把脈中東工程建設(shè)市場風險

文/費佳 杜卓南 編輯/章蔓菁

把脈中東工程建設(shè)市場風險

文/費佳 杜卓南 編輯/章蔓菁

中東市場機遇與挑戰(zhàn)并存。中國企業(yè)需對當?shù)氐恼?、?jīng)濟、人文及法律環(huán)境有所了解，對典型風險有所預(yù)判和防范。

中東地區(qū)地處亞非歐三大洲交界，作為東西方交通運輸要沖，自古就通過“絲綢之路”與中國有著密切的貿(mào)易往來。近年來，中東地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域持續(xù)實現(xiàn)高速增長，特別是隨著“一帶一路”倡議的提出，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)更是成為中國與中東國家合作的重要領(lǐng)域。2016年1月，中國政府發(fā)布的《中國對阿拉伯國家政策文件》中明確了中國與阿拉伯國家合作關(guān)系的定位：“推進中阿共建‘一帶一路’，構(gòu)建以能源合作為主軸，以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和貿(mào)易投資便利化為兩翼，以核能、航天衛(wèi)星、新能源三大高新領(lǐng)域為突破口的‘1+2+3’合作格局，推動務(wù)實合作升級換代”。在此背景下，不少中國企業(yè)紛紛前往中東工程承包市場探尋機遇。在此過程中，中國企業(yè)除了要考慮合適的工程項目及合作方外，還需對當?shù)氐恼?、?jīng)濟、人文及法律環(huán)境有所了解，對中東工程建設(shè)市場的典型風險有所預(yù)判，并加以有效防范。

提前開工的風險

在中東工程建設(shè)市場中，業(yè)主為了表明項目已一切就緒，并展示其推進項目的能力，以向潛在買家或租戶傳達項目運轉(zhuǎn)順利、前景樂觀的積極信號，往往急于啟動并推進項目，導(dǎo)致項目在不具備條件（比如缺乏項目總體和細化設(shè)計）時就進行招標并要求提前開工。該做法往往會給承包商帶來極大的風險。例如在某設(shè)計施工總承包合同中，合同為總價包干制，由總承包方承擔設(shè)計責任。而業(yè)主在總承包方的設(shè)計方案尚未最后敲定前就指示開工，結(jié)果后續(xù)產(chǎn)生了一系列爭議，包括：提前開工后因設(shè)計反復(fù)更改而導(dǎo)致的工作范圍和工作量變化的責任應(yīng)由哪方承擔；合同變更是否獲得了業(yè)主認可；由此產(chǎn)生的直接相關(guān)費用的增加和工期延長等種種問題應(yīng)如何解決等。

為防患于未然，承包方應(yīng)注重以下三個層次的溝通問題：一是在發(fā)生工程變更事宜時，應(yīng)立即告知業(yè)主該情況，要求業(yè)主確認變更，并根據(jù)合同約定，履行變更程序；二是應(yīng)特別注意溝通的對象，確認其的確有代表業(yè)主做出決策的權(quán)利；三是應(yīng)詳細向業(yè)主說明某項變更對整個工程所帶來的影響，而不能假設(shè)業(yè)主對變更的后果已了然于胸。此外，需要與溝通同步進行的還有對書面文件的留存。無論是承包方在項目開工前與業(yè)主關(guān)于項目開工時點的溝通，還是承包方在項目開工后與業(yè)主關(guān)于設(shè)計變更和工作范圍變化的溝通，承包方都應(yīng)及時做好相關(guān)書面文件的制作和保存工作，包括做好詳實的記錄、保留會議紀要和工作筆錄、電腦備份、存檔第三方意見等。如果了解事實背景的項目人員計劃離職，承包方還應(yīng)考慮是否需約定該人員在相關(guān)爭議發(fā)生時負有協(xié)助義務(wù)。

遲延付款的風險

資金來源的穩(wěn)定性是建設(shè)項目有序推進的重要保障。遲延付款問題雖然在全世界工程建設(shè)項目中都屬常見問題，但在中東尤為嚴重。因此，中國企業(yè)在決定承接中東項目前，應(yīng)對資金問題有充分的準備。遲延付款問題可歸結(jié)于多種原因：比如中東地區(qū)縮減的原油收入，中東地區(qū)銀行因公共部門存款減少、資金流動性降低而提供新貸款的動力減少等。種種因素使得融資變得較為困難，業(yè)主無論是在付款決策還是付款進程上都會受到影響。根據(jù)德勤2015年的建筑力量（Powers of Construction 2015）調(diào)查統(tǒng)計，中東地區(qū)項目自工程完工至獲得付款通常需約225天時間；即便是按照項目的常規(guī)進度進行付款，其核準周期據(jù)統(tǒng)計也需要31天至180天的時間。

對于該風險，承包方可采取以下措施盡量消解不利影響：一是與業(yè)主提前約定合同變更的計算方法，以便在發(fā)生變更事由時能減少關(guān)于變更項目計算方法的談判時間和審批時間；二是對具備條件的項目，可通過開具信用證或通過出口信貸機構(gòu)為項目籌措資金，以便即使在業(yè)主付款周期長的情形下，也能保證項目穩(wěn)定的資金來源；三是考慮到遲延付款可能會影響工程進度，承包方可與業(yè)主約定，在業(yè)主不能及時付款的情形下有權(quán)暫停工作。

文化差異的風險

項目現(xiàn)場往往有來自不同國家、文化、宗教甚至種姓的公司和個人，相互之間的溝通往往會面臨一些無法預(yù)料的阻礙和困難。比如，板球運動在印度和巴基斯坦十分盛行，甚至可稱為國球。某次重要賽事，印度隊負于巴基斯坦隊，結(jié)果引發(fā)某中東項目施工現(xiàn)場的來自印度和巴基斯坦人員的互毆，導(dǎo)致施工現(xiàn)場一片混亂，工程也因此受到影響。另一種可能出現(xiàn)的情況是，工程項目的各方對看似簡單的一個問題產(chǎn)生完全不同的理解。例如在某中東項目中，塞浦路斯承包方用木棍簡單釘成的腳手架平臺上的欄桿，根本無法支撐工人的重量，如果工人靠在欄桿上，很可能導(dǎo)致工人墜落。但塞浦路斯方的解釋是，欄桿并不是用來做扶手用的，而是僅起到標記邊際的警示作用，表明是平臺邊緣不能靠近。但來自其他國家的項目人員卻可能會認為欄桿可以倚靠。這反映了不同文化背景下對風險管理的不同理解：在塞浦路斯承包方看來，風險管理的責任止于指出風險點，而風險的防范最終依賴于個人的選擇和認知。

由此可見，文化背景的差異不可小覷。突破文化屏障的最有效方式，是盡量面對面地進行溝通，并用最簡單直白的語言進行討論；同時，為了盡量減少因文化隔閡產(chǎn)生的誤解，承包方還應(yīng)考慮配備相應(yīng)的人員。比如，如果施工隊伍主要由當?shù)厝藛T組成，承包方就應(yīng)盡量配備有相似背景或理解當?shù)匚幕季S模式的人員與之對接。

合同權(quán)利義務(wù)分配不當?shù)娘L險

許多風險點暗含于合同條款中，如果不能在一開始就加以防范，承包方往往會直至爭議發(fā)生后才發(fā)現(xiàn)最初簽訂的合同條款讓自身承擔了過多的義務(wù)和責任。一類典型的情形是，合同約定承包方有義務(wù)獲得項目所需的各類政府批準、許可和同意。這對于作為承包方的外國公司（比如中國公司）而言，埋藏著巨大的風險隱患。因為作為承包方的外國公司，往往難以在項目之初就預(yù)料到需要獲得何種審批，更何況中東工程項目的審批流程經(jīng)常會發(fā)生變化，造成審批周期難以確定、審批成本高昂等問題，使承包方面臨較大的風險。而相對于外國承包方，業(yè)主顯然更適合承擔此類風險，特別是中東工程建設(shè)項目的業(yè)主或業(yè)主合伙人往往是當?shù)卣?；且即便不是當?shù)卣?，業(yè)主也會更加了解當?shù)卣南嚓P(guān)審批政策，從而對項目施加更大的影響力和控制力。因此，由更加了解當?shù)卣嚓P(guān)審批政策的業(yè)主負責獲得審批，顯然更為合適。

鑒于上述原因，為了盡量避免不可預(yù)測的政府行為的影響，承包方應(yīng)盡可能要求由業(yè)主承擔獲得政府審批的義務(wù)，或至少要求業(yè)主承擔合理的協(xié)助義務(wù)，并應(yīng)積極爭取由業(yè)主承擔因政策變更所帶來的風險。除此之外，為了順暢地完成各類審批手續(xù)，承包方也可考慮聘用當?shù)氐墓碴P(guān)系專員，專職負責與政府的對接工作。

合同終止的風險

工程建設(shè)合同中基本都會包含明確的合同終止條款，但某些中東國家卻對合同終止的方式做出了限定。比如，卡塔爾《民法典》第171條規(guī)定，合同僅可以通過三種方式被終止：雙方共同達成一致；法院判決允許終止；因法律效力而終止。因此，如果雙方在合同中明確約定了其他終止方式（比如單方終止權(quán)），通過該方式終止合同的效力還需獲得法院或仲裁庭的確認。

在這種情況下，如果承包方在簽訂合同時就預(yù)料到后期可能要主動終止（而不是被終止）合同，就應(yīng)提前在合同條款中予以體現(xiàn)。一種方法是，合同明確約定，單方終止合同無須獲得法院或仲裁庭確認；另一種方式是，明確約定合同的適用法律為承認單方終止權(quán)利的法律（比如英國法）。當然，實務(wù)中上述做法的效果也有不確定性，取決于不同國家的具體規(guī)定。

缺乏合理解決糾紛機制的風險

除上述五大風險外，承包方還可能面臨諸如陌生的法律體系、不同于國內(nèi)的工程實踐、當?shù)貜?fù)雜的政策人文環(huán)境等一系列風險。無論面臨何種風險，防患于未然是放之四海而皆準的道理。提前在合同中設(shè)置合理的糾紛解決機制，能夠使雙方在發(fā)生爭議后，在可控且合理的框架下解決問題。不過，盡管在合同中設(shè)置合理的爭議解決條款的重要性毋庸置疑，但實際落實的情況往往并不理想。在中東市場的工程建設(shè)合同中，缺乏強有力的爭議解決條款的現(xiàn)象并不少見。

對于中國企業(yè)而言，最值得注意的一點是，由于本身不熟悉中東地區(qū)的法律、司法系統(tǒng)和語言，應(yīng)盡量避免約定爭議由當?shù)胤ㄔ汗茌?。較為理想的爭議解決條款是，雙方選擇通過國際仲裁解決可能的糾紛。因為仲裁具有靈活性、商業(yè)性等多重優(yōu)勢，通過選定國際仲裁員、仲裁地和適用法律，中國企業(yè)可以在最大程度上克服不熟悉當?shù)胤珊驼Z言的劣勢。從仲裁裁決的執(zhí)行角度看，阿聯(lián)酋、伊朗、沙特阿拉伯等主要中東國家均是1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的締約國，因此相關(guān)仲裁裁決將可以相對便捷地在這些國家以及其他公約締約國得到承認和執(zhí)行。

作者單位：史密夫斐爾律師事務(wù)所