間接代理引入制度比較研究

時(shí) 晗

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

一、問(wèn)題的由來(lái)——理論上的“兼得”與現(xiàn)實(shí)適用的矛盾

（一）直接代理與間接代理概念分析

代理制度，是指一人代另一人為法律行為，代理人行為的法律效力直接歸于另一個(gè)人的制度，另一人即為民法所謂本人。[1]魏振瀛教授主編的《民法學(xué)》中這樣定義：代理分為廣義代理和狹義代理。[2]從大陸法系的理解而言，“代理”二字表達(dá)的代理意義為廣義的民法學(xué)代理上所謂的直接代理。

直接代理，繼承了大陸法系的習(xí)慣，我國(guó)法以代理的概念在《民法總則》中。依據(jù)《民法總則》中出現(xiàn)，能夠適用于我國(guó)整個(gè)民商事領(lǐng)域的代理制度，為傳統(tǒng)民法上所稱(chēng)的直接代理。①《民法總則》第162條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。這也符合大陸法系國(guó)家立法傳統(tǒng)與習(xí)慣。在這方面，直接代理法律制度的設(shè)計(jì)，民法體系和普通法制度的結(jié)果沒(méi)有太大差別。當(dāng)代理人在合同指明了代理人的姓名時(shí)，合同為代理人與第三方之間的法律行為。

間接代理即為廣義代理下另一種存在的形式。間接代理，乃以自己的名義為本人之外而為法律行為。[3]可以看出，與直接代理不同，代理的名稱(chēng)首先是不同的。其次，間接代理是以代理人的名義進(jìn)行的代理行為，損益的結(jié)果歸因于此人的法律行為。也就是說(shuō)，從法律效力的角度來(lái)看，首先，間接代理人發(fā)生，然后根據(jù)內(nèi)部關(guān)系轉(zhuǎn)移給本人。[4]這樣的內(nèi)部關(guān)系與上述的代理模式是不同的，間接代理是一次雙重的、遞進(jìn)式的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。正是由于直接代理人和間接代理人之間的不同特征，基于不同的法益角度考慮，大陸法系與英美法系之間的制度設(shè)計(jì)有所區(qū)別。

（二）兩大法系的間接代理制度的設(shè)計(jì)模式之間的差異

由于現(xiàn)實(shí)貿(mào)易交流中間接代理的更為快捷簡(jiǎn)易和方便的特征，導(dǎo)致直接代理的現(xiàn)實(shí)適用性并不如間接代理強(qiáng)。因此，隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，為了配合現(xiàn)代商事貿(mào)易的需求，兩大法系中對(duì)于間接代理的制度都有著自己的設(shè)計(jì)和理解，因此產(chǎn)生了制度設(shè)計(jì)上的分化：在大陸民法法系中，使用了管轄商法的規(guī)則和條例，在英美法系中，未命名的代理人的代理和代理人未公開(kāi)的代理人更多地被定義為另一種代理形式。即英美法系間接代理制度。[5]

1.英美法系的間接代理形式——隱名代理與被代理人身份不公開(kāi)的代理

所謂隱名代理，是指“代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實(shí)際上有代理之意思、且為相對(duì)人所明知或可得而知者，亦得發(fā)生代理之效果”?；蛴醒哉摲Q(chēng)隱名代理就是間接代理，筆者不敢認(rèn)同。出于兩種不同的法律邏輯的考慮，在代理制度的安排上英美法系與大陸法系采取了不同的態(tài)度，我國(guó)將其規(guī)定在《合同法》第402條。①《合同法》第402條規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。該條的規(guī)定降低了隱名代理下代理人的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，保全了代理人的利益，符合英美法系立法邏輯的需求。同時(shí)一定程度上突破了合同的相對(duì)性原理，可以理解的是，在現(xiàn)實(shí)商事貿(mào)易中要求當(dāng)事人必須拘泥于傳統(tǒng)的顯名代理形式是不切實(shí)際的，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家和市場(chǎng)的需求進(jìn)行考量。

被代理人身份不公開(kāi)的代理，是指代理人以自己名義與第三人締結(jié)合約產(chǎn)生法律關(guān)系，不表明被代理人的身份和自己的代理人身份。我們?cè)诿穹w系中談到的行為通常是民法一般規(guī)定中的代理人，但是我國(guó)在《合同法》第402條、第403條中吸收了隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理這兩項(xiàng)來(lái)源于英美法系的內(nèi)容，一定程度上可視為對(duì)于大陸法系代理法的突破。事實(shí)上其他法律體制發(fā)達(dá)的國(guó)家也是如此。

2.大陸法系的間接代理——行紀(jì)制度

行紀(jì)合同是指行紀(jì)人以自己的名義為被代理人從事法律上民事、商事貿(mào)易活動(dòng)，由被代理人支付報(bào)酬的合同。該法律條文規(guī)定在行紀(jì)合同一章，體現(xiàn)了立法者對(duì)于行紀(jì)的制度與間接代理制度的區(qū)分意義。與《合同法》第402條、第403條源于普通法系不同，行紀(jì)合同的規(guī)定來(lái)源于大陸法系國(guó)家的立法例。與英美法系的間接代理相比，行紀(jì)所適用的范圍則要小得多。許多國(guó)家的立法明確限制其適用范圍，主要是購(gòu)買(mǎi)和出售動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券。

（三）兩大法系制度“兼得”造成了實(shí)用中的矛盾

我國(guó)的代理法的規(guī)定具有濃厚的大陸法系色彩，這與我國(guó)的民法制度參考了德日等大陸法系國(guó)家的法律是分不開(kāi)的。從上文分析可得，英美法系的間接代理形式多為隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理，而大陸法系國(guó)家會(huì)在更現(xiàn)實(shí)的商事法律法典中確定行紀(jì)制度。由于間接代理在生活實(shí)踐中的不可避免性和實(shí)用性，為了保持代理制度的完整性，我國(guó)將大陸法系國(guó)家的“行紀(jì)制度”規(guī)定于合同法第二十二章中，延續(xù)了大陸法系的立法模式。

事實(shí)上，也正是由于發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)中僅規(guī)定顯名代理制度不能適用于現(xiàn)實(shí)交易的需求，因此 《合同法》有第402條、第403條之繁復(fù)選擇規(guī)定，以滿足現(xiàn)實(shí)的法律需要。但是出現(xiàn)在法條中的情形表現(xiàn)出了在直接代理的確認(rèn)性之下，源于大陸法系的行紀(jì)制度與其他代理法律制度選擇同一位階的存在于《合同法》中，并且在現(xiàn)實(shí)的使用中難免有重疊部分，為司法者司法選擇造成了難題。

《合同法》規(guī)定了行紀(jì)制度，而在委托合同部分又存在間接代理制度的影子。因此我們很難界定受托人為委托人以自己名義進(jìn)行事務(wù)時(shí)，是根據(jù)第402條、第403條的規(guī)定進(jìn)行處理，抑或是依據(jù)第423條的規(guī)定處理。我們可以由以下這個(gè)案例來(lái)深入理解這一矛盾的現(xiàn)實(shí)性：

李代理委托畫(huà)廊代表向著名畫(huà)家張某購(gòu)買(mǎi)了著名的油畫(huà)《春色》，價(jià)值50萬(wàn)元。案件發(fā)生在1999年，李和畫(huà)廊簽訂了委托合同。該畫(huà)廊是代理商，合同規(guī)定分兩期付款方式。合同簽訂后，李代理人向畫(huà)廊支付了25萬(wàn)元。2000年1月，畫(huà)廊經(jīng)理程某與畫(huà)家達(dá)成了40萬(wàn)元的書(shū)面購(gòu)買(mǎi)協(xié)議，合同訂立后，畫(huà)廊向張某交付了5萬(wàn)元押金。但是后來(lái)畫(huà)廊經(jīng)理程某因涉嫌刑事犯罪被司法機(jī)關(guān)逮捕，即代理人的角色有瑕疵，則代理人法律行為存在疑問(wèn)。此時(shí)，畫(huà)家張某作為代理合同的第三方，前往程家找回他的畫(huà)作，并要求退還5萬(wàn)元押金。而李某起訴了畫(huà)廊，要求退還第一筆25萬(wàn)元的欠款。李還起訴畫(huà)家張并要求他歸還油畫(huà)。

前述所知，隱名代理與行紀(jì)制度皆為處理現(xiàn)實(shí)代理問(wèn)題時(shí)遇到而產(chǎn)生的制度，只是基于思考的模式角度不同，從而有了大陸法系和英美法系之間的分歧。在該案例中，李某的委托行為究竟如何定性，畫(huà)廊和畫(huà)家之間的合同是獨(dú)立法律行為或是間接代理的代理行為？從這樣的案例分歧中可以得知，間接代理與行紀(jì)在現(xiàn)實(shí)適用中存在一定的相似性，兩者在對(duì)內(nèi)法律效力上都涉及到了委托合同關(guān)系問(wèn)題。值得一提的是，第243條進(jìn)行了補(bǔ)充，并表示本章沒(méi)有的規(guī)定，適用委托合同。正是因?yàn)檫@種相似性，在現(xiàn)實(shí)的法律操作中難免出現(xiàn)行紀(jì)與間接代理適用的重疊性，而造成了適用上的矛盾。[6]這樣的立法安排使得適用于外貿(mào)商事代理的隱名代理和適用于商事買(mǎi)賣(mài)交易的行紀(jì)不能夠各司其事，反而在適用上成為了彼此的障礙。

二、兩大法系的間接代理制度比較研究

從上述造成現(xiàn)實(shí)適用矛盾的案例看來(lái)，由于《合同法》的關(guān)于隱名代理、被代理人身份不公開(kāi)的代理和行紀(jì)制度的法律位階相同，也沒(méi)有詳細(xì)的劃分適用的規(guī)則和界限，會(huì)造成現(xiàn)實(shí)適用的巨大難度。要解決現(xiàn)實(shí)適用之困難，需劃分傳統(tǒng)民法對(duì)于幾組概念間的意義。

（一）源于英美法的隱名代理與大陸法系代理的比較

由于英美法系對(duì)于商事交易的保護(hù)考慮，因此隱去被代理人姓名的制度是廣為人們所接受的。在商事活動(dòng)中，被代理人出于自身利益考慮，往往會(huì)避免與第三人建立直接聯(lián)系，因此這種隱名代理的做法在現(xiàn)實(shí)中可以說(shuō)是難以回避的法律模式。隱名代理在現(xiàn)實(shí)適用中具有強(qiáng)大的實(shí)用性，例如德國(guó)、法國(guó)和荷蘭等大陸法系國(guó)家也承認(rèn)隱名代理的行為。如《荷蘭民法典》在第3：67條，①《荷蘭民法典》第3：67條規(guī)定：代理人可以為隱名本人行事。但代理人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定，合同約定或者習(xí)慣確定的期限內(nèi)，或者合理的期限內(nèi)（缺乏法律規(guī)定，合同約定或者習(xí)慣時(shí)），披露本人的身份。否則除非代理人與第三人另有約定，代理人被視為以自己的名義而締約，并親自對(duì)其締約的合同負(fù)責(zé)。又如德國(guó)民法典第164條。②《德國(guó)民法典》第164條規(guī)定：代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義所作的意思表示，直接為被代理人和對(duì)被代理人發(fā)生效力。無(wú)論是明確表示以被代理人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作的意思表示，均無(wú)區(qū)別。可見(jiàn)隱名代理制度雖然源于英美法系國(guó)家制度，卻在大陸法系國(guó)家不可避免的明確規(guī)定于民法典中。

立足于理論基礎(chǔ)存在一定的差異，在立法中的考慮側(cè)重點(diǎn)不同，產(chǎn)生的法律后果歸屬也是截然不同的。傳統(tǒng)的大陸法系只承認(rèn)直接代理的行為，但是在現(xiàn)實(shí)適用中難免出現(xiàn)了缺陷，因此嘗試著以行紀(jì)制度這樣的現(xiàn)實(shí)易操作的制度來(lái)保持完善。而英美法系除了直接代理以外，間接代理的內(nèi)容包括隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理。出發(fā)點(diǎn)和解決的問(wèn)題并沒(méi)有太多的不同，只是基于法律習(xí)慣的考量，造成了兩大法系的差異。

（二）源于英美法的被代理人身份不公開(kāi)的代理與大陸法系行紀(jì)的比較

由上文得知，被代理人身份不公開(kāi)的代理是英美法系獨(dú)有的制度，傳統(tǒng)的大陸法系往往不能夠承認(rèn)這樣的代理制度的實(shí)現(xiàn)。由于這樣的代理制度下被代理人與代理人對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系很明確，這造成了第三人的不利局面。而被代理人與代理人之間雖然實(shí)際上是屬于合同締約的一方，由于實(shí)際上的內(nèi)部關(guān)系，仍然占有優(yōu)勢(shì)。可以預(yù)期，這是一個(gè)保護(hù)本人和代理人的偏袒制度。

與上述面向間接代理設(shè)計(jì)的英美法律體系不同，民法體系在理論上不允許這種形式的代理。但實(shí)際上，德國(guó)，法國(guó)和荷蘭等大陸法系國(guó)家也在實(shí)踐中遇到這種情況。商事的行紀(jì)制度立足于寬松的商事法律制度，如《法國(guó)民法典》第1984條之規(guī)定。③《法國(guó)民法典》第1984條規(guī)定：為使被代理人越過(guò)代理人、直接對(duì)第三人取得權(quán)利和義務(wù)，代理人必須以被代理人的名義實(shí)施法律行為。[7]由此可見(jiàn)，法國(guó)民法中被代理人可以依據(jù)法律直接與第三人發(fā)生訴訟行為，這按照傳統(tǒng)民法的理論而言是突破了合同之相對(duì)性的，但是民法體系保護(hù)了第三方的相關(guān)利益，表現(xiàn)了法國(guó)民法典并不否認(rèn)這種現(xiàn)實(shí)中實(shí)際常用的交易形式，但通過(guò)法律對(duì)第三人的權(quán)益進(jìn)行了合理的補(bǔ)償。

一向嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)法在民法中規(guī)避了這種形式代理的產(chǎn)生，④《德國(guó)民法典》在第164條第2項(xiàng)規(guī)定：代理人所為的意思表示不能辨明是以他人的名義為之者，應(yīng)認(rèn)為是代理人以自己名義所為的意思表示。非常明確的體現(xiàn)了代理制度只有直接代理一種形式。[8]《德國(guó)商法典》第383條至第406條規(guī)定了也同樣不可避免的規(guī)定了行紀(jì)制度，但與法國(guó)制度不同，德國(guó)法律并未直接在其與第三方之間建立法律關(guān)系。根據(jù)《德國(guó)商法典》第392條第2項(xiàng)仍然不可防備的規(guī)定了限制行紀(jì)人的條款，⑤《德國(guó)商法典》第392條第2項(xiàng)：在委托人與第三人的關(guān)系中，即使行紀(jì)人締結(jié)的法律行為所產(chǎn)生的債權(quán)尚未轉(zhuǎn)讓給委托人，委托人也被視為第三人的債權(quán)人。可見(jiàn)即使嚴(yán)謹(jǐn)如德國(guó)民法，委托人與第三人之間還是存在一定的、相對(duì)削弱的法律關(guān)系。從第三人的角度說(shuō)，第三人仍然需要借助代理人這一中間角色，而不能直接抵消債務(wù)，一定程度上維護(hù)了合同的相對(duì)性原則。

（三）兩大法系間接代理制度的融合趨勢(shì)

從上可見(jiàn)，兩種主要的法律制度在直接代理中基本一致，但在間接代理制度下存在很多差異。大多數(shù)民法體系都維護(hù)著契約相對(duì)性原則，并為處于弱勢(shì)地位的第三方主體提供各種形式的保護(hù)。與此相對(duì)的是，英美法系由于其在自身發(fā)展過(guò)程中經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)發(fā)展的重要性，大多維護(hù)既定合同的有效性，不可避免的輕視第三人的權(quán)益。但是需要考慮的是，世界是一體性的，世界貿(mào)易也需要一個(gè)近似的、統(tǒng)一的制度，否則世界貿(mào)易效率難免會(huì)受到法律制度的分歧影響。在代理制度的差異背后，兩大法系之間存在著不可避免的趨同趨勢(shì)。①《國(guó)際商事合同通則》第2.2.3條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)行為，且第三人知道或應(yīng)該知道該代理人是以一名代理人的身份行為的，則代理人的行為應(yīng)該直接影響本人和第三人之間的法律關(guān)系，而在代理人與第三人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。但是，代理人經(jīng)本人同意成為合同的一方當(dāng)事人的，代理人的行為僅影響代理人和第三人之間的關(guān)系。

《國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約》第12條確認(rèn)了隱名代理的效力，②《國(guó)際貨物銷(xiāo)售代理公約》第12條規(guī)定：代理人于其權(quán)限范圍內(nèi)代理本人實(shí)施行為，而且第三人知道或理應(yīng)知道代理人是以代理身份實(shí)施行為時(shí)，代理人的行為直接約束本人與第三人，但代理人實(shí)施該行為只對(duì)自己發(fā)生拘束力時(shí)（例如所涉及的是行紀(jì)合同），不在此限。而在第13條又緊接著用了7款詳細(xì)規(guī)定了被代理人身份不公開(kāi)的代理，可見(jiàn)該國(guó)際條約并不實(shí)際的對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，將兩種情形都寫(xiě)入了條款中，在現(xiàn)實(shí)操作的層面上認(rèn)可了這兩重的法律關(guān)系，是體現(xiàn)了融合性的意義的。

《歐洲合同法原則》在第三章全盤(pán)接受了直接代理、隱名代理與被代理人身份不公開(kāi)的代理制度?！稓W洲合同法原則》第3：202條體現(xiàn)了代理權(quán)行使的范圍和形式，第3：203條則是對(duì)被代理人身份不公開(kāi)的代理制度，③《歐洲合同法原則》第3：203條規(guī)定：如果代理人以委托人的名義締結(jié)合同而委托人的身份要在日后透露，在經(jīng)第三人要求后代理人沒(méi)能在一段合理的時(shí)間內(nèi)透露委托人的身份的，則代理人自己受合同的拘束。這一安排將直接代理與間接代理同時(shí)寫(xiě)入了規(guī)則，體現(xiàn)了理論豐富的大陸法系屈從于實(shí)踐的需求，對(duì)英美代理法的強(qiáng)烈適用性作出了妥協(xié)。《歐洲合同法原則》也承認(rèn)并且確認(rèn)了隱名代理，并且在直接代理制度中規(guī)定了代理權(quán)限形式。至于被代理人身份不公開(kāi)的代理，也在第3：203條加以確認(rèn)，體現(xiàn)了該原則的現(xiàn)實(shí)適用性特質(zhì)，也是未來(lái)世界代理法融合的必然趨勢(shì)。

三、我國(guó)代理行紀(jì)法律法規(guī)的現(xiàn)實(shí)適用

（一）行紀(jì)代理與有關(guān)法律沖突的解釋適用

根據(jù)上文分析所得，我們能夠理解兩大法系間接代理制度的融合一方面是商事貿(mào)易交流的現(xiàn)實(shí)需求，也是由于我國(guó)的立法時(shí)期立法水平還稍顯不足，大量的法律移植現(xiàn)象造成了間接代理的大量接收，卻忽視了融合的意義，造成了代理制度的矛盾與雜糅。在這樣一點(diǎn)上，我們國(guó)家未來(lái)立法向國(guó)際性立法成果靠攏的地方還有以下幾點(diǎn)。

關(guān)于委托合同，考慮到合同法上的應(yīng)用矛盾，如何安排間接代理和行紀(jì)制度？我國(guó)《合同法》己經(jīng)確立了間接代理制度，我們發(fā)現(xiàn)間接代理存在兩種形式。顯名的間接代理，以代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以自己的名義與第三人簽訂合同，雖然該合同以本人的名義計(jì)算，但訂立時(shí)第三人已知本人存在的情形；隱名的間接代理，第三人即不知道代理人存在的情形，兩者使用的原則因此設(shè)計(jì)而不同，是否遵循合同的相對(duì)性，并不確定。在402條所規(guī)定的情形中，本人自動(dòng)取代了代理人的身份，代理人與第三人發(fā)生的法律關(guān)系直接約束本人與第三人；而403條中，根據(jù)合同的相對(duì)性，該法律關(guān)系只能約束代理人與第三人，但也存在著例外，這里的例外存在與本人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)時(shí)產(chǎn)生，突破合同的相對(duì)性之后，該法律關(guān)系可直接約束本人與第三人。該例外情形的區(qū)分又導(dǎo)致了與行紀(jì)制度沖突的不同。

從德國(guó)、法國(guó)、荷蘭的制度可得知，大陸法系中行紀(jì)制度一直扮演著舉足輕重的角色，并且在現(xiàn)實(shí)的商事貿(mào)易中經(jīng)常出現(xiàn)。然而由文章開(kāi)始的案例我們可以發(fā)現(xiàn)，由于我國(guó)在代理制度的設(shè)計(jì)上奉行了“來(lái)者不拒”的態(tài)度，因此在現(xiàn)實(shí)的合同法適用中存在沖突。

（二）間接代理在實(shí)際案例中的適用分析

根據(jù)第二章的比較分析可以確認(rèn)的是，無(wú)論是大陸法系或是英美法系，都在法律規(guī)則中能夠找到直接代理和間接代理的身影，但由于各自的偏重點(diǎn)不同，在法律中設(shè)置的方式和設(shè)置的位置有著不同的考量。由于我國(guó)的民法制度移植自大陸法系國(guó)家，借鑒大陸法系而言，正是第一章所提到的 “海納百川”的承襲態(tài)度，導(dǎo)致了我國(guó)代理法在隱名代理和被代理人身份不公開(kāi)的代理制度上與行紀(jì)制度有沖突。由本文第一章節(jié)的案例分析，筆者認(rèn)為本案的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行紀(jì)關(guān)系，而不是英美法系所認(rèn)可的間接代理，原因如下：

判斷適用委托合同或是行紀(jì)合同，本案有兩個(gè)根本的問(wèn)題需要區(qū)分，一則畫(huà)家是否明確畫(huà)廊的代理人身份問(wèn)題，二則本人與代理人之間是委托代理或者商事貿(mào)易的問(wèn)題。筆者認(rèn)為此處適用大陸法系“行紀(jì)制度”為適。

就畫(huà)家張某是否明確畫(huà)廊的代理人身份問(wèn)題，本案中，畫(huà)廊與畫(huà)家張某訂立合同時(shí)，本人李某是出于對(duì)畫(huà)的喜愛(ài)而要求畫(huà)廊去購(gòu)買(mǎi)，則李某是明確第三人張某的存在的，但張某并不清楚購(gòu)畫(huà)人李某的情況，就此而言，則難以適用《民法總則》關(guān)于直接代理的條款。這種情況下，由于李某與畫(huà)廊之間的“代理”關(guān)系不為人所知，該合同的對(duì)立方為畫(huà)廊。相比較而言，據(jù)我國(guó)《合同法》第402條我們可以解讀到，第三人在訂立合同時(shí)就知道代理人與被代理人之間存在代理關(guān)系。因此，此處至少不能成立隱名代理關(guān)系。

就本人與代理人直接是委托代理或者商事貿(mào)易的問(wèn)題，本案中畫(huà)廊與本人之間有成立的合同，關(guān)于該合同性質(zhì)認(rèn)定為委托合同或者行紀(jì)行為則是大陸法系與英美法系源頭的最根本問(wèn)題，此處我們借鑒《德國(guó)民法典》第164條第2項(xiàng)認(rèn)定該行為不能夠確認(rèn)為大陸法系公認(rèn)的代理關(guān)系，而認(rèn)定為行紀(jì)行為。當(dāng)然，我國(guó)的《合同法》中并無(wú)關(guān)于本人與第三人關(guān)系的規(guī)定，對(duì)于行紀(jì)制度的法律規(guī)定也加入了“參照委托合同”的字樣。在此由于畫(huà)廊的特殊身份性質(zhì)，我們可以認(rèn)定其行紀(jì)適用的性質(zhì)。此處之所以認(rèn)為適用隱名代理也無(wú)妨，正是在于隱名的間接代理中介入權(quán)的行使在此情形下與行紀(jì)人的介入權(quán)行使無(wú)法律意義上的區(qū)分，此處是適用上的重合所在。

就法律規(guī)范發(fā)展而言，梁慧星教授的《中國(guó)民法典草案第一稿》把代理列入第一編《總則》的第六章，下設(shè)四節(jié)，分別是代理權(quán)發(fā)生、表見(jiàn)代理、狹義無(wú)權(quán)代理、間接代理。[9]此安排雖然略微突破了大陸法系的習(xí)慣，但是其立法態(tài)度借鑒了《歐洲合同法原則》，緊貼現(xiàn)行國(guó)際實(shí)際，是一次勇敢的、無(wú)畏的嘗試。間接代理與行紀(jì)制度的源頭不同但又無(wú)法替代，必然將成為商事交易的壁壘，而融合也將成為必然的趨勢(shì)。

《合同法》第402條、第403條之規(guī)定的外貿(mào)代理，區(qū)別于現(xiàn)行各種類(lèi)型，可成為間接代理的一部分內(nèi)容。將行紀(jì)制度置于分則合同法中，是為充分發(fā)揮行紀(jì)制度在實(shí)際中的實(shí)踐能力，這樣也是對(duì)于分則行紀(jì)制度適用的擴(kuò)展提供一個(gè)更令人信服的平臺(tái)。該兩條內(nèi)容將得以成為代理法統(tǒng)領(lǐng)原則，確認(rèn)直接代理和間接代理制度，這樣一來(lái)行紀(jì)合同可以更貼近現(xiàn)實(shí)的在分則中發(fā)揮現(xiàn)實(shí)適用的作用，將“行紀(jì)合同”作為被代理人身份不公開(kāi)的代理制的現(xiàn)實(shí)適用的補(bǔ)充規(guī)則，[10]揚(yáng)長(zhǎng)避短。從初衷上討論，在代理制度的設(shè)計(jì)上，最不可忽視的首要問(wèn)題，就是必須減少商事貿(mào)易的矛盾，做到有據(jù)可循，有解釋論的方法可以完善交易規(guī)則。

結(jié)語(yǔ)

代理制度是現(xiàn)實(shí)適用中普遍出現(xiàn)的代理形式。無(wú)論大陸法系或者英美法系代理法是怎樣的立足理念，都是為了解決代理在現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題為先。大陸法系國(guó)家多數(shù)情況下基于理性主義立法，而英美法系國(guó)家更傾向于以經(jīng)驗(yàn)主義考慮制度設(shè)計(jì)問(wèn)題，從而有了間接代理方面的分歧。[11]筆者以為我國(guó)代理立法應(yīng)當(dāng)適時(shí)的選擇更加注重本人、代理人和第三人在何種情況下如何承擔(dān)法律后果的實(shí)質(zhì)，[12]而不是一味的堅(jiān)守大陸法系的尊嚴(yán)。在當(dāng)今國(guó)際商業(yè)活動(dòng)一體化的歷史進(jìn)程中，順應(yīng)國(guó)際立法潮流的大趨勢(shì)，不僅僅是一個(gè)法律問(wèn)題，更多的是維護(hù)世界貿(mào)易效率和一體化的問(wèn)題。