淺談專利法創(chuàng)造性評述方向

張威浩 謝鳳娟

摘 要：創(chuàng)造性是指發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變。規(guī)定性特征即質(zhì)與發(fā)明創(chuàng)造是直接聯(lián)系在一起的，是不可分割的。發(fā)明創(chuàng)造總是具有一定規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造，不存在沒有規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造。

關(guān)鍵詞：創(chuàng)造性；質(zhì)變；新穎性；量變；否定之否定規(guī)律。

一、世界各國關(guān)于創(chuàng)造性概念的定義

創(chuàng)造性是各國專利法中必需涉及到的一個重要概念?！稓W洲專利條約》以及《專利合作條約》規(guī)定：如果一項發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比，對所屬領(lǐng)域的人員來說是非顯而易見的，則該發(fā)明具備創(chuàng)造性。美國專利法規(guī)定：“所申請專利的客體與現(xiàn)有技術(shù)的差別，所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認為是顯而易見的，不能取得專利?！?日本專利法規(guī)定：一項發(fā)明，在專利申請?zhí)岢鲋坝伤鶎兕I(lǐng)域的技術(shù)人員容易做出的，則不具備創(chuàng)造性。

二、發(fā)明創(chuàng)造是質(zhì)和量的統(tǒng)一

發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)就是一發(fā)明創(chuàng)造區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定性特征。世界上的發(fā)明創(chuàng)造所以千差萬別、形形色色，就是因為在它們的特征中各有自己特殊的規(guī)定性。

發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容是由其權(quán)利要求中區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定性特征決定的，區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定性特征的有無，直接決定著發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)。因此，發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)與發(fā)明創(chuàng)造的存在是直接同一的。就是說，規(guī)定性特征即質(zhì)與發(fā)明創(chuàng)造是直接聯(lián)系在一起的，是不可分割的。發(fā)明創(chuàng)造總是具有一定規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造，不存在沒有規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造。

發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征即質(zhì)是發(fā)明創(chuàng)造本身所固有的，它通過屬性表現(xiàn)出來。屬性就是一發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)發(fā)生聯(lián)系時表現(xiàn)出來的規(guī)定性特征。發(fā)明創(chuàng)造的屬性是發(fā)明創(chuàng)造規(guī)定性特征的表現(xiàn)，人們正是通過認識發(fā)明創(chuàng)造的屬性去認識發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征即質(zhì)的。

發(fā)明創(chuàng)造不僅有規(guī)定性特征即質(zhì)的特征，還有量的特征。發(fā)明創(chuàng)造的量是發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)可以用數(shù)值表示的規(guī)定性特征。

發(fā)明創(chuàng)造量的規(guī)定性特征同發(fā)明創(chuàng)造質(zhì)的規(guī)定性特征一樣，是發(fā)明創(chuàng)造本身所固有的，是客觀存在的，同發(fā)明創(chuàng)造不可分離。一方面，發(fā)明創(chuàng)造總是具有一定量的規(guī)定性特征的發(fā)明創(chuàng)造，沒有量的規(guī)定性特征的發(fā)明創(chuàng)造是不存在的；另一方面，脫離開發(fā)明創(chuàng)造的量的規(guī)定性特征的發(fā)明創(chuàng)造也是不存在的。

理解發(fā)明創(chuàng)造量的特征，要注意把握兩點：第一，量的特征和發(fā)明創(chuàng)造不是直接同一的。質(zhì)的特征與發(fā)明創(chuàng)造的存在是直接同一的，某一發(fā)明創(chuàng)造改變了自己的質(zhì)，就意味著該發(fā)明創(chuàng)造發(fā)生了具有創(chuàng)造性的變化。量的特征則不同，同一發(fā)明創(chuàng)造可以有不同的量。在一定的范圍內(nèi)，量的增減并不影響發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)。第二、量的特征是多方面的。量和質(zhì)一樣，也是多種多樣的。有內(nèi)涵的量與外延的量、精確的量與模糊的量、要素的量與結(jié)構(gòu)的量等。內(nèi)涵的量標志質(zhì)的程度，如溫度的高低，顏色的深淺、硬度的大小。外延的量標志質(zhì)的規(guī)模，如物的數(shù)量、體積、重量等。質(zhì)把不同發(fā)明創(chuàng)造區(qū)別開來，量則進一步把同質(zhì)的發(fā)明創(chuàng)造從量上區(qū)別開來，量和發(fā)明創(chuàng)造的存在不是直接同一的，同質(zhì)的發(fā)明創(chuàng)造可以有不同的量。

在對發(fā)明創(chuàng)造的認識中，確定現(xiàn)有技術(shù)是認識發(fā)明創(chuàng)造的前提，以現(xiàn)有技術(shù)為前提認識發(fā)明創(chuàng)造所具有的質(zhì)，是認識發(fā)明創(chuàng)造的基礎(chǔ)，認識發(fā)明創(chuàng)造的量是對發(fā)明創(chuàng)造認識的深化和精確化。認識發(fā)明創(chuàng)造的質(zhì)是由確定現(xiàn)有技術(shù)開始，再由質(zhì)進到量。

任何發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)都既有質(zhì)又有量，是質(zhì)和量的統(tǒng)一體。質(zhì)和量是有區(qū)別的。質(zhì)使發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)成為某種發(fā)明創(chuàng)造而不是其他發(fā)明創(chuàng)造。質(zhì)發(fā)生了變化，該發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)就發(fā)生了具有創(chuàng)造性的變化。而量則不同，同質(zhì)發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)可以有不同的量。量發(fā)生了變化，是指該發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)發(fā)生了具有新穎性的變化。在一定范圍內(nèi)，量的變化并不影響發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)。發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)和量又是相互聯(lián)系的。質(zhì)決定量，沒有一定的質(zhì)就沒有一定的量，量總是一定質(zhì)的量，質(zhì)規(guī)定著量的范圍。另一方面，一定的量又是質(zhì)的條件，質(zhì)總是一定量的質(zhì)，量制約著質(zhì)，沒有量也就沒有質(zhì)。質(zhì)和量是統(tǒng)一的，這種統(tǒng)一，就是“度”。

度是發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)和量的統(tǒng)一，是發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)保持自己質(zhì)的數(shù)量界限、范圍或幅度。發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的度的兩端的界限叫閾值點或臨界點。閾值點或臨界點是一定質(zhì)的發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)所能容納的量的活動范圍的最高界限和最低界限。發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的量在度的范圍內(nèi)變化，發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)不會發(fā)生質(zhì)變，量變超出度的范圍，發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)就會發(fā)生質(zhì)變。

發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)的度的原理，要求我們在分析、理解發(fā)明創(chuàng)造時，都必須注意正確選擇現(xiàn)有技術(shù)，在此基礎(chǔ)上再把握好“適度”的原則，如果未能正確的選擇現(xiàn)有技術(shù)，則絕不可能把握好“適度”的原則。在正確選擇現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火候”。

三、關(guān)于創(chuàng)造性概念的定義

從哲學(xué)上講，創(chuàng)造性是指發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變。

創(chuàng)造性的變化包括發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征對所屬領(lǐng)域的人員來說發(fā)生了非顯而易見的變化。審查指南認為，如果發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征是其所屬領(lǐng)域的人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，則該發(fā)明創(chuàng)造的特征相對于現(xiàn)有技術(shù)的變化是顯而易見的，這種變化就沒有創(chuàng)造性。

但是，從哲學(xué)的角度看，發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征對所屬領(lǐng)域的人員來說即使是顯而易見的，或者是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，只要發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變，即發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征變化導(dǎo)致其屬性超出了現(xiàn)有技術(shù)的“度”的范圍，該發(fā)明創(chuàng)造就必定具有創(chuàng)造性。反之，如果發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征變化導(dǎo)致其屬性沒有超出現(xiàn)有技術(shù)的“度”的范圍，則該發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征即使是非顯而易見的，或者是不能在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以觀察、認識到的，其也沒有創(chuàng)造性。

例如，一項發(fā)明是在已知的采用加熱的化學(xué)反應(yīng)中選用一種公知的電加熱法，由于在工業(yè)上已知的加熱方法極其有限，所屬領(lǐng)域的人員通過邏輯分析、推理或者有限的試驗就可以觀察、認識到各種加熱法的效果，只要該選擇發(fā)明在有限的幾次試驗中，發(fā)現(xiàn)電加熱法取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，則即使其技術(shù)方案是顯而易見的，但由于發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變，即該發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征變化導(dǎo)致其屬性超出了現(xiàn)有技術(shù)的 “度”的范圍，因此，該發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征依然應(yīng)當被認為具備創(chuàng)造性。

在一份制備硫代氯甲酸的現(xiàn)有技術(shù)對比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于每1mol的原料硫醇，其用量為>0至100mol%；一項制備硫代氯甲酸方法的否定之否定發(fā)明，采用了催化劑用量（0.02～0.2mol%），提高產(chǎn)率11.6～35.7%，大大超出了限定范圍之外的產(chǎn)率。盡管該發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征可能是其所屬領(lǐng)域的人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過有限的試驗觀察、認識到的，但由于發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征對現(xiàn)有技術(shù)的否定之否定，導(dǎo)致其屬性超出了現(xiàn)有技術(shù)的“度”的范圍，即發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變，因此，該發(fā)明創(chuàng)造具有創(chuàng)造性。

四、總結(jié)

一個專利申請是否具備新穎性和創(chuàng)造性，是專利申請能否獲得專利權(quán)的關(guān)鍵，也是專利法鼓勵創(chuàng)新的立法本意的體現(xiàn)。創(chuàng)造性是指發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定性特征相對于現(xiàn)有技術(shù)具備質(zhì)變。規(guī)定性特征即質(zhì)與發(fā)明創(chuàng)造是直接聯(lián)系在一起的，是不可分割的。發(fā)明創(chuàng)造總是具有一定規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造，不存在沒有規(guī)定性特征（質(zhì)）的發(fā)明創(chuàng)造。

參考文獻：

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（第二作者等同第一作者）