現(xiàn)今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點(diǎn)思考

當(dāng)代中國的法制實(shí)際都是在借鑒和繼受大陸法系法制，特別是德國法制的基礎(chǔ)上建立的，在梳理羅馬法的法典編纂觀念后，結(jié)合年德國民法典的制定和發(fā)展，不難得出中國民法典編纂應(yīng)遵循重體系化建構(gòu)、重邏輯的法典觀念的結(jié)論。

德國民法典的編纂歷經(jīng)近百年，之后經(jīng)久不衰，其影響意義無與倫比。在當(dāng)前中國制定民法典之際，重新回顧德國民法典編纂和發(fā)展歷程，對我國民法典的編纂具有重要意義。

一、中國民法與德國民法的歷史關(guān)聯(lián)性

當(dāng)代中國法律制度在很大程度上是以德國法律制度為模式建立的。當(dāng)我們回顧德國和中國法律自繼受異國法律以來的發(fā)展過程時，就會清楚地意識到其繼受的歷史意義是何等的深遠(yuǎn)。

（一）近代中國法律對德國法律的繼受

近代中國法制對德國法律的繼受主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.翻譯德國法律。本世紀(jì)開始，在清政府準(zhǔn)備法律改制之初，曾大量地翻譯了歐洲各國的法律，其中主要是法國、德國以及日本的法律。如沈家本主持法律修訂館一開始，就翻譯了德國的《德意志裁判法》。 這種法律文獻(xiàn)的翻譯工作無疑對當(dāng)時中國的法律改制進(jìn)程起了潛移默化的影響，至少是一種積極的準(zhǔn)備。

2.民法典編纂采取德國模式。法律改制后的中國民法編纂最終采取了德國百科全書派模式，即采用了《德國民法典》的總則（含人法）、債法、物法、家庭、繼承五編制，這就決定了當(dāng)代中國民法以德國法律制度為模式發(fā)展的基本方向。

3.民法典的主要內(nèi)容基本來自于《德國民法典》。法律改制后的中國民法典不僅在形式上追隨了《德國民法典》，而且還在內(nèi)容上廣泛采用了《德國民法典》的內(nèi)容，特別是總則、物權(quán)和債權(quán)部分。后者許多規(guī)定，包括概念、形式及內(nèi)容，其實(shí)就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移譯。

（二）當(dāng)代中國法律制度的格局

必須明確，中國大陸法律制度自清末民初以來，始終是循著大陸法系法制的模式構(gòu)建發(fā)展的。雖然1949年中國發(fā)生了政權(quán)的更迭和社會制度的變革，中華人民共和國政治協(xié)商會議宣布廢除原國民黨政府法律，但這只是從政治制度和意識形態(tài)的層面采取的必然舉措，而法律制度本身的基本取向已無法消除；同樣，本世紀(jì)初中國法律改制所確定的法律制度模式也沒有發(fā)生根本變化。故當(dāng)代中國民事法律制度的發(fā)展進(jìn)路仍然透著德國民法典的影響。

二、關(guān)于法典編纂觀念

雖歐洲的法典編纂運(yùn)動，可以追溯到作為歐洲大陸法系之歷史基礎(chǔ)的羅馬法時代。羅馬法上豐富的法典編纂經(jīng)驗(yàn)，深刻影響了大陸法系法典編纂的基本思路和模式。

羅馬法上歷史影響最為深刻的法典編纂是東羅馬皇帝查士丁尼所開展的法典編纂。這一法典編纂運(yùn)動中所產(chǎn)生的法律文本，是奠定歐洲大陸民法秩序的基礎(chǔ)性材料。但查士丁尼法典編纂運(yùn)動中產(chǎn)生的三大法律文本之間存在顯著的差異，究其原因，是法典編纂活動中貫穿的兩種不同觀念。

以查士丁尼《法典》和《學(xué)說匯纂》為中心的編纂思路代表了一種匯編式、重述式的法典觀念。它為法律的實(shí)踐活動提供“法律在哪里”的答案。而以《法學(xué)階梯》為中心的法典編纂思路，它所要解答的是“法律是什么”這一問題。

眾所周知，德國民法典在其制定過程中，經(jīng)過了激烈的學(xué)術(shù)討論之后，最終選擇了潘德克頓體系。雖然其是建立在在《學(xué)說匯纂》的體例基礎(chǔ)之上，但是學(xué)者們采用抽象的概括式的表達(dá)方式，使用的語言相對艱深晦澀但很少存在歧義和疏漏，以追求更加完善的民法體系建構(gòu)，完善的法律體系、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)概念和高超的法律語言成為了德國民法典的標(biāo)志性特點(diǎn)。所以潘德克頓學(xué)派具有強(qiáng)烈的體系化和學(xué)理化特征。這一近代大陸法系所共同強(qiáng)調(diào)的體系化和學(xué)理化特征的法典編纂觀念的精神淵源，則正是自于《法學(xué)階梯》的強(qiáng)烈體系化特征和隱含在這種體系化之后的法典的教科書功能。所以，德國民法典只是采用了《學(xué)說匯纂》的體例，而其法典觀念，更多地吸收了《法學(xué)階梯》的指導(dǎo)思想。故在德國民法典第一稿草案出臺之后，有人評價(jià)：這一法典更加像是一本潘德克頓法學(xué)教科書而不是法律。對比于中國，我們對德國民法典的繼受不僅僅停留在法律文本上，更是影響著我們的民法思維，這顯然是延續(xù)了德國民法典的教科書特征的法典概念的傳統(tǒng)。

應(yīng)當(dāng)說，結(jié)合前文所述的歷史傳承的基礎(chǔ)，在大陸法系的大背景下，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)堅(jiān)持體系化的民法典編纂理念。就中國民法典編纂的基礎(chǔ)和前提條件來說，如今欠缺的，只是一個合適的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)伢w系，從而能夠?qū)F(xiàn)有單行法律結(jié)合起來。（作者單位為蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 ）