印度投資條約之投資者與國家爭端解決機制的最新發(fā)展與中國的應對

摘 要：印度近年來在雙邊和區(qū)域層面加強與中國經貿合作，成為潛力巨大的中國企業(yè)對外投資目的地。晚近印度對投資協(xié)定范本中投資者與政府爭端解決條款的大幅修改表明，外國投資者在應對政治風險方面可能面臨更大困難。為有效應對風險，中國企業(yè)在加強高管人員本地化的同時需要做好投資保險產品組合和投保機構選擇。在與印度政府發(fā)生投資爭端時，中國企業(yè)應當充分了解中國與印度雙邊投資協(xié)定中的爭端解決機制?，F(xiàn)行中國與印度雙邊投資協(xié)定的生效期已經屆滿，中國政府在與印度續(xù)簽投資協(xié)定時有必要堅持利益平衡原則，為中國企業(yè)應對政治風險提供有效的爭端解決機制。中國企業(yè)應當熟悉運用投資協(xié)定，提早做好全球商業(yè)布局和國籍籌劃。

關鍵詞：赴印投資；政治風險；投資爭端解決；雙邊投資協(xié)定

中圖分類號： D966.1 文獻標識碼： A 文章編號： 0257-5833（2017）12-0099-10

作者簡介：陶立峰，上海對外經貿大學法學院副教授 （上海 201620 ）

印度是中國的重要鄰邦，也是區(qū)域發(fā)展的重要合作伙伴。作為兩個最大的發(fā)展中國家和亞洲大國，又同是文明古國和新興市場國家，中印關系對地區(qū)力量格局的塑造能力突出。盡管兩國在領土等方面存在分歧，但中印關系中最具活力的始終是經濟關系，中國已經成為印度最大的經濟合作伙伴之一。①印度之所以成為中國企業(yè)海外擴張潛力巨大的投資目的地，原因之一是，印度國內積極推進經濟改革提升投資環(huán)境。1991年，印度宣布實施新工業(yè)政策，政府對私有部門尤其是外國投資的態(tài)度發(fā)生重大轉變。②莫迪政府上臺后，堅持基于印度利益的實用主義，推行“印度制造”計劃，吸引外資發(fā)展制造業(yè)和改善基礎設施建設③。印度經濟改革措施的實施，對改善印度營商環(huán)境發(fā)揮了重要作用。加上“質優(yōu)價廉”的勞動人口和持續(xù)增長的消費能力，已經使印度成為全球投資和出口的熱點地區(qū)。④原因之二是，印度在區(qū)域經濟合作中與中國保持密切互動。在以新興國家力量為主體的金磚國家機制中，中國和印度兩國的人口數最多、發(fā)展?jié)摿ψ畲?、經濟增長勢頭迅猛。中印之間的經濟發(fā)展雖有同質性但也有差異性，為共同提升新興國家在全球經濟治理中的博弈能力，世界工廠的中國和世界辦公室的印度之間必須通過合作充分發(fā)揮各自優(yōu)勢。同時，作為“一帶一路”沿線的重要南亞國家，對印度投資是中國企業(yè)對接國家戰(zhàn)略的重要落腳點。在國內國際因素的共同作用下，中國企業(yè)赴印度投資迅速升溫。除以手機行業(yè)為例的制造業(yè)全產業(yè)鏈整體轉移至印度外，其他如光伏、醫(yī)藥、房地產、安防等領域的中國企業(yè)也在不斷拓展赴印度市場。2016年，中國對印度非金融類直接投資10.63億美元，對印度工程承包新簽合同總額22.37億美元，同比大幅增加。中國駐孟買總領事館經濟商務室：《2016年中印經貿數據》， http：//bombay.mofcom.gov.cn/article/zxhz/201702/2017020 2510632.shtml， 2017-06-29。盡管如此，對外投資往往機遇與風險并存，印度近年來頻頻被外國投資者訴諸國際仲裁庭，印度已成為排名世界第11的投資仲裁被訴國。UNCTAD， “World Investment Report 2017”， Investment and the Digital Economy， United Nations， p.115.這從一定程度上表明，外國投資者在印度面臨的政治風險在顯現(xiàn)或增多。由于被訴印度政府行為也可能對中國企業(yè)實施，因此值得中國企業(yè)高度關注。

一、晚近涉印度投資者與國家仲裁評析

（一）印度政府被訴的投資仲裁案件特征

根據聯(lián)合國貿發(fā)會（UNCTAD）的統(tǒng)計數據，截至2017年7月底，印度政府共21次被訴至國際投資仲裁。UNCTAD， “Investment Dispute Settlement Navigator”， http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/96？partyRole=2， 2017-08-02。 以2010年的White Industries v. India 案為分界線，此前的8起投資仲裁集中在2003年至2004年，全部以和解方式結案。2011年末，White Industries v. India 案仲裁庭作出有利于外國投資者裁決，這是印度政府因投資條約仲裁敗訴而依據投資仲裁裁決向外國投資者作出賠償的第一起案件。S K Dholakia，“Investment Treaty Arbitration and Developing Countries： What Now and What Next？ Impact of White Industries v. Coal India Award”， Indian Journal of Arbitration Law， Vol. II Issue 1， 2013.該案結果可能增強了在印外國企業(yè)利用國際投資仲裁機制的信心。2012年起，印度每年均被外國投資者訴諸國際投資仲裁，但目前這些爭議均未結案。印度被訴的國際投資仲裁案件主要呈現(xiàn)以下特點：

第一，提起仲裁的投資者多來自發(fā)達國家或經濟較發(fā)達的國家。如英國、荷蘭、法國、奧地利、澳大利亞等傳統(tǒng)發(fā)達國家，但也有像阿聯(lián)酋、毛里求斯等其他國家。其中，起訴印度最多的是英國投資者，這與英國在印度投資的歷史和規(guī)模有關。早在殖民統(tǒng)治期間，英國通過東印度公司對印度進行商品輸出和資本輸出，在掠奪印度財富的同時推動了印度工業(yè)化進程。印度獨立后，英國及英聯(lián)邦國家如毛里求斯、新加坡與印度的經濟交往并未受到阻斷，英國保持印度第四大外資來源國的地位。印度工業(yè)政策和促進部，http：//www.dipp.nic.in/sites/default/files/FDI_FactSheet_January_March2017.pdf， 2017-07-20。投資合作與投資爭議的正比關系，以及英國投資者的仲裁法律意識，決定了英國投資者與印度政府之間投資爭端的數量遞增。endprint

第二，提起仲裁的訴因主要是違反投資條約。根據外國投資者向東道國政府提起投資仲裁法律依據的不同，投資仲裁分為條約之訴和合同之訴。前者是東道國政府違反與外國投資者所屬國之間投的資條約義務如投資待遇等引發(fā)的仲裁，后者是東道國政府違反與外國投資者之間的投資合同義務如未按合同付款等引發(fā)的仲裁。印度現(xiàn)有被訴的投資仲裁以條約之訴為主，主張較多的是印度違反投資協(xié)定中的公平與公正待遇條款，如White Industries v. India案中投資者訴稱印度的拒絕司法行為違反了1999年澳大利亞與印度雙邊投資協(xié)定的公平與公正待遇條款，White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.又如Astro and South Asia Entertainment v. India案中投資者訴稱印度刑事調查行為違反了1998年毛里求斯與印度、1994年英國與印度和1995年馬來西亞與印度簽訂的雙邊投資協(xié)定。International Business Times， http：//www.ibtimes.co.in/2g-scam-astro-sends-notice-dispute-over-indian-prosecution-654313#kAf7vbAXG5SUUVKz.97， 2017-06-30。此外，印度政府還因違反投資協(xié)定的最惠國待遇條款、征收條款、轉移條款而被訴至國際仲裁機構。

第三，印度政府被訴的措施以行政行為尤其是征稅措施為主。國際投資爭端表明，東道國立法、行政、司法行為都有可能受外國投資者指控違反投資條約。從現(xiàn)有印度政府作為被告的國際投資仲裁來看，主要集中在稅收主管部門的征稅行政措施。比如，在Vedanta v. India案中，印度被訴其稅務部門根據所得稅法修改追溯征繳Vedanta在印度投資公司以往交易所得。Vedanta Resources Plc Notice of Claim Served Under Bilateral Investment Treaty， https：//www.cairnindia.com/sites/default/files/press_releases/2015-03-27_RNS_VED%20_BIT-Claim.pdf，2017-07-01。又如在Vodafone v. India案中，印度政府被訴對Vodafone的海外兼并交易征稅，稅務機構的決定實質推翻了印度最高法院此前作出的有利于Vodafone的判決。此外，Carin v. India案也與印度稅務機關開具征稅罰單有關。印度稅收體系總體承襲英國殖民時期建立的近代工商業(yè)稅制，并摻雜印度傳統(tǒng)文化因素，雖然相對完整但也比較復雜，中央政府、邦政府和城鄉(xiāng)政府均有征稅權。印度2009年的直接稅法案和2014年的統(tǒng)一銷售稅等大規(guī)模稅制改革，力圖削減公司稅降低所得稅，通過擴大稅基改善印度財政狀況，但由于印度稅務當局在追查處理本國大企業(yè)稅務問題時，沒有采取與對外資企業(yè)同等的立場和措施，導致近年來印度政府與外國企業(yè)之間稅務糾紛不斷。

值得注意的是，除行政管制措施外，司法行為也被外國投資者認為違反了投資協(xié)定。比如，White Industries v. India 案就是起因于印度法院長達九年未能裁定執(zhí)行國際商會仲裁院對White Industries 有利的仲裁裁決。White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.又如，在Astro and South Asia Entertainment v. India案中，英國投資者訴稱印度刑事調查局沒有對外國投資者可能存在的回扣賄賂行為進行公平調查。International Business Times， http：//www.ibtimes.co.in/2g-scam-astro-sends-notice-dispute-over-indian-prosecution-654313#kAf7vbAXG5SUUVKz.97， 2017-06-30。

第四，提起的國際仲裁絕大多數是專設仲裁，只有少數是機構仲裁?，F(xiàn)有公開信息顯示有四起投資仲裁由常設仲裁院（PCA）受理。Cairn Energy PLC and Caim UK Holdings Limited（CUHL） v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2016-07； Louis Dreyfus Armateurs SAS v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2014-26； Tenoch Holdings Limited， etc. v. India， UNCITRAL Case No. 2013-23； CC/Devas Ltd， etc v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2013-09.印度偏好國際投資仲裁中的專設仲裁，或許與印度沒有加入《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）有關?；仡櫽《缺粍尤谌虢洕蚧臍v史進程，不難發(fā)現(xiàn)1947年結束了近200年殖民統(tǒng)治的印度獲得政治獨立，雖然沒有割斷與國外的經濟聯(lián)系，但對經濟全球化持謹慎態(tài)度。文富德：《經濟全球化與印度經濟發(fā)展》，《當代亞太》2001年第11期。由于對ICSID的排斥，印度被訴的投資仲裁案件適用的仲裁規(guī)則均沒有選擇ICSID仲裁規(guī)則，而是聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則。

（二）White Industries v. India案及其影響

縱覽印度涉訴的投資仲裁案，可見印度高發(fā)投資政治風險的產業(yè)集中在采礦、房地產開發(fā)、油氣勘探開發(fā)、電信服務、電力開發(fā)、港口建設等領域，這些領域的外國投資往往金額較大且項目受政府監(jiān)管較多。外國投資者提起仲裁緣由大多因印度政府取消許可證、取消執(zhí)照、取消和解協(xié)議，或是因印度政府追繳早期稅款，或是因印度司法機構有失公正等。endprint

2011年11月作出裁決的White Industries v. India案是通過國際仲裁裁決結案的第一起印度政府敗訴案件，也是目前惟一公開裁決的涉印度的投資仲裁案件，對了解印度投資條約和投資仲裁立場具有里程碑的意義。

White Industries v. India案起源于澳大利亞礦產公司White Industries與印度公司Coal India之間的設備供應和煤礦共同開發(fā)合同。根據合同約定，如因合同產生爭議將提交國際商會仲裁院解決。后雙方產生款項支付爭議，經國際商會（ICC）仲裁院裁決澳大利亞White Industries公司勝訴。但是該勝訴仲裁裁決在印度法院執(zhí)行中遭遇困難。印度Coal India公司向印度加爾各答高等法院申請撤銷該仲裁裁決后不久，澳大利亞White Industries公司向印度高等德里法院申請執(zhí)行該仲裁裁決，同時就加爾各答高等法院的仲裁裁決撤銷之訴向印度最高法院提起上訴。在經過長達九年的漫長等待無果后，White Industries公司于2010年依據印度與澳大利亞之間的雙邊投資協(xié)定（BIT），主張印度違反BIT公平與公正待遇、征收補償、自由轉移、確保投資者有效主張請求等條約義務，向印度提起國際投資仲裁。

由于仲裁庭認為Coal India公司行為不可歸因于印度政府，White Industries公司有關Coal India公司的商業(yè)往來行為構成印度政府對其的征收和限制轉移等的主張沒有得到仲裁庭支持。該案的重心聚焦于印度政府是否違反公平與公正待遇，是否履行了“為投資有關的主張及權利行使提供有效方式”的條約義務。

公平與公正待遇作為國家投資條約中一個絕對且抽象的待遇標準，被比作民法中的誠實信用原則。Rudolf Dolzer， “Fair and Equitable Treatment： A Key Standard in Investment Treaties”， The International Lawyer， Vol.39， 2005.在國際投資仲裁實踐中，雖然不同的仲裁庭對于違反公平與公正待遇的認定存在分歧，Barnali Choudhury，“Evolution or Devolution？ Defining Fair and Equitable Treatment in International Investment Law”， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 6， 2005.但總體上圍繞著以下五個因素：（1）注意和保護義務；（2）正當程序、拒絕司法、武斷；（3）透明度；（4）由尊重合法期待、透明和非武斷組成的善意原則；（5）自治公平。OECD， “Fair and Equitable Treatment Standard in International Law”， Working Papers on International Investment， No. 2004/3.White Industries v. India案圍繞印度的行為是否違反White Industries公司基本期待和構成拒絕司法展開。

White Industries公司主張其對印度的合法期待是，印度作為《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又稱《紐約公約》）成員國，應按照國際標準遵守公約，允許White Industries公司在印度法院得到公正及時地執(zhí)行對其有利的ICC仲裁裁決。對此，仲裁庭認為，在White Industries公司投資時應當知道，如果仲裁協(xié)議適用印度法，除非仲裁協(xié)議當事人一致同意排除1940年仲裁法的適用，那么印度法院有權撤銷在印度之外的國際仲裁機構作出的裁決。事實上，在White Industries公司與Coal India公司簽訂合同時，印度法院對外國仲裁裁決提起的撤銷申請進行審查是常規(guī)的法院行為。印度政府并沒有對White Industries公司作出過遵行《紐約公約》義務的特殊承諾?？梢?，外國投資者對投資待遇的合法期待應基于東道國在其投資時對其作出的允諾。只有東道國的允諾是具體明確的，且允諾的對象也是特定的個人或群體時，才構成合理期待。Andrew Newcombe and Lluis Paradell， “Law and Practice of Investment Treaties： Standards of Treatment”， Kluwer Law International，2009. pp.281-282.

針對拒絕司法，White Industries公司認為，印度法院長達九年的拖延構成了拒絕司法。對此，仲裁庭援引了Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador案裁決，認為拒絕司法必須證明在司法適當性上存在特別嚴重不足和震驚的過分行為，因此拒絕司法的認定門檻要求是很高的。Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador， UNCITRAL， PCA 2010，Case No.34877.鑒于White Industries應當知道印度存在人口多司法工作負荷過重的情況，其主張的長達九年的司法拖延從司法拒絕的角度審視應起始于印度最高法院因未能組成合議庭造成的四年時間浪廢，盡管這不令人滿意，但尚未達到司法拒絕的程度。

“為投資有關的主張及權利行使提供有效方式”，并不是投資協(xié)定常見的政府義務條款。White Industries公司的這一主張也并非來源于澳大利亞——印度BIT，而是通過最惠國待遇條款援引2001年科威特與印度BIT第4.5條相應規(guī)定。對該項義務的確定依賴于“有效方式”（effective means）的理解。根據Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador案仲裁庭的分析，“有效方式”標準是特別法，相較習慣國際法中的拒絕司法，前者的要求沒有那么嚴苛。“有效方法”標準要求東道國建立適當的法律體系和機構，且能夠在任何案件有效運作。主張違反“有效方式”義務無需證明東道國干預司法程序，東道國法院在處理投資者訴求時存在不當延誤便可構成違反“有效方式”義務。主張違反“有效方式”義務也無需證明投資者用盡了當地救濟，但投資者需要證明已充分利用了可用的方式主張和行使權利。法院案件積壓和工作負荷不僅不能當作東道國的有效抗辯，還有可能成為東道國違反“有效方式”義務的證據。是否構成違反“有效方式”必須緊密結合案件事實進行分析，并參考客觀的國際標準。Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador， UNCITRAL， PCA 2010，Case No.34877.在對White Industries公司利用司法救濟和印度三家法院案件受理撤銷之訴和執(zhí)行之訴的程序等進行認真審查后，仲裁庭認為印度司法體系在長達九年時間內未能解決White Industries公司的管轄權主張，以及印度最高法院在長達五年時間內未能審理White Industries公司的管轄上訴，足以構成不當延誤，印度由此違反了“為投資有關的主張及權利行使提供有效方式”的條約義務，應賠償White Industries公司損失。White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.endprint

White Industries v. India案，是商事爭議仲裁向投資爭議仲裁轉化的典型案例，對印度的外國投資者商事仲裁裁決的國內司法審查效率提出了挑戰(zhàn)。仲裁庭沒有認定印度法院構成違反公平與公正待遇條款下的拒絕司法，而是認定印度法院未能向澳大利亞投資者提供有效方式保護其權利，后者比違反公平與公正待遇的認定門檻更低。White Industries v. India案對印度不僅是對外國投資者金錢賠償的經濟影響，而且是與其他國家政治關系重建的政治影響。S K Dholakia， “Investment Treaty Arbitration and Developing Countries： What Now and What Next？ Impact of White Industries v. Coal India Award”， Indian Journal of Arbitration Law， Vol.II， Issue 1， 2013. 法院的司法行為將引發(fā)更多外國投資者援引投資協(xié)定向印度提起投資仲裁，印度政府在應對這些潛在投資仲裁威脅的同時將重新審視投資協(xié)定對印度的正面和負面作用。Shruti Iyer， “Refining Investment Regime in India： Post White Industries”， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 14， 2013. 運用國際投資協(xié)定解決投資者與國家爭端逐漸成為外國投資者更加倚賴的方式，這一動態(tài)引發(fā)印度政府的不安并力求扭轉該局面。

二、印度投資條約之投資者與國家爭端解決機制的重大變革

（一）印度BIT締約實踐中的投資者——國家爭端解決（ISDS）條款變遷

印度歷來重視雙邊投資協(xié)定（BIT）對吸引外資的作用，認為BIT能為東道國提供靈活性，同時為外國投資者提供必要保護。Indian Papers Submissions in WTO-Investment， WT/WGTI/W/150， 7 October， 2002. 為促使印度政府對外形成相對一致的投資協(xié)定，提高協(xié)定談判的透明度和效率，印度政府先后在1993年、2003年制訂了官方BIT范本，并積極對外開展BIT商簽，迄今為止已與83個國家締結BIT，印度簽署的BIT數量在南亞國家中位居第一。UNCTAD， http：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu， 2017-07-20。 雖然印度對BIT商簽持相對開放立場，但就外國投資者訴印度的態(tài)度始終比較謹慎保守，這與印度早期被殖民的深重歷史遭際不無關系，直至20世紀70年代，印度受本土經濟民族主義和國際經濟新秩序運動的影響，對外國投資仍然采取非常嚴格的限制政策，反對外國投資者受到國際法保護，拒絕接受投資者與國家爭端仲裁。王彥志、王菲：《印度2015年雙邊投資條約范本草案評析——White Industries v. India 案裁決陰影下的重大立場變遷》，《國際經濟法學刊》2015年第2期。隨著印度經濟的發(fā)展和融入全球產業(yè)鏈，印度逐漸接受外資，努力借助BIT吸引外資，不再排斥投資者與國家爭端仲裁?？疾煊《菳IT締約實踐，從最早的1994年印度與英國BIT到最新的2013年印度與阿聯(lián)酋BIT，印度秉持對投資仲裁肯定的一致立場。

除了在極少數早期簽署的BIT中放棄了當地司法解決投資者與國家之間爭端，如1994年印度與英國BIT、1995年印度與德國BIT的ISDS條款內容均不包括東道國國內爭端解決方式。印度締結的絕大部分BIT中的投資者——政府爭端解決條款都規(guī)定了友好協(xié)商、東道國解決、國際調解、國際仲裁，并允許利用ICSID附加機制（Additional Facility）項下的仲裁、調解和查明事實程序。以2013年印度——阿聯(lián)酋BIT為標桿，印度BIT的ISDS條款無論在篇幅還是內容上達到了新的高度。如印阿BIT增加了爭議一方向另一方發(fā)出爭議通知的規(guī)定，對引發(fā)投資爭端的管制措施的政府層級作了規(guī)定，并且將因投資合同產生的爭議排除在ISDS解決之外等，印度BIT在ISDS條款的設計取得了長足進步。不過，大多數印度BIT是根據1993年印度BIT范本簽署的http：//pib.nic.in/newsite/PrintRelease.aspx？relid=133411 ，2017-07-01。，內容相對簡單。加上White industries v. India投資仲裁案中印度政府敗訴的打擊，重塑更有利于維護印度政府利益的BIT范本的需求非常迫切。2015年底，印度政府對外公布了最新的BIT范本，在實體規(guī)則和程序規(guī)則上作出了大幅度調整。

（二）2015年印度BIT范本中的ISDS條款

2015年印度BIT范本在實體規(guī)則方面增加了透明度規(guī)定并刪除了最惠國待遇條款，在程序規(guī)則方面，對于爭端解決范圍、投資仲裁前置條件等作出了重大修改，反映出印度政府趨向采取國內爭端解決方式解決外國投資者與印度政府爭端，投資保護主義色彩濃厚。

1.限制ISDS解決案件的范圍

2015年印度BIT范本縮小了BIT下的投資者與國家間投資爭端范圍。一方面對“投資”的定義進行縮限。ISDS解決的是投資爭端，對“投資”的界定直接關涉由此引發(fā)的爭議是否能根據ISDS程序予以處理?，F(xiàn)今全球有關投資的多邊條約均未在國際投資法治層面對“投資”作出明確統(tǒng)一的定義。趙駿：《國際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響》，《現(xiàn)代法學》2014年第3期。國際投資協(xié)定實踐對投資的定義模式主要有兩種，分別是資產為基礎和以企業(yè)為基礎。UNCTAD， Scope and Definition， UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements， United Nations， 1999.資產因其涵蓋“間接投資、資本內容和直接投資、企業(yè)資產”內容，成為BIT兼顧國際間接和直接投資的最優(yōu)選擇，為絕大多數BIT采用。于文捷：《雙邊投資協(xié)定“投資”定義之范式解析》，《現(xiàn)代經濟探討》2015年第2期。2015年印度BIT范本將“投資”定義從以資產為基礎轉為以企業(yè)為基礎模式，投資內涵嚴重受限，傳遞出限制投資保護對象的明顯信號。不但如此，新BIT范本還在“投資”定義中明確規(guī)定，“投資”不包括司法、管制或行政命令或裁決，Article 1.7 （vii） of 2015 India Mode BIT. 這顯然與印度在White Industries v. India的不利裁決有關。該案中，White Industries主張其在國際商會仲裁院裁決下的權利屬于受BIT保護的投資，并得到仲裁庭肯定，認為這是產生于初始投資且是初始投資的存續(xù)和轉換。印度工業(yè)政策和促進部，http：//www.dipp.nic.in/sites/default/files/FDI_FactSheet_January_March2017.pdf， 2017-07-20。endprint

另一方面，對ISDS條款可解決的爭議進行限制。如不得重新審查已由東道國司法機構最終處理的投資者與東道國之間的法律問題，不得審查東道國司法機構作出決定的實體問題（merits of decision），無權處理東道國為確保其金融系統(tǒng)完整性和穩(wěn)定性而采取的措施，無權處理東道國為應對嚴重收支平衡問題、匯率困難和外部金融威脅而采取的措施，無權處理東道國因根本安全例外原因而采取的措施。Article 14.2（ii） of 2015 India Model BIT.由此，2015年印度BIT范本將ISDS可解決的投資者與東道國之間的投資爭端框定于，就外國投資者在印度領土內的某些限定的投資，印度政府未遵守BIT下某些特定條約義務引發(fā)的爭議。

2.強制用盡當地救濟

2015年印度BIT范本在ISDS機制上對外國投資者影響最深的是在啟動投資仲裁程序之前必須用盡當地救濟。根據新范本的規(guī)定，外國投資者一旦與東道國產生爭議，應在知道或應知爭議及其損害結果之日起一年內向東道國的司法或行政機構尋求國內救濟。只有當用完所有有關該政府措施的司法和行政救濟仍未達成滿意的解決方案，或者當外國投資者已全力尋求國內救濟，發(fā)現(xiàn)沒有可供其針對政府措施使用當地法律救濟或即便有此法律救濟但在合理時間內根本沒有可能獲得該救濟的情況下，外國投資者才能向東道國正式發(fā)出“爭端通知”。用盡當地救濟之后，雙方還應盡最大努力磋商談判解決或持續(xù)尋求可得的國內救濟，于一年冷卻期屆滿后才可以向被告締約方提出仲裁請求書面通知。

國際投資仲裁是解決國際投資爭端的重要法律手段，而當地救濟作為一項古老的習慣國際法規(guī)則也得到國際社會肯定和支持。在處理國際仲裁與當地救濟之間的關系問題上，ICSID公約采取了折衷的做法，規(guī)定締約國可以要求用盡當地行政或司法救濟作為提交ICSID仲裁的條件。Article 26 of ICSID Convention.從雙邊、區(qū)域國際投資協(xié)定實踐來看，經濟全球化推進和國家主權觀念相對弱化的共同影響下，各國意識到不堅持用盡當地救濟原則既有利于外國投資者，又不會對東道國帶來明顯傷害，因此對用盡當地救濟原則立場更加靈活，在對外簽訂的投資協(xié)定ISDS條款中的表述采取的多是“…締約方可以要求相關投資者用盡該締約方法律法規(guī)所規(guī)定的國內行政復議程序…”等富有彈性且相對溫和措辭，如2006年中國與俄羅斯雙邊投資協(xié)定議定書第三條。不過，近年來國際投資條約仲裁案件洶涌浪潮展示出的投資條約的巨大破壞性能量，引起了各國政府高度關注。卡爾沃主義在拉美國家內外不同程度復蘇，集中體現(xiàn)在限制國際投資條約仲裁并將其收歸國內管轄。單文華：《從“南北矛盾”到“公司沖突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，《西安交通大學學報（社會科學版）》2008年第4期。原本對ICSID心存猶豫的印度因White Industries案陷入對國際投資仲裁的深刻反思，印度工業(yè)政策和促進部官員甚至表示，國家不應當被“拖入”私人爭端，原則上雙方協(xié)定要排除ISDS條款，或者不允許外國投資者將與印度政府的爭端訴諸國際爭端解決機構。韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者-國家爭端解決視角》，《現(xiàn)代法學》2014年第1期。在國內各方利益角力下，印度2015年BIT范本最終并沒有走向決然排斥國際爭端解決方式的卡爾沃條款。但將用盡當地救濟作為提交國際仲裁的前提，顯然無助于印度提升外資吸引力。

三、中印BIT中的ISDS機制與中國的應對

（一）中國赴印投資政治風險及爭端解決安排

盡管中國與印度經濟合作關系向好，但必須承認的是兩國更存在著文化、政治以及國家安全等方面的差異、矛盾或競爭壓力。印度對中國崛起、“一帶一路”戰(zhàn)略實施的矛盾心態(tài)導致中國企業(yè)在印度投資遭遇的政治風險不容忽視。比如，2005年起華為公司前后四次向印度外國投資促進委員會提出追加投資申請，但均被印度政府各部門以“危害國家安全”為由拒絕。該理由同樣也阻止了中興通訊公司、海爾集團、騰訊科技公司等多家中國企業(yè)投資印度。李曉：《 “一帶一路”戰(zhàn)略實施中的“印度困局”——中國企業(yè)投資印度的困境與對策》，《國際經濟評論》2015年第5期。此外，2015年北汽福田汽車公司在印度馬哈拉施特拉邦選址建設汽車工業(yè)園區(qū)時，因所選地址靠近當地印度教“圣山”引發(fā)當地村民和僧侶的抗議?！吨袊髽I(yè)在印度投資遭遇文化障礙引爭議》，http：//world.huanqiu.com/exclusive/2015-12/8292007.html， 2017-06-09。2017年，印度電力部長表示將在電網的外資開放上堅持互惠原則，對于不允許印度企業(yè)投資該國電網的國家，其企業(yè)也將被禁止投資印度電網。中國將是受此影響最大的國家?！队《扔怪衅笸顿Y本國電網，稱中國必須允許印方投資中國電網》，http：//www.guancha.cn/economy/2017_05_30_410769.shtml， 2017-06-09。凡事預則立，在巨大的投資商機和投資風險并存的情況下，中國企業(yè)有必要事先了解一旦與印度政府產生投資爭端時的救濟手段。

根據2006年中國與印度簽署的BIT，印度政府賦予中國投資者國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇，并承諾投資者有權自由轉移投資，且在符合特殊要求下才能對中國投資征收。同時，中印BIT對投資者與政府投資爭端解決（ISDS）做出了如下安排：

第一，友好協(xié)商。中印BIT設置了六個月協(xié)商期，中國企業(yè)在與印度政府產生投資糾紛后首先應協(xié)商解決，并應在協(xié)商期滿六個月后才能采取進一步救濟措施。由于中印BIT未對啟動協(xié)商的方式等作出具體的規(guī)定，實踐中存在爭議雙方就協(xié)商起始日無法形成共識從而影響后續(xù)救濟的問題?？v觀現(xiàn)有國際投資仲裁，啟動國際投資仲裁前滿足BIT規(guī)定的最短等待期，究竟是程序問題還是管轄先決問題并未形成一致，Ronald S Lauder v. Czech案認定協(xié)商期是程序問題，而Enron Corporation and Ponderosa Assets， LP v. Argentine 案則認定其為仲裁先決條件。Ronald S Lauder v. Czech Republic， UNCITRAL Arbitration， Final Award， Sept.3， 2001； Enron Corporation and Ponderosa Assets， LP v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3. 這直接關系到國際投資仲裁庭對案件是否具有管轄權，并最終影響仲裁裁決能否執(zhí)行。中印BIT友好協(xié)商條款的模糊規(guī)定要求中國企業(yè)應當特別注意細節(jié)，以書面且確認對方簽收的形式向與該投資爭端有直接關系的印度政府當局發(fā)出協(xié)商意圖。endprint

第二，雙方合意前提下的東道國解決或國際調解。按照中印BIT的規(guī)定，當六個月協(xié)商未果后，中國企業(yè)可以選擇提交印度國內有管轄權的司法、行政或仲裁機構，或者提交國際貿易法委員會調解。如果中國企業(yè)選擇到國際貿易法委員會申請調解處理的，印度政府可以要求中國企業(yè)先用盡其國內行政復議程序。這意味著即使共同選擇了國際調解，中國企業(yè)還有可能要面臨印度政府內部申訴和復議程序。以印度納稅爭議處理為例，納稅人如對印度稅務機關作出的稅務處理決定不服的，在按照決定繳納稅款后30日內可向稅務復議專員提出復議，稅務專員應在財政年度之后一年內對復議做出處理決定。楊林林：《印度稅收制度及投資稅收問題研究》，《國際稅收》2016年第3期。相比中國行政復議三十日處理時限，印度的行政復議顯然更加冗長，并非中國企業(yè)解決爭端的優(yōu)選項。而印度法院效率低下，司法救濟因耗時費力往往導致公平正義難以真正實現(xiàn)。聯(lián)邦制政體、復雜的宗教權力體系、經濟與教育發(fā)展不平衡、國家法與民間法協(xié)調不暢、層次過多的審級制度是印度訴訟困境形成中的主導因素。韓波：《民事訴訟率：中國與印度的初步比較》，《法學評論》2012年第2期。中國企業(yè)合意選擇在印度當地通過司法行政解決糾紛或前往國際調解，需要承受相當長的時間成本。

第三，雙方無合意下的ICSID或專設仲裁。如果中國企業(yè)與印度政府無法就印度當地處理爭議和國際調解達成一致，則中國企業(yè)可以無需征得印度政府專門同意，單方提起ICSID仲裁或專設仲裁。由于ICSID仲裁的前提之一是東道國和投資者母國均為ICSID締約國，但印度始終拒絕接受加入ICSID公約，因此ICISD投資仲裁中印度被訴的記錄為零。也就是說，盡管中印BIT就ICSID仲裁作了開放式規(guī)定，在印度拒絕加入ICSID公約立場未變的情況下，中國企業(yè)不能將印度政府訴至ICSID以投資仲裁方式解決爭議。由此，專設仲裁成為中印BIT下中國企業(yè)直接可利用的去當地化救濟方式，相對而言專設仲裁能夠為中國在印企業(yè)提供比較公正有效率的投資保護。而且，為防止專設仲裁過于隨意導致仲裁程序可能的拖沓，中印BIT還就專設仲裁的仲裁規(guī)則、仲裁員的委任、委任仲裁員的時限、仲裁裁決的依據等作了補充規(guī)定，以彌補專設仲裁臨時性和松散性的不足。特別值得一提的是，雖然印度沒有加入ICSID公約，中印BIT仍允許爭端雙方當事人一致同意時，可以利用ICSID附加機制下的仲裁程序、附加機制下的調解程序和附加機制下的查明事實程序。不過，根據ICSID公布的數據，這一理論上可行的投資爭端解決模式并沒有在印度投資仲裁得到實踐。

綜上所述，中國企業(yè)若與印度政府產生投資爭端，在中印BIT框架下應當先協(xié)商解決，為防止就協(xié)商是否屆滿六個月再生爭議，中國企業(yè)宜向直接涉案的印度政府部門和代表印度簽署B(yǎng)IT的商業(yè)和工業(yè)部同時發(fā)出希望就投資爭議進行協(xié)商的書面通知。當六個月協(xié)商努力無果后，考慮到印度當地救濟的拖沓低效，不建議嘗試就當地救濟或國際調解尋求印度政府一致意見，而應及時直接轉向提起專設仲裁的國際投資爭端解決。由于印度近期對BIT政策作出重大調整，主張全面停止對外投資協(xié)定談判，全面評審現(xiàn)有BIT并作更新， 2017年8月1日中印BIT十年有效期屆滿，投資爭端解決條款面臨被修訂的可能。2006年簽署的中印BIT生效日為2007年8月1日，根據該BIT第16條第1款規(guī)定，其有效期為十年。審視2006年中印BIT的投資者與國家爭端解決條款，可以發(fā)現(xiàn)該條款基本復制了印度2003年BIT范本第9條內容。由于中國尚未就BIT文本形成官方版本，中印BIT修訂過程中仍存在印度主導相關條款的設計的可能，中國政府必須早作協(xié)定修訂的談判安排，以免在投資爭端解決和其他BIT條款的內容更新上陷入被動。

（二）印度投資協(xié)定變革下的中國應對

從國際法的角度看，一國的BIT范本往往是其投資條約政策最重要的國際展示，具有規(guī)范性和宣示性。印度2015年BIT范本的重要特征之一，是超出合理范圍的過度保護東道國管制權。范本對ISDS條款作出的重大修正，一旦被中國與印度BIT的修訂文本吸納，將嚴重損害中國企業(yè)在印度的投資安全和投資保障，進而影響“一帶一路”倡議下中國企業(yè)對南亞的投資布局。

對于中國政府而言，需要清醒地認識到，由于歷史、地理、政治和實力等因素，中國和印度被認為是“天然的競爭者”。在長期的交往中兩國始終是合作大于競爭，在規(guī)則下展開有序競爭。中印經濟關系總體向好，但也必須正視兩國長期形成的“信任赤字”和缺少機制性戰(zhàn)略互動平臺，張力：《印度戰(zhàn)略崛起與中印關系：問題、趨勢與應對》，《南亞研究季刊》2010年第1期。仍是中印BIT修訂談判順利開展的重大障礙。事實上，正在進行的印度與美國BIT談判已出現(xiàn)重重困難，Kavaljit Singh， “Guest Post： India/US Bilateral Investment Treaty Will Be No Easy Ride”， Financial Times， Jan. 26， 2015.美國的國際仲裁要求對印度而言難以接受，印度國內人士認為這等于國家喪失了這方面的主權，會產生巨大政治影響。Amiti Sen， “U.S. Bats for Easier Investment Norms with India”， India Times， 8 May， 2008. 中國雖然不是投資仲裁大國，但現(xiàn)有中外BIT基本上都接受了ICSID仲裁或其他機構或專設仲裁解決投資者與政府的爭議，中印BIT修訂過程中雙方存在巨大鴻溝需要填補?？紤]到印度“搖擺國家”的定位，Daniel Twining， “India， The Global Swing State for US and China”， Nikkei Asian Review， September 25，2014.以及美國在中印關系中的作用，中國在與印度進行BIT修訂談判中可以綜合協(xié)調中美BIT和美印BIT談判的內容和節(jié)奏，形成對印度的牽制和施壓，爭取對中國政府和企業(yè)最有利的爭端解決條款。此外，中國應當在談判中說服同樣兼具吸引外資和對外投資任務的印度，接受從“利益交換”向“利益平衡”轉變的談判立場，以投資者私有財產權保護為核心。劉京蓮：《從“利益交換”到“利益平衡”——中國雙邊投資條約締約理念的發(fā)展》，《東南學術》2014年第3期。endprint

對于中國企業(yè)而言，要做好防范政治風險和應對爭端處理的兩手準備。防范政治風險方面，一方面應當重視高管人員本地化，發(fā)揮印度籍高管人員與當地行政司法機構溝通的優(yōu)勢，在企業(yè)運營過程中減少因文化沖突產生的經營風險；另一方面更應當重視投資保險組合優(yōu)化，認真比較可承保我國企業(yè)對外投資政治風險的中國出口信用保險公司和世界銀行集團成員多邊投資擔保機構的投資保險品種，并將其可提供的產品與我國企業(yè)在印度投資項目進行匹配度評估之后做出最優(yōu)投保選擇。在前述兩家保險機構無法提供合適的保險產品時，我國企業(yè)可以搭建多層次跨國投資架構，先行前往第三國投資，采取企業(yè)國籍籌劃的方式，選擇更有競爭力的國家投資保險機構投保。

應對爭端處理方面，需要充分了解所有印度BIT文本。首先，已經在印度投資的中國企業(yè)，仍有機會得到2006年中印BIT的實體和程序保護。理由是根據中印BIT續(xù)展條款規(guī)定，BIT終止前已設立或取得的中國投資，可在BIT終止后15年內繼續(xù)適用該BIT。2006年中國與印度BIT第16條第2款。其次，尚未在印度投資的中國企業(yè)，應認真研究國籍籌劃。由于雙邊投資協(xié)定通常僅賦予締約一方投資者在締約另一方投資規(guī)定的投資待遇，認定投資者是否具有締約一方國籍非常重要，這也給從事跨境商業(yè)活動的投資者機會可以通過在不同國家注冊經營達到更換國籍以尋求更充分國際法保護。近年來，跨國企業(yè)在全球價值鏈的驅動下構建復雜的企業(yè)投資架構，備受國際社會詬病。UNCTAD， World Investment Report 2016： Investor Nationality： Policy Challenges， United Nations， pp.124-128.因投資者國籍問題引發(fā)爭議的國際投資仲裁案件為數不少，如Tokios Tokeles v. Ukraine案、Soufraki v. The United Arab Emirates案等，但投資者非因規(guī)避法律作出的商業(yè)全球布局的正當性得到大多數仲裁庭認可。印度最新簽訂且生效BIT是2013年的印度與阿聯(lián)酋BIT，Article 18 of 2013 India-The United Arab Emirates BIT. 但值得一提的是，印度與阿聯(lián)酋BIT在規(guī)定10年有效期的同時又規(guī)定締約雙方應不遲于2016年1月1日重新審議并就修訂該BIT展開談判，可見該BIT項下的權利并不穩(wěn)定。該BIT的ISDS條款基本與中印BIT相同。中國企業(yè)如希望繼續(xù)享有中印BIT下的程序保障，可以考慮前往阿聯(lián)酋先進行投資，再以阿聯(lián)酋公司身份至印度投資，則可適用與中印BIT相仿的印阿BIT下的實體和程序保護。

結 語

21世紀是亞洲的世紀。Katie Baker， “Still Betting on Asias Growth”， Newsweek， March 8 2010， p.8.中印兩大亞洲新興經濟體在促進國際金融、國際貿易、國際投資發(fā)展和重構全球治理規(guī)則方面發(fā)揮著重要作用。Badar Alam Iqbal and Bhawana Rawat， “Role of Indias and Chinas FDI， Trade and ODA in the Development of African Region”， Journal of World Investment & Trade， Issue 14， 2013.盡管兩國區(qū)域利益趨同，但是在雙邊投資協(xié)定談判達成一致的過程中，將伴隨更加激烈的國家利益和國家力量的博弈和較量。我國政府應當在與印度展開BIT修訂談判時，強調印度與中國同樣面對資本輸入國和資本輸出國的身份混同，提高投資者權益保護的意義。我國企業(yè)在加快融入當地經營環(huán)境的同時，更應當充分了解BIT規(guī)則適用對投資者的價值，提前做好跨國商業(yè)布局和國籍規(guī)劃。

（責任編輯：徐遠澄）

Abstract： As Chinese important neighboring country， India has increasingly become an investment destination with great potency for Chinese enterprises after it recently has been carrying out economic reform to improve investment environment as well as keeping close corporation with China at bilateral and regional levels. However， with frequent involvement in Investor-State dispute arbitration， India as respondent state， should review the administrative and judicial measures. Chinese enterprises in India should pay more attention to India-involved investment disputes because they may subject to the alleged measures. Huge revisions of ISDS in the latest Indian model BIT shows possible big difficulties to foreign investors from Indian political risks. Facing the challenges， Chinese enterprises need try to hedge investment risks by localization of senior management， rearrangement of investment insurance products and institutions. As to investment disputes with India， Chinese enterprises should have a thorough understanding of investor-state dispute settlement under China-India BIT. As China-India BIT was expired already， Chinese government needs to make good preparation of amendment of ISDS of China-India BIT to resist the negative influence of the new model BIT on Chinese enterprises. Chinese enterprises need be fully aware of all texts of Indian BITs and make a plan of corporate nationality in advance.

Keywords： Chinese Investment in India；Political Risks； Investor-State Dispute Settlement； Bilateral Investment Treatyendprint