接未來投資和經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新規(guī)則和高標(biāo)準(zhǔn)。⑦

五、“一帶一路”經(jīng)貿(mào)合作中存在“單向施惠”現(xiàn)象

中國提出的“一帶一路”倡議秉持共商共建共享原則，不以獲取能源資源和輸出過剩產(chǎn)能為目的。但在共商共建共享原則的落實(shí)過程中，在一些具體合作項(xiàng)目中出現(xiàn)了“單向施惠”現(xiàn)象，即饋贈(zèng)式貿(mào)易讓步?！皢蜗蚴┗荨庇欣谔嵘献饕庠福狈π市?、穩(wěn)定性、可持續(xù)性，會(huì)導(dǎo)致一些國家對國際合作存在過高的期待，所謂的“期待”無法實(shí)現(xiàn)后國際合作可能會(huì)發(fā)生變更。因此，在“一帶一路”建設(shè)過程中，沿線國家應(yīng)努力營造更多人關(guān)注、更多人參與、更多人貢獻(xiàn)、更多人受益的國際合作局面。

一個(gè)民族要走向世界，首先給世界貢獻(xiàn)的不是國內(nèi)生產(chǎn)總值，而是世界觀?！耙粠б宦贰背h“并不是要徹底否定而是要改進(jìn)以往西方國家提供給世界的治理方案，并且融合出新的世界觀，這個(gè)世界觀既有中國共產(chǎn)黨的理念，還有東方傳統(tǒng)元素，當(dāng)然也融入人類的文明優(yōu)秀成果”⑧?！耙粠б宦贰背h是建立新型經(jīng)貿(mào)合作伙伴的有益探索，也是實(shí)施“親誠惠容”周邊外交的重要體現(xiàn)。但不同于以經(jīng)濟(jì)優(yōu)惠換取對方國家的政治臣服的“朝貢外交”，“一帶一路”建設(shè)把共商共建共享原則作為一條主線貫串其中。多國之間建立多元關(guān)系，必然需要國際法治支持，需要以法治的有效性、秩序性、可預(yù)期性使合作有較好的預(yù)見性，從而公平、有效地處理矛盾糾紛。從目前的情況來看，“一帶一路”沿線國家迫切需要完善貿(mào)易、投資、金融等方面的規(guī)則體系，確保“一帶一路”建設(shè)在法治化軌道上推進(jìn)。中國要加強(qiáng)與沿線國家在經(jīng)貿(mào)法律制度、跨境交通運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)、跨境結(jié)算規(guī)則等方面的對接。在“一帶一路”建設(shè)過程中，“不能簡單沿用傳統(tǒng)治理模式，而應(yīng)該對傳統(tǒng)模式進(jìn)行‘加工發(fā)展，迎合全球經(jīng)濟(jì)治理發(fā)展特點(diǎn)和需求，重塑規(guī)則，才能夠建立面向全球的統(tǒng)籌共濟(jì)的新開放和發(fā)展格局”⑨。

六、“一帶一路”沿線國家之間缺乏比較權(quán)威的組織協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)

“一帶一路”建設(shè)與上海合作組織建設(shè)互為機(jī)遇、互動(dòng)發(fā)展。上海合作組織已成為涉及區(qū)域安全、經(jīng)濟(jì)合作、國際交流等領(lǐng)域的區(qū)域性國際組織，該組織的一些國家成員也是與“一帶一路”建設(shè)有關(guān)的國家。同時(shí)，“一帶一路”沿線國家與亞太經(jīng)合組織、中亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作、亞洲合作對話等主體的成員國也存在一定程度的交叉重合。這會(huì)使區(qū)域組織之間統(tǒng)一的行動(dòng)和意愿難以實(shí)現(xiàn)，某些區(qū)域組織內(nèi)部的紛爭有可能被裹挾到多個(gè)區(qū)域組織中，造成區(qū)域組織之間的矛盾。

目前，與“一帶一路”建設(shè)有關(guān)的區(qū)域組織及合作機(jī)制大都具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化交流、政治合作等多項(xiàng)功能。涉及“一帶一路”建設(shè)的合作機(jī)制與一些全球性、區(qū)域性、雙（多）邊合作機(jī)制可能存在重疊交叉，由此引發(fā)具體實(shí)踐中的國家經(jīng)貿(mào)權(quán)益或管轄權(quán)之爭。因此，有必要適時(shí)建立“一帶一路”沿線國家相互認(rèn)可的統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機(jī)構(gòu)，推動(dòng)完善“一帶一路”建設(shè)的動(dòng)力機(jī)制、參與機(jī)制、市場機(jī)制、合作機(jī)制、信息協(xié)同機(jī)制與制度保障機(jī)制，確保沿線國家之間的經(jīng)貿(mào)合作有序運(yùn)行。中國政府主導(dǎo)建立的“亞投行”“絲路基金”，其主要職責(zé)是解決“一帶一路”建設(shè)的資金支持問題，還不是能夠全面解決“一帶一路”建設(shè)的相關(guān)爭端的組織機(jī)構(gòu)。為降低“一帶一路”沿線國家的協(xié)商成本，應(yīng)當(dāng)由沿線國家協(xié)商建立一個(gè)能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機(jī)構(gòu)，使投資、貿(mào)易等方面爭端在同一規(guī)則、機(jī)制、框架內(nèi)得到解決。由于沿線國家大都是發(fā)展中國家，所以建立一個(gè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織機(jī)構(gòu)，還能使更多發(fā)展中國家更好地融入經(jīng)濟(jì)全球化體系，進(jìn)一步改變發(fā)展中國家和一些新興經(jīng)濟(jì)體作為國際規(guī)則的被動(dòng)接受者和跟隨者的角色。

民心相通是“一帶一路”建設(shè)的社會(huì)基礎(chǔ)，社會(huì)組織是民心相通的重要載體。社會(huì)組織具有維護(hù)國家利益、塑造大國形象、促進(jìn)民間外交、增強(qiáng)國際話語權(quán)、培育國際性社會(huì)組織的重要作用。⑩因此，在“一帶一路”建設(shè)過程中，“可以探索建立一個(gè)平行的NGO（非政府組織）國際論壇，包括國際非政府組織在內(nèi)的各種社會(huì)組織，能夠通過這個(gè)論壇積極參與和推動(dòng)與之相關(guān)的政策協(xié)調(diào)與倡導(dǎo)”B11。

注釋

①楊?。骸丁耙粠б宦贰迸c中國絲路學(xué)研究綜述》，《新絲路學(xué)刊》2017年第2期。

②袁勝育、汪偉民：《絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶與中國的中亞政策》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2015年第5期。

③何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。

④歐陽曦：《“一帶一路”建設(shè)中的海關(guān)法律合作——基于對歐盟海關(guān)法律模式的反思與借鑒》，《求索》2018年第1期。

⑤何佳馨：《“一帶一路”倡議與法律全球化之譜系分析及路徑選擇》，《法學(xué)》2017年第6期。

⑥周塞軍：《“一帶一路”沿線國家法律體系各不相同》，中國僑網(wǎng)，http：//www.chinaqw.com/jjkj/2015/05-08/48604.shtml，2015年5月8日。

⑦吳澗生：《TPP與“一帶一路”的比較與啟示》，《中國發(fā)展觀察》2016年第13期。

⑧張文木：《“一帶一路”與世界治理的中國方案》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2017年第8期。

⑨陳偉光、王燕：《共建“一帶一路”：基于關(guān)系治理與規(guī)則治理的分析框架》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2016年第6期。

⑩趙宇新：《社會(huì)組織參與“一帶一路”建設(shè)的使命與途徑》，《中國民政》2018年第10期。

B11趙瑩瑩：《助力“一帶一路” 社會(huì)組織可以發(fā)揮三方面積極作用》，《人民政協(xié)報(bào)》2017年5月16日。

責(zé)任編輯：鄧 林