國際工程總承包合同的法律適用

文/賀文舉，中國水電四局

1 前言

近年來，我國企業(yè)廣泛參與國際工程總承包項(xiàng)目，2015年新簽國際總承包合同額首次突破2千億美元。我國提出“一帶一路”戰(zhàn)略，對我國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。國際工程總承包作為一項(xiàng)跨行業(yè)、跨地域、業(yè)務(wù)模式多樣復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)，涉及的國際私法問題較多。

2 國際總承包工程合同概述

國際工程總承包合同，屬于國際商事合同的一種，它可以定義為：以實(shí)現(xiàn)國際工程總承包項(xiàng)目為特定目的，參與項(xiàng)目工作的不同法人（組織）之間訂立的確定相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。由于國際工程總承包項(xiàng)目跨境實(shí)施，且涉及到總承包工程的設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行等方面，由此還輻射到國際勞務(wù)輸出、技術(shù)服務(wù)輸出、投融資、國際擔(dān)保等眾多行業(yè)領(lǐng)域，因而，國際工程總承包合同，不僅單指業(yè)主與國際總承包商之間的一份總承包協(xié)議，還囊括國際工程分包合同、保險合同、涉外獨(dú)立擔(dān)保合同、涉外勞務(wù)合同及國際采購合同等一系列合同?？梢哉f，國際工程總承包合同是一個龐大、復(fù)雜的“合同群”。目前國際社會還缺乏通行的多邊公約和公認(rèn)的規(guī)則，各個國家的法律規(guī)定更是“五花八門”，所以國際工程總承包合同適用法律環(huán)境也就顯得十分復(fù)雜。

3 國際工程總承包合同法律適用理論和相關(guān)原則探究

3.1 國際工程總承包合同的法律適用理論分析

國際工程總承包合同的法律適用理論主要包括以下幾個方面。

首先是分割論和整體論，其中分割論是指將國際工程總承包合同群中的法律關(guān)系的不同方面或者是涉及到的相關(guān)要素進(jìn)行分隔，分別適用于不同的法律法規(guī)規(guī)定。而整體論則主張國際工程總承包合同應(yīng)當(dāng)被看作是一個整體，應(yīng)當(dāng)受到同一個法律的規(guī)制。這兩種理論相比，分割論更加適合國際工程總承包合同的實(shí)際需要，更加能夠體現(xiàn)國際工程總承包合同關(guān)系中的諸多要素之間相互獨(dú)立且特點(diǎn)各異的情況，能夠在國際工程總承包合同的法律適用性方面發(fā)揮重要作用。

其次是客觀論和主觀論，其中客觀論是指在國定的場所為因素對合同適用法的主張進(jìn)行確定，合同的成立以及相關(guān)的法律效力需要根據(jù)相關(guān)的合同是與哪一個國家或者是相關(guān)的密切聯(lián)系因素來對合同準(zhǔn)則進(jìn)行確定的。但是主觀論則認(rèn)為合同需要根據(jù)合同參與的雙方自身的意愿和意志進(jìn)行的，因此合同的參與者就具有選擇適用法律的權(quán)利。這兩種理論在國際工程總承包合同法律適用方面都能夠得到較為充分地體現(xiàn)，例如國際工程總承包合同適用于工程所在國家或者是地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定就是遵循了客觀論，而國際工程項(xiàng)目的業(yè)主為了自身的利益會要求總承包商按照本國的或者是某個特定國家的相關(guān)法律法規(guī)開展工作，這就是主觀論在其中的重要體現(xiàn)。

最后，目前在國際上比較主流的適當(dāng)論，這主要是根據(jù)國際合同的性質(zhì)、特點(diǎn)，對分割論、整體論、客觀論和主觀論的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行思考和分析，結(jié)合國際合同的主旨要求，選擇最為符合實(shí)際情況的適用法律的一種法律適用理論，這種理論在目前的國際工程總承包合同法律適用性處理方面得到了較為廣泛的應(yīng)用。

3.2 國際總承包工程合同法律適用原則

3.2.1 意思自治原則

意思自治，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的方式自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。現(xiàn)在世界各國在確定國際經(jīng)濟(jì)合同的法律適用時，一般首先采用這一原則。具體運(yùn)用到國際工程總承包合同中，合同的雙方當(dāng)事人，對于該合同的成立，效力及爭議的解決，通過自由協(xié)商可以選擇適用某國法律。一般可能會選擇的法律包括：工程所在國的法律，業(yè)主所在國的法律，承包商所在國法律，或者當(dāng)事人雙方共同選擇的第三國的法律。

意思自治原則是確定國際經(jīng)濟(jì)合同的首要原則，但這種自由選擇必須受到一定的限制，在國際工程總承包合同領(lǐng)域適用這一原則必須要注意到這些限制。首先，意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中強(qiáng)行法的限制，當(dāng)事人的自主意思不得違反國家強(qiáng)行法的規(guī)定和公共秩序。其次，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”。如我國《涉外民事關(guān)系適用法》解釋一第11條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！绷硗?，對意思自治原則的限制，還表現(xiàn)在一些國家規(guī)定當(dāng)事人不得選擇與合同毫無聯(lián)系的國家的法律。如一些國家在立法或?qū)嵺`中，一般只允許當(dāng)事人在締約地法、履行地法、物之所在地法、當(dāng)事人住所地法、當(dāng)事人國籍法之間進(jìn)行選擇。

3.2.2 最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指適用與合同具有最密切聯(lián)系地方的法律。如前所述，國際工程總承包領(lǐng)域中運(yùn)用這一原則，可以體現(xiàn)在工程承包合同適用最密切聯(lián)系的“工程所在地法”。國際工程總承包合同涉及到最密切聯(lián)系要素還包括：合同締結(jié)地、談判地、履行地、標(biāo)的物所在地、法人營業(yè)地、法人注冊地等。

國際工程總承包領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則，還體現(xiàn)在國際工程仲裁法律適用規(guī)則上。國際仲裁靈活高效，保密性強(qiáng)，由《紐約公約》保障裁決的順利執(zhí)行等特點(diǎn)，使得越來越多的國家傾向使用仲裁的方式解決工程爭端。在國際工程仲裁中，當(dāng)業(yè)主和承包商未進(jìn)行適用法律選擇時一般是將選擇權(quán)交給仲裁庭，仲裁庭依據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的沖突規(guī)范，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則選擇實(shí)體法解決爭端。最密切聯(lián)系原則也賦予了仲裁庭“自由裁量權(quán)”，仲裁庭甚至可以直接選擇有利于該項(xiàng)具體國際工程爭端解決的法律。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第17條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可自由約定仲裁庭處理案件實(shí)體問題所應(yīng)適用的法律規(guī)則。當(dāng)事人沒有約定的，仲裁庭適用其認(rèn)為恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。”

4 結(jié)語

我國在國際工程總承包項(xiàng)目中的參與度不斷提升，為了保證我國在國際工程總承包項(xiàng)目中的合法權(quán)益和相關(guān)利益，需要對國際工程總承包合同的法律適用性問題，需要進(jìn)一步進(jìn)行分析和探究，為我國工程承包的海外利益提供可靠的法律保障。

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