亟需防范數(shù)據(jù)跨境流動中的法律風(fēng)險

劉曉春+趙世勛

在科技快速發(fā)展與經(jīng)濟(jì)深度轉(zhuǎn)型的今天，數(shù)字經(jīng)濟(jì)對社會的影響在日益加深。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展帶來了大量的數(shù)據(jù)的跨境流動，跨國企業(yè)在全球的發(fā)展也越來越依靠跨境數(shù)據(jù)的自由流動。然而在經(jīng)濟(jì)全球化深入進(jìn)行的同時，各國出于多種公共政策的考量加強(qiáng)了對數(shù)據(jù)跨境流動的法律規(guī)制。這對跨國企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)相關(guān)業(yè)務(wù)帶來了一定的風(fēng)險，企業(yè)在運營中應(yīng)當(dāng)提前分析和預(yù)判，并采取相應(yīng)的防范措施，以防患于未然。

域外數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制現(xiàn)狀

數(shù)據(jù)的跨境流動問題已經(jīng)得到了國際社會的廣泛關(guān)注。國外許多國家和地區(qū)在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制方面已經(jīng)形成了比較完善的規(guī)則體系。歐盟在1995年即制定了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，禁止成員國以數(shù)據(jù)保護(hù)的名義限制數(shù)據(jù)的自由流動，但同時也規(guī)定了一些例外情形。美國在2011年制定的《聯(lián)邦政府云計算戰(zhàn)略》賦予了美國聯(lián)邦機(jī)構(gòu)制定政策要求相關(guān)方將數(shù)據(jù)存儲在指定位置的權(quán)力，在2014年又頒布了《國家網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)法》《聯(lián)邦信息安全管理法案》。日本也在2014年發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)安全基本法》。在已經(jīng)流產(chǎn)的《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP協(xié)定）中也有關(guān)于數(shù)據(jù)流動的規(guī)定。該協(xié)定的電子商務(wù)章節(jié)中，各成員方承諾在維護(hù)特定合法政策目標(biāo)的前提下確保數(shù)據(jù)在全球的自由流動以推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這一規(guī)定體現(xiàn)了數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制中的兩項規(guī)則，一項是“數(shù)據(jù)的自由流動”，另一項是“合法政策目標(biāo)”。這兩項規(guī)則也體現(xiàn)了多數(shù)國家對數(shù)據(jù)流動的態(tài)度，即在支持?jǐn)?shù)據(jù)跨境流動以促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與國際貿(mào)易等的發(fā)展的前提下，對數(shù)據(jù)的跨境流動作出限制，以實現(xiàn)保障國家安全與公民信息安全等政策目標(biāo)。但基于國情的不同，各國對數(shù)據(jù)跨境流動的法律規(guī)制強(qiáng)度又有所差異。

由于沒有提供登記所需的信息傳播組織者聯(lián)系方式，2017年5月4日，微信國際版被俄羅斯監(jiān)管機(jī)構(gòu)Roskomnadzor（俄羅斯聯(lián)邦電信信息和大眾傳媒監(jiān)管局）列入黑名單。俄羅斯官方報刊《俄羅斯報》稱，Roskomnadzor封禁微信的依據(jù)來自于聯(lián)邦法律第149號修正案第15條第4款關(guān)于數(shù)據(jù)存儲的相關(guān)規(guī)定，即“外國通訊服務(wù)、搜索引擎和社交網(wǎng)站必須將俄羅斯用戶的個人數(shù)據(jù)存儲在俄羅斯境內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商也必須在政府進(jìn)行登記”。據(jù)報道，微信運營商騰訊公司對此事件反應(yīng)及時，積極與俄羅斯監(jiān)管機(jī)構(gòu)溝通，一周后的5月11日，俄羅斯通訊社報道稱，微信已從中國通訊服務(wù)平臺從被禁網(wǎng)站名單上刪除。

這次事件在國內(nèi)引起了諸多關(guān)注。如果企業(yè)不能周全地應(yīng)對經(jīng)營地國家對跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制，那么這些企業(yè)勢必會遭受重大損失，其經(jīng)營與發(fā)展也將受到很大影響。

我國對數(shù)據(jù)跨境流動的法律規(guī)制與新動向

我國在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域的立法起步較晚。近年來相關(guān)法律法規(guī)迅速完善，并已經(jīng)形成了較為系統(tǒng)的法律規(guī)制體系和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對這些關(guān)于數(shù)據(jù)跨境流動的新的變化與動向予以充分的注意與研究。

我國在跨境數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域相關(guān)的法律主要有《國家安全法》《反恐怖主義法》及《網(wǎng)絡(luò)安全法》等。2015年7月1日開始實施的《國家安全法》規(guī)定了國家安全審查和監(jiān)管的制度，2016年1月1日開始實施的《反恐怖主義法》對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者在跨境數(shù)據(jù)流動方面也課以了相應(yīng)的義務(wù)。《網(wǎng)絡(luò)安全法》于2017年6月1日開始實施。整部法律共16次提到“數(shù)據(jù)”，可見法律制定者對數(shù)據(jù)安全的重視程度。該法第37條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。這一規(guī)定與上述俄羅斯聯(lián)邦法律的規(guī)定有相似之處，但我國的這一“境內(nèi)存儲”規(guī)定針對的是關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第31條又規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的具體范圍和安全保護(hù)辦法由國務(wù)院制定?！蛾P(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例（征求意見稿）》于今年7月11日公布，該征求意見稿將電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及提供云計算、大數(shù)據(jù)和其他大型公共信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位納入了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者的范疇。

2014年2月27日，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組成立，網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室（國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室）隨之成立。這是我國在網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)安全管制方面的一個重要舉措，標(biāo)志著國家在中央層面統(tǒng)一規(guī)劃管理信息化工作。網(wǎng)信辦主持起草或直接頒布了大量與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管相關(guān)的規(guī)范性文件。2017年4月11日，網(wǎng)信辦發(fā)布了《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》。2017年5月27日，全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會對外發(fā)布了《信息安全技術(shù)數(shù)據(jù)出境安全評估指南（草案）》（《評估指南》）的征求意見稿。該《評估指南》為推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)，從中可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法思路。依據(jù)上述規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)將“合法正當(dāng)”與“風(fēng)險可控”作為評估要點，對出境數(shù)據(jù)的安全進(jìn)行評估。此外，《評估指南》的附錄《重要數(shù)據(jù)識別指南》對“重要數(shù)據(jù)”的范圍也做了界定?？傮w來看，我國在跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制方面已經(jīng)基本形成了以《網(wǎng)絡(luò)安全法》為統(tǒng)領(lǐng)，相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等作為實施細(xì)則的法律體系，以及以網(wǎng)信辦為主要主管部門的行政執(zhí)法系統(tǒng)。

企業(yè)應(yīng)對數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的策略

首先，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營地國家相關(guān)的法律規(guī)制情況，并積極采取應(yīng)對措施。

如上文所述，雖然各個國家或地區(qū)的跨境數(shù)據(jù)流動基本遵循相似的規(guī)則，但在細(xì)則方面仍存在很大不同。一些國家制定專門的法律規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動。而一些國家的相關(guān)規(guī)制卻并不集中于某一專門法律，比如國家安全相關(guān)的數(shù)據(jù)規(guī)制與公眾個人隱私相關(guān)的數(shù)據(jù)規(guī)制分處于不同的法規(guī)當(dāng)中。當(dāng)今數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日新月異，對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制也在發(fā)生著深刻的變化。因此，企業(yè)需要深刻了解經(jīng)營地國家的相關(guān)的規(guī)制狀況，進(jìn)行深入的調(diào)研，并不斷更新對相關(guān)規(guī)制情況的認(rèn)知。有實力的企業(yè)可以成立專門的研究機(jī)構(gòu)，組建研究團(tuán)隊，為企業(yè)提供有效的決策參考。在出現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)安全審查和評估的必要時，應(yīng)積極配合政府的監(jiān)管需求，提供相應(yīng)的數(shù)據(jù)并采取嚴(yán)格的內(nèi)部管理、審核機(jī)制，并在對外數(shù)據(jù)提供中建立起符合監(jiān)管需要的風(fēng)險控制措施。

其次，搭建信息共享平臺，加強(qiáng)企業(yè)間和企業(yè)與政府間的溝通交流。

我們身處一個互聯(lián)互通的時代，數(shù)據(jù)的跨境流通即是這一時代特點的反映。不同企業(yè)的研究實力存在較大差異，不同企業(yè)對數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制情況的了解的側(cè)重方面也存在不同。構(gòu)建企業(yè)間信息的共享交流平臺，可以使企業(yè)更便捷地獲取法律規(guī)制方面的信息，降低企業(yè)的經(jīng)營成本，實現(xiàn)企業(yè)的共同發(fā)展。

企業(yè)因為政府的法律規(guī)制行為而遭受損失，在很多情況下是企業(yè)與政府之間的溝通不足而導(dǎo)致的。因此，構(gòu)建企業(yè)與政府間的信息交流平臺也是十分必要的。政府作為規(guī)制一方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起搭建這一平臺的責(zé)任。政府通過平臺主動向企業(yè)發(fā)布相關(guān)的規(guī)制信息，幫助企業(yè)更好地適應(yīng)政府的規(guī)制行為。這同樣可以增進(jìn)企業(yè)與政府間的相互了解，形成良好的互動關(guān)系，營造良好的法律規(guī)制環(huán)境。

再次，主動進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整，實現(xiàn)企業(yè)的本地化以適應(yīng)當(dāng)?shù)卣?guī)制。

本地化戰(zhàn)略是國際貿(mào)易中跨國公司的一個重要戰(zhàn)略，可以幫助企業(yè)協(xié)調(diào)與東道主國家的關(guān)系，使企業(yè)適應(yīng)經(jīng)營地的規(guī)制體系，實現(xiàn)企業(yè)在經(jīng)營地更為順暢的發(fā)展。企業(yè)的核心目的是實現(xiàn)盈利，追求利潤應(yīng)當(dāng)是企業(yè)經(jīng)營過程中追求的目標(biāo)，因此從企業(yè)盈利的角度上分析，本地化戰(zhàn)略是跨國公司應(yīng)當(dāng)采取的經(jīng)營策略。2010年谷歌退出中國的事件在當(dāng)時引起了軒然大波。谷歌退出的一個重要原因是不能接受中國對搜索結(jié)果的審查，也即不贊成中國對谷歌的商業(yè)運營所作的規(guī)制。在雙方僵持一段時間之后，這場爭執(zhí)以谷歌退出中國市場結(jié)束。谷歌失去了世界上最大的互聯(lián)網(wǎng)市場，這對谷歌這樣一個互聯(lián)網(wǎng)跨國巨頭來說的影響是巨大的。企業(yè)與經(jīng)營地政府的法律規(guī)制相抗衡在經(jīng)濟(jì)利益上通常是得不償失的。

因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在與當(dāng)?shù)卣浞譁贤ǖ那疤嵯?，主動進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整，比如按照管制要求將數(shù)據(jù)服務(wù)器架設(shè)在經(jīng)營地國家，積極實現(xiàn)企業(yè)的本地化。這同樣有利于跨國企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。endprint