留守兒童的法律影像
——基于兒童權(quán)利視角的多元保護(hù)

胡敏潔*

留守兒童的法律影像
——基于兒童權(quán)利視角的多元保護(hù)

胡敏潔*

作為城鄉(xiāng)二元化體制所產(chǎn)生的特殊社會(huì)現(xiàn)象，留守兒童已經(jīng)越來(lái)越受到學(xué)界的關(guān)注。斷裂的父母依賴關(guān)系以及不完善的立法保障使得留守兒童在很多權(quán)利的享受上存在著匱乏，應(yīng)當(dāng)給予這類群體以公法與私法并存的保障方式，并應(yīng)特別注意政府介入留守兒童保護(hù)的時(shí)機(jī)。

留守兒童 權(quán)利視角 法律影像 多元保護(hù)方式

凡國(guó)都皆有掌幼，士民有子，子有幼弱不勝養(yǎng)為累者。有三幼者，婦無(wú)征，四幼者盡家無(wú)征，五幼又予之葆，受二人之食，能事而后止。

——《管子·入國(guó)》

一、問(wèn)題的提出

轉(zhuǎn)型中國(guó)正在經(jīng)歷著各種社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，家庭正是其中一例。作為傳統(tǒng)中國(guó)的核心組成要素，家庭始終承擔(dān)著重要的福利保障功能。兒童作為其中一員，他們的權(quán)利如何加以保障與實(shí)現(xiàn)一直為學(xué)者所關(guān)注并討論，特別是在兒童權(quán)利保護(hù)之中，國(guó)家、家庭與社會(huì)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何加以分配，這既是一個(gè)經(jīng)典的理論議題，也在實(shí)踐中切實(shí)關(guān)系并影響著相關(guān)的制度框架設(shè)計(jì)。通過(guò)留守兒童這一特殊中國(guó)問(wèn)題的考察，便可對(duì)這一宏觀的理論命題有所展開(kāi)。

讓我們先簡(jiǎn)要的回顧幾例與留守兒童相關(guān)的事件：2011年11月16日，甘肅省某幼兒園校車與一輛卡車相撞，造成22名兒童死亡，44名受傷；2015年6月12日，畢節(jié)4名留守兒童自殺事件又將人們的視野拉回到留守兒童這個(gè)并不新鮮的話題，留守兒童的各種事件、新聞時(shí)常見(jiàn)諸報(bào)端。為何總是“留守兒童”？在對(duì)留守兒童的保護(hù)上，到底缺失了什么？

在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的討論之中，我們可以看到對(duì)于留守兒童的精確定義，即：留守兒童是指父母一方或者雙方外出打工而被留在戶籍所在地，年齡在十六周歲以下的未成年人?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛(ài)保護(hù)工作的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2016〕13號(hào)）則將留守兒童定義為父母雙方外出務(wù)工或一方外出務(wù)工另一方無(wú)監(jiān)護(hù)能力、不滿十六周歲的未成年人。留守兒童的產(chǎn)生背景源自中國(guó)獨(dú)特的城鄉(xiāng)二元化體制，受該體制的影響，城市與農(nóng)村的分化也使得絕大多數(shù)的務(wù)工農(nóng)民無(wú)法將子女帶在身邊接受城市提供的教育，于是留在家中的孩子們便成了“留守兒童”。我國(guó)已于1990年正式加入《國(guó)際兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child）（以下簡(jiǎn)稱為《公約》），基于《公約》要求并從權(quán)利保護(hù)的視角來(lái)考察留守兒童的權(quán)利現(xiàn)狀，給予他們以法學(xué)上的關(guān)照和考量正是本文所嘗試的研究路徑。因?yàn)榉勺鳛橐豁?xiàng)重要的保障手段，不僅應(yīng)當(dāng)能夠在兒童遭受某些明顯的侵害或者家庭暴力時(shí)發(fā)揮作用，更應(yīng)在整個(gè)保護(hù)框架以及政府的積極義務(wù)強(qiáng)調(diào)上發(fā)揮引導(dǎo)作用，有關(guān)國(guó)家、社會(huì)以及家庭責(zé)任的分配問(wèn)題也恰恰應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代家庭法與公法所關(guān)注的問(wèn)題之一。

二、留守兒童權(quán)利貧困之形成

固然留守兒童同其他兒童一樣，會(huì)由于自身能力的缺乏而天然在某些權(quán)利的享受上存在缺陷，例如政治權(quán)利的享受，但是他們卻因?yàn)閿嗔训母改敢蕾囮P(guān)系使得自身更容易時(shí)時(shí)處于各種不必要的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之中，更容易在健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)、健康成長(zhǎng)的心理環(huán)境、義務(wù)教育的平等享受方面存在權(quán)利的貧困現(xiàn)象。

（一）留守兒童權(quán)利保護(hù)的法律架構(gòu)

立法作為制度性保障的重要依據(jù)之一，在其中是否體現(xiàn)了留守兒童的權(quán)利保護(hù)目標(biāo)以及相關(guān)的規(guī)定涉及哪些權(quán)利保障的內(nèi)容，是考察留守兒童保護(hù)具體措施的首要內(nèi)容?？疾飚?dāng)下的立法，可以發(fā)現(xiàn)，“留守兒童”并未在大多數(shù)立法中加以規(guī)定。

我國(guó)憲法第46條、第49條從不同的角度對(duì)國(guó)家培養(yǎng)兒童、國(guó)家對(duì)家庭與兒童的保護(hù)義務(wù)加以規(guī)定。這種保護(hù)義務(wù)通過(guò)預(yù)防義務(wù)、排除義務(wù)、救濟(jì)義務(wù)展開(kāi)，各個(gè)不同的國(guó)家機(jī)關(guān)在不同的層次上發(fā)揮作用并具有不同的義務(wù)履行方式。如，憲法第46條第2款規(guī)定：“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”；憲法第49條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)?！边@些規(guī)范是涉及婚姻、家庭以及兒童領(lǐng)域的原則性規(guī)范。據(jù)此可以推出，一方面，它規(guī)范了國(guó)家的積極義務(wù)，在面對(duì)來(lái)自外來(lái)侵犯時(shí)，婚姻、家庭和兒童應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)適當(dāng)措施支持和幫助他們；另一方面，它也禁止了國(guó)家權(quán)力對(duì)于婚姻和家庭的侵犯，實(shí)際上也暗含著包含兒童在內(nèi)的家庭秩序禁止國(guó)家不恰當(dāng)?shù)慕槿搿?/p>

以憲法為框架，在具體的立法中，對(duì)于兒童的保護(hù)義務(wù)也特別加以強(qiáng)調(diào)，這具體體現(xiàn)在《未成年人保護(hù)法》之中。盡管該法并未專門(mén)提及留守兒童問(wèn)題，但是該法第6條明確規(guī)定，“保護(hù)未成年人，是國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任”。這也可以成為包含留守兒童在內(nèi)，給予其權(quán)利多元保護(hù)的法律依據(jù)之一。

對(duì)于留守兒童的關(guān)照則更多地體現(xiàn)于地方立法之中，特別是近幾年，一些新修訂的地方立法可以明顯地看出其對(duì)該問(wèn)題的重視程度。例如，《河南省未成年人保護(hù)條例》修訂案中明確了政府對(duì)留守兒童應(yīng)盡的保護(hù)職能；《安徽省未成年人保護(hù)條例》中也有關(guān)于留守兒童的權(quán)益保障條款。通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的進(jìn)一步搜索，以“留守兒童”為關(guān)鍵詞所搜索到的規(guī)范性文件為250項(xiàng)，這些文件多為政府出臺(tái)的紅頭文件與行政計(jì)劃。規(guī)范的名稱則為我們展現(xiàn)出了在留守兒童立法上的不同傾向。從名稱上來(lái)看，大多數(shù)為“關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛(ài)保護(hù)工作的實(shí)施意見(jiàn)”或“實(shí)施方案”。

從其文件的性質(zhì)來(lái)看，大多是一種指導(dǎo)性的文件或者行政計(jì)劃。它們的出臺(tái)大多是作為政府三農(nóng)政策、教育政策等加以推進(jìn)目標(biāo)之下的具體策略而已，尚缺乏也不大可能具有從兒童自身獨(dú)立人格角度的關(guān)懷與審視。從兒童權(quán)利視角加以立法并充分實(shí)現(xiàn)留守兒童的參與權(quán)、個(gè)人尊嚴(yán)等方面的權(quán)利，從現(xiàn)有的立法文本中尚不能清晰地解讀出該種立法取向。

（二）斷裂的父母依賴關(guān)系

無(wú)論是學(xué)理上抑或?qū)嵺`中，均較為強(qiáng)調(diào)兒童對(duì)于父母的依賴關(guān)系。學(xué)理上一般認(rèn)為家庭和父母是兒童最好的保護(hù)人，兒童需要父母的照顧，甚至可能構(gòu)成父母的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。例如，美國(guó)學(xué)者密爾認(rèn)為，兒童仍然處于國(guó)家要求他人來(lái)給予照顧的地位，他們自身的行為以及傷害的避免都必須給予特殊的保護(hù)。美國(guó)則從邁耶訴內(nèi)布拉斯加州（Meyer v.Nebraska）（1923）案開(kāi)始，強(qiáng)調(diào)對(duì)于兒童的控制是一種父母的基本自由權(quán)，同時(shí)形成父母的一種財(cái)產(chǎn)利益，州政府無(wú)權(quán)侵入家庭生活這一私人領(lǐng)域。也就是說(shuō)，在兒童權(quán)利的保護(hù)上，家庭和父母是負(fù)有首要責(zé)任的。

當(dāng)我們將視野轉(zhuǎn)向中國(guó)則更為明顯，受到傳統(tǒng)“孝道”以及儒家倫理道德、家庭制度等多方面的影響，中國(guó)古代社會(huì)向來(lái)強(qiáng)調(diào)以父親為主導(dǎo)的家庭所具有的權(quán)威地位?！案笧樽泳V”是傳統(tǒng)中國(guó)法制中最為重要的內(nèi)容之一，其要求子女順從父母的規(guī)定與懲戒；禁止子孫專擅自行以及嚴(yán)懲子孫的不孝惡行。在這種觀念影響之下，兒童并沒(méi)有任何獨(dú)立的人格地位。長(zhǎng)期以來(lái)，兒童對(duì)于父母是存在依附關(guān)系的。沿襲歷史的傳統(tǒng)，在當(dāng)下的中國(guó)依然較為強(qiáng)調(diào)父母對(duì)于兒童的照顧，例如，《中華人民共和國(guó)婚姻法》第21條規(guī)定，“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為”；第22條規(guī)定，“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)”。但城鄉(xiāng)二元分化體制所帶來(lái)的城鄉(xiāng)彼此之間的相互排斥與難以融合，使得進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民家庭迅速地瓦解甚至崩潰，留守兒童子女對(duì)父母的依賴關(guān)系也發(fā)生了斷裂。這種斷裂使得留守兒童因成為“被忽視的人群”而缺乏權(quán)利的實(shí)際保護(hù)。如圖1所示。

圖1 留守兒童的家庭結(jié)構(gòu)變遷

我們可以看出，在父親、母親共同構(gòu)成的核心家庭之中，彼此之間的依賴關(guān)系已經(jīng)相當(dāng)薄弱（故而圖中用虛線表示）。進(jìn)一步，母親因?yàn)榭赡芨嗟亓粼诩抑?，她們可與留守兒童之間形成一種“單親監(jiān)護(hù)”的法律關(guān)系（因此母親與留守兒童的關(guān)系在圖表中的關(guān)系有實(shí)有虛）。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，在已婚婦女中，留守婦女占3.3%，流動(dòng)?jì)D女占11%，定居?jì)D女占85.7%。按0.95‰的抽樣比推算，全國(guó)留守婦女的總量為1 085萬(wàn)人。留守婦女總量是留守丈夫總量的2.26倍。這也是農(nóng)村家庭結(jié)構(gòu)的重要特征之一，即男性已然處于主導(dǎo)地位，在更多情況下，男子是戶主，是家庭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和利益分配的決策者，負(fù)責(zé)家庭的社會(huì)交往，代表全家參與社會(huì)活動(dòng)。女子則較多的局限在家庭范圍之內(nèi)。在這樣的家庭結(jié)構(gòu)之下，女性便更多地成為留守兒童的主要監(jiān)護(hù)者。

其次，外祖父母或祖父母也會(huì)成為核心家庭之外的實(shí)際監(jiān)護(hù)主體。[1]在諸多調(diào)查報(bào)告中均普遍顯示，隔代監(jiān)護(hù)型在留守兒童的監(jiān)護(hù)類型中占有較多比例。例如，《浙江農(nóng)村留守兒童白皮書(shū)》中顯示，其中，隔代監(jiān)護(hù)型的比例最高，衢州市占71.81%，溫州市占62%；參見(jiàn)薛建國(guó)：《困境與夢(mèng)想：聆聽(tīng)兒童白皮書(shū)》，載《錢(qián)江晚報(bào)》2007年4月10日。再如，《云南省農(nóng)村留守兒童現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》中的數(shù)據(jù)顯示，云南省留守兒童監(jiān)護(hù)中以隔代監(jiān)護(hù)為主，占49%。杜平、劉萍、左娜：《云南農(nóng)村留守兒童調(diào)研報(bào)告》，載《商情》2008年第13期。在畢節(jié)留守兒童自殺事件中，其監(jiān)護(hù)人正是爺爺奶奶。盡管隔代的長(zhǎng)輩成為監(jiān)護(hù)主體并不存在任何法律上的障礙，但這種特殊的家庭結(jié)構(gòu)對(duì)留守兒童的身心發(fā)育會(huì)帶來(lái)諸多影響。早在2007年由全國(guó)婦聯(lián)展開(kāi)的調(diào)查結(jié)果便顯示：“大部分留守兒童的祖父母并非年邁體弱，但他們的受教育程度偏低。留守兒童祖父母的受教育狀況主要為小學(xué)或者未上過(guò)學(xué)，留守祖父的受教育程度比祖母稍高，祖父中只念過(guò)小學(xué)和未上過(guò)學(xué)的比例為74.96%，祖母為84.02%?！盵2]調(diào)查數(shù)據(jù)源自全國(guó)婦聯(lián)：《全國(guó)農(nóng)村留守兒童狀況研究報(bào)告》（節(jié)選），載《中國(guó)婦運(yùn)》2008年第6期。很多地方年鑒也對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了調(diào)查?！瓣P(guān)于留守兒童生活現(xiàn)狀，85.4%的留守兒童與爺爺奶奶生活在一起，8.1%的留守兒童與外公外婆生活在一起，5.9%的留守兒童被寄養(yǎng)在其他親戚家，他們大多深感祖輩的關(guān)愛(ài)，體諒祖輩養(yǎng)育自己的辛苦，有50.3%的留守兒童經(jīng)常幫家人做家務(wù)?！盵3]《〈農(nóng)村留守兒童調(diào)研報(bào)告〉發(fā)布》，載《揚(yáng)州年鑒》（2015年），廣陵書(shū)社2015年版。

進(jìn)一步，基于《民法總則》第34條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益?！比欢舸O(jiān)護(hù)人是否能夠更好地履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)呢？一般而言，他們往往能勝任“照顧被監(jiān)護(hù)人生活”的職責(zé)，但在這樣一個(gè)信息化和知識(shí)爆炸的時(shí)代，老年人是否能與時(shí)俱進(jìn)，是否有足夠的精力和體力并能更新自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)和教育方法來(lái)“對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育”，并讓留守兒童和其他兒童在同一起跑線展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，則堪稱未知之?dāng)?shù)。其次，在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益方面，由于自身能力的限制，絕大多數(shù)情形下，老年人也無(wú)法依據(jù)法律要求來(lái)保障被監(jiān)護(hù)人的相關(guān)權(quán)益。特別是一些女童，反而可能會(huì)成為照顧老年人的群體，形成一種“逆向監(jiān)護(hù)”。

除此之外，“親戚朋友”和“村委會(huì)”則會(huì)因?yàn)樘厥獾谋O(jiān)護(hù)關(guān)系而出現(xiàn)于家庭結(jié)構(gòu)之外（故而圖表用另外一種虛線表明他們與留守兒童之間的關(guān)系）。前者諸如親戚朋友可能會(huì)形成一種寄養(yǎng)關(guān)系，如根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第16條之規(guī)定，“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護(hù)能力的其他成年人代為監(jiān)護(hù)”。村委會(huì)或者民政部門(mén)的監(jiān)護(hù)則會(huì)帶有一定的“公法化”傾向?；诨炯彝ソY(jié)構(gòu)的變化，處于原先穩(wěn)固的核心家庭鏈條之下的兒童被轉(zhuǎn)為依靠隔代親緣下的監(jiān)護(hù)，進(jìn)而使得核心家庭的“外圍”逐漸滲入并成為兒童的實(shí)際監(jiān)護(hù)主體，承擔(dān)著對(duì)于留守兒童的權(quán)利保障職能。

盡管存在各種不同的監(jiān)護(hù)類型，但是實(shí)際上的監(jiān)護(hù)主體始終缺乏如父母般的監(jiān)護(hù)職責(zé)與義務(wù)，這也使得無(wú)論是何種模式都或許難以實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童的最佳利益保護(hù)，因此，有學(xué)者從學(xué)理上提出“信托”模式以解決這一問(wèn)題，它強(qiáng)調(diào)兒童與監(jiān)護(hù)主體之間的溝通與對(duì)話，而并非一定要基于血緣關(guān)系。[4]Elizabeth S.Scott,Parental Autonomy And Child Welfare，Duke Journal of Gender Law & Policy（2001），pp98-134.然而，當(dāng)下中國(guó)法的框架之下如何通過(guò)監(jiān)護(hù)職責(zé)的完善實(shí)現(xiàn)這種對(duì)話狀態(tài)，恐怕仍然需要一定的時(shí)日。

（三）缺失的權(quán)利與匱乏的保護(hù)

兒童究竟擁有哪些權(quán)利呢？美國(guó)學(xué)者弗里曼（Freeman)認(rèn)為，他們具有享受福利的權(quán)利、受保護(hù)的權(quán)利、社會(huì)公正基礎(chǔ)上的權(quán)利、自治基礎(chǔ)上的權(quán)利；而另一學(xué)者則將其分為“受保護(hù)”和“自信”的權(quán)利。[5]［美］凱特·斯丹德利：《家庭法》，屈廣清譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第227頁(yè)。按照《國(guó)際兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》），兒童權(quán)利包含如下內(nèi)容。

表1 《國(guó)際兒童權(quán)利公約》中主要的權(quán)利類型 [6]Pete Alcock,Angus Erskine，Margaret May：《解讀社會(huì)政策》，李易駿等譯，“臺(tái)灣地區(qū)編譯館”與群學(xué)出版有限公司 2006年版，第476頁(yè)。

《公約》中承認(rèn)了兒童權(quán)利，并認(rèn)為其基礎(chǔ)并不在于兒童與父母之間的控制關(guān)聯(lián)，而在于最優(yōu)化的兒童利益。[7]《公約》第3條規(guī)定，當(dāng)國(guó)家作出影響兒童的決策時(shí)，必須考慮兒童的最大利益。即使是該《公約》中對(duì)于父母的承認(rèn)，也是以承認(rèn)兒童權(quán)利為基礎(chǔ)而加以認(rèn)可的，即兒童享有一種要求父母保護(hù)的權(quán)利，要求家庭給予良好成長(zhǎng)環(huán)境的權(quán)利。中國(guó)在《2016—2020年國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》中也特別提出了“關(guān)愛(ài)困境兒童，加大對(duì)農(nóng)村留守兒童的關(guān)愛(ài)保護(hù)力度”。

對(duì)于留守兒童而言，他們又需要給予哪些特殊的權(quán)利關(guān)照呢？基于聯(lián)合國(guó)兒童基金會(huì)、國(guó)務(wù)院婦兒工委有關(guān)留守兒童的調(diào)查結(jié)果顯示，留守兒童所面臨的主要問(wèn)題中包含：“監(jiān)護(hù)人、務(wù)工父母對(duì)于留守孩子的學(xué)習(xí)非常重視但缺乏具體的支持手段……疾病的預(yù)防（接種防疫、體檢）是留守兒童衛(wèi)生健康最容易忽視的問(wèn)題；學(xué)校教育、家庭教育屬于脫節(jié)階段……”[8]盧德平：《留守兒童面臨的十大問(wèn)題及社會(huì)綜合干預(yù)對(duì)策——聯(lián)合國(guó)兒童基金會(huì)、國(guó)務(wù)院婦兒工委基金項(xiàng)目調(diào)查結(jié)果》，載《中國(guó)青少年研究會(huì)會(huì)議論文集》，天津社會(huì)科學(xué)院出版社2006年版，第647-683頁(yè)。

我們可以看出，留守兒童缺乏充分的健康服務(wù)、醫(yī)療保障以及受教育權(quán)，同時(shí)如前文所揭示的，他們也同樣面臨著被虐待等人身自由權(quán)利的侵犯；此外，表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利可能也容易被忽視。這種權(quán)利的貧困使得他們即使面臨著上述困境，恐怕也無(wú)法依靠自身尋求某種保護(hù)路徑。當(dāng)然，這幾種權(quán)利之間，盡管都存在權(quán)利貧困與缺乏，但是相對(duì)而言，如何為他們提供包含健康服務(wù)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是首要的關(guān)注，因?yàn)檫@可能關(guān)系到他們是否能夠健康的生存于這個(gè)世界。在此基礎(chǔ)上，尊重他們的意見(jiàn)以實(shí)現(xiàn)某種政治性的參與權(quán)也是必要的。

基于留守兒童所處的這種特殊情境，即留守兒童的父母并不一定能夠履行監(jiān)管職責(zé)，這就使得其祖父母、鄰居、所在村的村委會(huì)等，同他的父母一起形成了多元化的監(jiān)護(hù)模型，進(jìn)而這些監(jiān)護(hù)主體也成為未成年人權(quán)利保護(hù)的主要承擔(dān)者。然而，基于各種原因所導(dǎo)致的保護(hù)匱乏和無(wú)力，使得留守兒童并不能從中獲得充分的權(quán)利保障，這多少未能實(shí)現(xiàn)憲法第49條所規(guī)定的狀態(tài)。

該種保護(hù)從其宗旨來(lái)看應(yīng)當(dāng)是塑造和培養(yǎng)兒童權(quán)利并實(shí)現(xiàn)其自主性，也就是說(shuō)，在尊重兒童自我決定和自治權(quán)的基礎(chǔ)之上來(lái)確保其利益的實(shí)現(xiàn)。這應(yīng)當(dāng)成為留守兒童立法的導(dǎo)向。這實(shí)際上也是現(xiàn)代兒童立法的整體取向之一，即從傳統(tǒng)的父母—子女依賴關(guān)系，轉(zhuǎn)而開(kāi)始強(qiáng)調(diào)一種平等、獨(dú)立的父母子女關(guān)系。

各國(guó)兒童立法的發(fā)展實(shí)際上也證明了最后一點(diǎn)，即從父母對(duì)于兒童的單一控制轉(zhuǎn)向?qū)τ趦和瘷?quán)利的關(guān)注。例如，早期的美國(guó)法院，在其判決中特別強(qiáng)調(diào)父母對(duì)于兒童的控制權(quán)，[9]Tamer Ezer, A Positive Right to Protection for Children.7 Yale Human Rights& Development Law Journal（2004）,pp1-48.但在其后，特別是圍繞德尚尼訴溫尼巴格縣（Deshaney v.Winnebago）案，[10]DeShaney v. Winnebago County, 489 U.S. 189 （1989）案中，法官認(rèn)為，雖然州曾向兒童提供庇護(hù)，但是州并非是個(gè)人安全的長(zhǎng)期確保者，州并不具有保護(hù)喬舒厄的法定義務(wù)。美國(guó)法學(xué)研究者提出了各種批評(píng)，并開(kāi)始呼吁建構(gòu)一種以兒童權(quán)利與資格為中心的兒童保護(hù)措施。[11]Catherine A. Crosby-Currrie, The Missing Child in Child Protection: The Constitutional Context of Child Maltreatment from Meyer to Deshaney, Law & Policy, April 1999, pp345-398.日本法在早期兒童福利法制定時(shí)，其問(wèn)題關(guān)注點(diǎn)在于大量孤兒與流浪兒如何應(yīng)對(duì)，但特別是在半個(gè)世紀(jì)之后，很多學(xué)者發(fā)起了修改這一立法取向的呼吁，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確“兒童權(quán)利”的觀念。[12]［日］桑原洋子：《日本社會(huì)福利法制概論》，韓君玲等譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第131頁(yè)。這樣的觀點(diǎn)在各國(guó)法中被不斷強(qiáng)調(diào)并逐漸改變本國(guó)兒童立法的取向，使得現(xiàn)代國(guó)家中對(duì)于兒童的保護(hù)并不是一種源自“家長(zhǎng)主義”式的獨(dú)裁保護(hù)，而是出于一種兒童權(quán)利觀念重塑之下的保護(hù)。

在這種國(guó)際化、全球化的背景之下，如何修正當(dāng)下中國(guó)留守兒童的相關(guān)立法以及舉措，不僅僅關(guān)系到這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決，同時(shí)也是關(guān)涉到當(dāng)下社會(huì)立法如何轉(zhuǎn)向的方向性問(wèn)題，即在急速轉(zhuǎn)型的國(guó)家、社會(huì)、家庭結(jié)構(gòu)之下，法律應(yīng)當(dāng)作出怎樣的回應(yīng)。

三、留守兒童權(quán)利的多元保護(hù)

或許留守兒童只是轉(zhuǎn)型中國(guó)當(dāng)下所面臨的特殊問(wèn)題，可能具有一定的暫時(shí)性，但我們并不能坐等這些問(wèn)題自行消失，而應(yīng)當(dāng)制定更為可行的方略來(lái)應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題。如何為留守兒童提供保障，這從本質(zhì)上關(guān)系到家庭、國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的重新組合，這也決定了他們各自在其中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)。

（一）當(dāng)下中國(guó)家庭、國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的重塑

基于憲法第49條的規(guī)定，國(guó)家對(duì)婚姻與家庭負(fù)有憲法上的保障責(zé)任?！凹彝ァ焙x在不同時(shí)代的變化反映了國(guó)家與社會(huì)的不同關(guān)懷，同時(shí)也會(huì)影響到國(guó)家對(duì)于家庭保障的范圍。

在法律或者憲法上，家庭是以“核心家庭”為保障范圍，即以夫妻連同子女（尤其是未成年）為主要成員構(gòu)成的家庭。隨著時(shí)代的變遷，沒(méi)有子女的家庭、父母未結(jié)婚但有親生子女的家庭、收養(yǎng)子女的家庭等逐漸進(jìn)入了法律的保障范圍。在當(dāng)下中國(guó)，兒童福利法、家庭法正處在這樣的社會(huì)背景之下，即處于一種改革過(guò)渡與界限需重新厘清的狀態(tài)之中。長(zhǎng)久以來(lái)，在社會(huì)行政中，均更為強(qiáng)調(diào)減輕國(guó)家（企業(yè)）負(fù)擔(dān)，增加家庭與個(gè)人責(zé)任。進(jìn)而，大量的社會(huì)政策更為關(guān)注失去家庭依托的社會(huì)成員，例如，城市的“三無(wú)”對(duì)象，農(nóng)村的五保戶與孤殘兒童，而缺乏對(duì)擁有家庭成員卻具有特殊需求的兒童之保障。這就使得諸如留守兒童這種轉(zhuǎn)型時(shí)期產(chǎn)生的特殊問(wèn)題容易被忽視?；蛟S我們可以認(rèn)為這一問(wèn)題只是“暫時(shí)”的社會(huì)現(xiàn)象，但是這也多少反映了我們當(dāng)下的社會(huì)立法不足以應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的無(wú)法預(yù)測(cè)的轉(zhuǎn)型期問(wèn)題。

一方面是這種對(duì)于家庭責(zé)任的強(qiáng)調(diào)；而另一方面是當(dāng)下中國(guó)的家庭結(jié)構(gòu)又面臨著各種“風(fēng)雨飄搖”，城鄉(xiāng)二元化的結(jié)構(gòu)、單親撫育家庭的增多、離婚率的增加、老齡化與贍養(yǎng)老人的壓力增大。盡管家庭的經(jīng)濟(jì)保障功能有所增加，但是由于社會(huì)保障政策尚不能全面覆蓋，家庭的承受能力依然有限。因此，在家庭缺位或者無(wú)法履行相關(guān)職能之時(shí)，政府適當(dāng)?shù)慕槿肱c保障依然是必要的。

從國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系變遷角度來(lái)看，轉(zhuǎn)型中國(guó)已經(jīng)開(kāi)始逐漸形成了多元化的社會(huì)力量，國(guó)家已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的鐵板一塊，逐漸開(kāi)始出現(xiàn)各種自愿組織、第三部門(mén)，這些機(jī)構(gòu)已經(jīng)逐漸承擔(dān)起社會(huì)保障職能，例如諸多福利院、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)。這樣的機(jī)構(gòu)也開(kāi)始與國(guó)家之間呈現(xiàn)出各種關(guān)系，如協(xié)助、合作、契約等，此時(shí)國(guó)家的角色也開(kāi)始從傳統(tǒng)的命令控制型轉(zhuǎn)向了積極的鼓勵(lì)和引導(dǎo)，因此，多元化的社會(huì)力量對(duì)于提供社會(huì)保障以及兒童保護(hù)而言具有重要的功能與意義。從這一角度出發(fā)，多元化的社會(huì)力量可以彌補(bǔ)家庭保障功能的不足，亦可以減輕國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)。同時(shí)，傳統(tǒng)家庭所承載的父母教育職能也開(kāi)始逐漸社會(huì)化，例如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)以及社會(huì)信息的方式為子女提供較多的教育，社會(huì)已經(jīng)逐漸在兒童保護(hù)，特別是在教育上發(fā)揮了重要的功能。

由此，這種國(guó)家、社會(huì)、家庭關(guān)系重塑之下的權(quán)利保護(hù)，也具有多元特征。例如，在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的家庭保護(hù)功能的同時(shí)，需要在特殊情境下給予父母支持。對(duì)由父母關(guān)系的斷裂所導(dǎo)致的留守兒童保護(hù)，實(shí)際上也構(gòu)成了社會(huì)行政的重要環(huán)節(jié)。同時(shí)，需要更為謹(jǐn)慎與巧妙地處理國(guó)家與社會(huì)之間的邊界，使得社會(huì)樂(lè)意開(kāi)展留守兒童保護(hù)，并需要特別注意政府保護(hù)介入家庭私領(lǐng)域的時(shí)間與契機(jī)，因?yàn)檫^(guò)度的介入或許會(huì)導(dǎo)致私領(lǐng)域的過(guò)度依賴而增加不必要的負(fù)累。

（二）以家庭為核心的留守兒童權(quán)利保護(hù)：公法與私法保障進(jìn)路并存

無(wú)論時(shí)代如何變遷，家庭、父母在兒童保護(hù)中始終承擔(dān)著重要職責(zé)，因此而形成的父母子女關(guān)系首先是一種基于身份關(guān)系的私法調(diào)整對(duì)象。諸如身份關(guān)系改變，如留守兒童的撫養(yǎng)爭(zhēng)議，再如民事?lián)狃B(yǎng)關(guān)系的確認(rèn)、監(jiān)護(hù)權(quán)的認(rèn)定、民事侵權(quán)關(guān)系等，這些都是典型的私法調(diào)整空間。在這種私法關(guān)系中，當(dāng)下的兒童保護(hù)更為強(qiáng)調(diào)從單一的父母權(quán)[13]父母權(quán)大概包含：享有兒童的身體擁有權(quán)、探視兒童的權(quán)利和義務(wù)、教育兒童的權(quán)利、為兒童選擇宗教的權(quán)利、同意兒童結(jié)婚的權(quán)利等。參見(jiàn)前引⑤，凱特·斯丹德利書(shū)，第259頁(yè)。轉(zhuǎn)向?qū)τ谧优罴牙娴拇_保。基于這種導(dǎo)向，私法規(guī)則特別是親屬法在保障留守兒童權(quán)利上承擔(dān)著重要功能。例如，在父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，如何建構(gòu)以保護(hù)教養(yǎng)未成年子女為目的的親權(quán)制度，在我國(guó)目前尚未采用這一學(xué)說(shuō)也并未對(duì)此加以明確規(guī)定；進(jìn)一步，在監(jiān)護(hù)制度中，由于親權(quán)規(guī)定的缺乏，也使得監(jiān)護(hù)責(zé)任的確定與承擔(dān)始終存在問(wèn)題。這些恐怕都需要我們?cè)谙嚓P(guān)的法學(xué)研究中加以深入探討。

除去私法之外，依然存在一些需要公法介入的空間。這種介入基于兩種背景而產(chǎn)生，其一是私法的公法化問(wèn)題，其二在于公法自身的價(jià)值。以監(jiān)護(hù)制度為例，正如臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者林秀雄的研究，未成年人的監(jiān)護(hù)是一種親權(quán)的延長(zhǎng)，但是隨著時(shí)代的變化，法律對(duì)于未成年人的保護(hù)不再任由私人任意為之，而強(qiáng)調(diào)積極的監(jiān)督與干涉。因此，即使是對(duì)于監(jiān)護(hù)而言，也呈現(xiàn)出了公法化的傾向。[14]林秀雄：《論未成年人之監(jiān)護(hù)人“民法”第1094條之修正》，載謝在全等主編：《物權(quán)·親屬編》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第273頁(yè)。例如，現(xiàn)代的德國(guó)監(jiān)護(hù)制度也開(kāi)始放棄以父母親權(quán)為核心的制度架構(gòu)，而轉(zhuǎn)由義務(wù)與責(zé)任并重的父母照顧權(quán)，同時(shí)也強(qiáng)化了國(guó)家的監(jiān)護(hù)職責(zé)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)人的強(qiáng)制性和監(jiān)督性。[15]曹詩(shī)權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第243頁(yè)。如基于在目前我國(guó)法律體系中《民法總則》第31條、《婚姻法》第28條和第29條以及《未成年人保護(hù)法》第29條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)已經(jīng)具有了公法化的特征，即由未成年人父母所在單位、居委會(huì)、村委會(huì)來(lái)進(jìn)行監(jiān)護(hù)。這便要求公法在其中發(fā)揮必要的調(diào)整與權(quán)利保護(hù)功能。

更多的情形則是因?yàn)楣ㄋ赜械膬r(jià)值，即自主、尊嚴(yán)、尊重、地位以及安全的實(shí)現(xiàn)。[16]［美］道恩·奧利弗：《公法與私法的潛在價(jià)值》，載邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第262頁(yè)。家庭并非始終處于真空之中，公權(quán)力的介入能夠?yàn)榧彝プ灾翁峁┲贫刃员Ｕ?，讓家門(mén)里有一個(gè)融合了倫理的小小的法律秩序。[17]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第45頁(yè)。例如，通過(guò)國(guó)家對(duì)于留守兒童的保護(hù)，特別是社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)，能夠促使其個(gè)人尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，通過(guò)為處于危險(xiǎn)情況之下的留守兒童提供保護(hù)，能夠使得他們不至于失去生存的機(jī)會(huì)甚至失去生命，還有如對(duì)于早孕的留守女童提供特別的福利保護(hù)等，這些都能夠使留守兒童獲得更好的救助。

在公法與私法的交錯(cuò)之下，留守兒童在保護(hù)主體及方式上都呈現(xiàn)出了多元化的傾向。在保護(hù)主體上，家庭、政府、“第三人”（自愿組織與村委會(huì)、學(xué)校等），他們實(shí)際上均承擔(dān)著保護(hù)留守兒童權(quán)利的各項(xiàng)職能與義務(wù)。就其方式而言，留守兒童的權(quán)利保障可能存在如下的層次與結(jié)構(gòu)：

（1）為留守兒童提供良好的家庭環(huán)境，特別是監(jiān)護(hù)主體的選擇；

（2）對(duì)于某些特殊的兒童提供臨時(shí)寄養(yǎng)或收養(yǎng)；

（3）對(duì)可能被忽視的兒童，或是青少年犯罪問(wèn)題實(shí)施保護(hù)、補(bǔ)救甚至是援助；

（4）對(duì)于孤兒、殘疾人等特殊的留守兒童給予相關(guān)的特殊保護(hù)；

（5）政府需要幫助父母和家庭解決相關(guān)問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)留守兒童的最佳利益；

（6）對(duì)于嚴(yán)重的被忽視行為，適當(dāng)?shù)亟o予處罰或者刑事處罰。

基于各種層次，公法與私法在不同的層面上發(fā)揮著功能，其共同宗旨皆在于實(shí)現(xiàn)兒童的最佳利益。

（三）以提供家庭支持為目標(biāo)：留守兒童保護(hù)的政府介入及其時(shí)機(jī)

政府應(yīng)當(dāng)何時(shí)介入留守兒童保護(hù)呢？在傳統(tǒng)的公私劃分基礎(chǔ)之上，家庭是國(guó)家權(quán)力之外相對(duì)分離的領(lǐng)域，兒童保護(hù)也被首先交由家庭來(lái)實(shí)施。因此，討論政府何時(shí)應(yīng)當(dāng)介入留守兒童保護(hù)，首先需要討論的問(wèn)題便是政府是否需要介入？

很多學(xué)者認(rèn)為，“虐待兒童和忽視兒童是由于缺乏正面的家庭政策所導(dǎo)致的，這些問(wèn)題根源于父母的閑蕩行為……”[18]［美］戴安娜·M.迪尼托：《社會(huì)福利：政治與公共政策》，何敬等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第358頁(yè)。因此，本著這種考量，家庭事務(wù)屬于父母的個(gè)人選擇，是一種作為家庭內(nèi)部事務(wù)的隱私內(nèi)容，國(guó)家不應(yīng)當(dāng)干涉。但是這種觀念在兒童權(quán)利得以重視的現(xiàn)代國(guó)家遭到了改變，特別是受到“兒童最佳利益”觀念的影響，在觀念上開(kāi)始強(qiáng)調(diào)父母權(quán)的義務(wù)性，認(rèn)為當(dāng)子女的利益受到父母的侵害時(shí)或者忽略之時(shí)，國(guó)家就應(yīng)該介入以確保兒童成長(zhǎng)發(fā)展利益的維護(hù)。秉承該觀念，國(guó)家應(yīng)當(dāng)積極排除一切有礙兒童健全成長(zhǎng)發(fā)展的因素，不適任的親權(quán)行使便是其中一項(xiàng)。[19]施慧玲：《家庭法律社會(huì)學(xué)論文集》，元照出版有限公司2004年版，第273頁(yè)。例如，在美國(guó)法的Deshaney v.Winnebago[20]DeShaney v.Winnebago County,489 U.S.189（1989）.案的法院判決中可以明確地看出政府在其中可能發(fā)揮的作用，即：“公共機(jī)構(gòu)發(fā)揮著一種與父母之間形成伙伴關(guān)系的重要功能，它們可以提供公共教育、公共健康服務(wù)以及其它有益于家庭的集體物品?！?/p>

由此可見(jiàn)，兒童不僅僅是家庭的希望，也是社會(huì)和國(guó)家的希望，兒童是否能夠受到良好的保護(hù)與教育，關(guān)系到他未來(lái)的發(fā)展與成長(zhǎng)，也關(guān)系到社會(huì)的生活與秩序。因此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)協(xié)助父母承擔(dān)子女保護(hù)的責(zé)任。

具體到留守兒童問(wèn)題，我們也可以看到，由于長(zhǎng)久以來(lái)兒童福利立法的缺位，政府在保障兒童權(quán)利方面也缺乏足夠的法治拘束力，更多的情況下是政府借助了政策性的推動(dòng)方式來(lái)保障兒童的利益。這便使得在對(duì)留守兒童的保護(hù)上，各地缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也缺乏某些一致性的長(zhǎng)久性做法，這種政府保護(hù)的不足已經(jīng)使留守兒童面臨著諸如教育、醫(yī)療等各方面的困境。同時(shí)，在父母關(guān)系的斷裂狀態(tài)之下，已經(jīng)呈現(xiàn)出一種親權(quán)行使的不能或者無(wú)力，這種斷裂的父母依賴關(guān)系已經(jīng)無(wú)法依靠自身的力量加以修復(fù)，此時(shí)政府的介入將起到很好的功能。特別是基于《聯(lián)合國(guó)兒童公約》第2條的意旨，對(duì)于那些或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或?yàn)槠渥畲罄娌坏迷谶@種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國(guó)家的特別保護(hù)和協(xié)助?；谶@樣的理念和留守兒童最佳利益的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家和政府理應(yīng)介入其中，這歸根到底是一種對(duì)于兒童人性尊嚴(yán)的保障，因?yàn)樽饑?yán)一直是人權(quán)體系中最基本的概念。與傳統(tǒng)的為尊重家庭隱私而排除政府介入相比，從尊嚴(yán)角度出發(fā)尊重兒童權(quán)利能夠更有效地保護(hù)并實(shí)現(xiàn)其“自治”。

當(dāng)然，此時(shí)政府介入的方式也會(huì)有所不同，并以此反映了政府介入的不同程度。

1.直接保護(hù)的方式：只有當(dāng)父母的行為構(gòu)成了明顯的虐待或者更為嚴(yán)重的其他情節(jié)時(shí)，政府才可以采取直接的介入方式。這是一種父權(quán)制的取向，其目的在于通過(guò)國(guó)家的干涉實(shí)現(xiàn)兒童保護(hù)的目的，主張通過(guò)立法或國(guó)家權(quán)力積極保障兒童福祉，當(dāng)原生父母無(wú)法妥善照顧兒童時(shí)，政府可以采取強(qiáng)制帶離兒童的措施。這需要更為慎重地加以考慮與選擇，因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)涉及國(guó)家對(duì)于家庭內(nèi)部秩序的介入。

2.尊重家庭與雙親權(quán)利的方式：強(qiáng)調(diào)國(guó)家積極介入兒童保護(hù)的必要性，但應(yīng)朝家庭維護(hù)與家庭重塑方向著手并針對(duì)特殊群體加強(qiáng)照顧。例如，可以通過(guò)政府對(duì)于留守兒童的援助，加強(qiáng)他們與父母之間的溝通，通過(guò)學(xué)校等他們常在的場(chǎng)所提供“親情式”的幫助。這也是因?yàn)閷?duì)于留守兒童而言，來(lái)自父母的親情關(guān)懷與照顧是其中首要應(yīng)當(dāng)考量的因素。

3.尊重兒童權(quán)利與自由的方式：主張尊重孩子的自主性，強(qiáng)調(diào)兒童的能力與長(zhǎng)處，并認(rèn)定兒童經(jīng)常在成人世界中遭受不平等的待遇，因此兒童權(quán)利應(yīng)受重視與肯定。在這種取向的指引下，特別強(qiáng)調(diào)的是留守兒童的參與，如對(duì)兒童采取友好的方式以及協(xié)商民主的方式，鼓勵(lì)他們參與到與自身利益有關(guān)的政策制定當(dāng)中并幫助他們?cè)鰪?qiáng)自我決定能力。當(dāng)然，提供某種金錢(qián)性的補(bǔ)貼，如兒童福利津貼或者五保戶供養(yǎng)津貼也是可行的。

總體上來(lái)看，目前我國(guó)的實(shí)踐更為重視第一種方式，即更為關(guān)注可能因?yàn)楦改傅呐按蛘哌z棄產(chǎn)生的某種刑事性的法律后果。對(duì)于第二種方式也略有關(guān)注，但是第三種方式卻關(guān)注甚少。

（四）“第三人”對(duì)于留守兒童權(quán)利的保護(hù)

《未成年人保護(hù)法》第6條規(guī)定：“保護(hù)未成年人是國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織……。國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)教育和幫助未成年人維護(hù)自己的合法權(quán)益?！边@為留守兒童的多元保護(hù)實(shí)際上提供了一種法律架構(gòu)上的依據(jù)，如何發(fā)揮社會(huì)力量來(lái)保護(hù)留守兒童權(quán)利正是本部分所要討論的問(wèn)題。此時(shí)的“第三人”可能有很多種形式，例如兒童慈善機(jī)構(gòu)、村委會(huì)、學(xué)校甚至鄰人，也就是說(shuō)，它是一個(gè)非常廣泛而未加精準(zhǔn)定義的描述性語(yǔ)詞，在于強(qiáng)調(diào)除政府和家庭之外的社會(huì)力量也可以成為留守兒童的保護(hù)主體。

其中，最為重要的一種“第三人”形態(tài)為非政府組織，通過(guò)非政府組織所提供的服務(wù)能夠補(bǔ)充政府甚至在某些特定時(shí)刻可以替代政府來(lái)發(fā)揮某種服務(wù)職能，這些部門(mén)可以成為政府缺位或者財(cái)政無(wú)力時(shí)的“臨時(shí)病房”，能夠?yàn)槟切┻吘壔?、受到?quán)利剝奪影響的社會(huì)群體提供某些必要的支持，以實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利保護(hù)之目標(biāo)。對(duì)農(nóng)村留守兒童的權(quán)益保障而言，其所具有的公益性決定了人們參與其中的動(dòng)機(jī)不是營(yíng)利，而是以某種社會(huì)使命感、責(zé)任感為內(nèi)驅(qū)力，其完全有可能與政府一樣以同樣的公共性目的而非為一己之私利對(duì)留守兒童進(jìn)行援助。這些組織在中國(guó)可以分為兩種類型，一種是“自上而下”形成的，即青聯(lián)、婦聯(lián)、工商聯(lián)、科協(xié)、行業(yè)協(xié)會(huì)、基金會(huì)等在內(nèi)的人民團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體，他們一般具有較長(zhǎng)的歷史和“半官方”的特色；另一種是自下而上的所謂草根非政府組織（NGO），多由民間人士自發(fā)成立。由此，對(duì)于留守兒童這一處于困境中的特殊兒童而言，一些第三部門(mén)能夠起到一定的保護(hù)功能，例如中國(guó)兒童少年基金會(huì)，作為第三部門(mén)，它所創(chuàng)設(shè)的“春蕾健康成長(zhǎng)計(jì)劃”[21]例如，春蕾計(jì)劃——關(guān)愛(ài)留守兒童特別行動(dòng)的內(nèi)容為：為農(nóng)村留守兒童捐建幼兒園、學(xué)生宿舍和“留守兒童之家”；捐助10萬(wàn)元，捐建一所“春蕾幼兒園”；捐助20萬(wàn)元，為寄宿制學(xué)校捐建一棟“春蕾學(xué)生宿舍”；捐助2萬(wàn)元，捐建一個(gè)“春蕾留守兒童之家”。、“貝因美母嬰關(guān)愛(ài)基金”以及“明亞天使守護(hù)基金”，這些基金實(shí)際上也發(fā)揮了保護(hù)留守兒童的功能。除此之外，這些組織可以通過(guò)成立托管中心、專業(yè)性的心理咨詢機(jī)構(gòu)、農(nóng)村留守兒童法律救助機(jī)構(gòu)等展開(kāi)服務(wù)。然而，此類組織所存在的問(wèn)題也被學(xué)者反復(fù)加以指出，例如行政管理的隨意性、當(dāng)下立法規(guī)定的模糊性等。[22]參見(jiàn)葛云松：《過(guò)渡時(shí)代的民法問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第242頁(yè)。這些問(wèn)題恐怕還需要我們繼續(xù)加以研究。

其次，一種特殊的“第三人”為學(xué)校，由于絕大多數(shù)留守兒童都會(huì)面臨著教育問(wèn)題，因此，學(xué)校實(shí)際上可能會(huì)成為他們生活的主要場(chǎng)所。學(xué)校在教育方式的選擇、教育設(shè)施的提高等諸多方面都會(huì)直接影響到留守兒童的相關(guān)權(quán)益，特別是平等接受教育的權(quán)利。例如，很多地方的寄宿式教育體制依然不夠發(fā)達(dá)，存在著諸如生活設(shè)施不足、教師缺乏等問(wèn)題，這需要政府在行政補(bǔ)貼的給付上增強(qiáng)對(duì)于公平性的關(guān)注，通過(guò)專項(xiàng)補(bǔ)貼的形式創(chuàng)設(shè)更為完善的教育設(shè)施，以此保障留守兒童的相關(guān)權(quán)益。為這些組織的保護(hù)提供法治與制度上的保障則屬于政府義務(wù)的組成部分，特別是通過(guò)相關(guān)的立法以形成留守兒童的權(quán)利保護(hù)框架。

再以村委會(huì)為例，基于《中華人民共和國(guó)村委會(huì)組織法》第2條的規(guī)定，“村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織……村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見(jiàn)、要求和提出建議”?；谠撘?guī)定，村委會(huì)可以承擔(dān)部分維護(hù)本村的公共事務(wù)與公益事業(yè)的職責(zé)。村委會(huì)作為與留守兒童最為接近的組織，他們可以及時(shí)地發(fā)現(xiàn)留守兒童存在的困境，同時(shí)可以較為便捷地提供各種可能的服務(wù)。同時(shí)，作為同村居民，他們也更為了解留守兒童的家庭情況，因此，由他們?yōu)榱羰貎和峁┍Ｗo(hù)是可行且相當(dāng)富有意義的，特別是當(dāng)留守兒童成為“孤兒”時(shí)，村委會(huì)的監(jiān)護(hù)職能應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充斷裂的父母關(guān)系。

綜上所述，動(dòng)員多方社會(huì)力量來(lái)給予留守兒童保護(hù)，意味著社會(huì)和國(guó)家雙方能夠通過(guò)合作而獲益。一方面，社會(huì)中分散的利益按照功能分化的原則組織起來(lái)，有序地參與到政策形成的過(guò)程之中去；另一方面，在這種制度化的參與機(jī)制中，國(guó)家權(quán)力也獲得了穩(wěn)定的支持來(lái)源（合法性）和控制權(quán)。[23]參見(jiàn)張靜：《法團(tuán)主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第47頁(yè)。

四、結(jié)語(yǔ)：關(guān)注“迷失”的群體

在我國(guó)的社會(huì)實(shí)踐中，流浪兒童、福利院中面臨被拐賣危險(xiǎn)的兒童等，都是多少類似于留守兒童的被遺忘對(duì)象。那么，如何以《中華人民共和國(guó)憲法》第49條規(guī)定和《兒童權(quán)利公約》為出發(fā)點(diǎn)，從立法、行政及司法層面給予兒童權(quán)利適當(dāng)?shù)谋Ｕ?，是中?guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)變化，特別是城市化背景下，給中國(guó)家庭、中國(guó)社會(huì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)。在當(dāng)下的立法中，盡管對(duì)兒童權(quán)利也有所強(qiáng)調(diào)，但未能對(duì)兒童的自治及可能的主動(dòng)參與予以充分考量，對(duì)留守兒童的保障也常常成為一種“偶爾的社會(huì)關(guān)愛(ài)”，而缺乏整體上的制度連貫性。在未來(lái)的立法中，應(yīng)以令兒童利益最大化，并充分保障兒童權(quán)利為目標(biāo)，構(gòu)建相應(yīng)的兒童福利和社會(huì)救助機(jī)制。

從留守兒童問(wèn)題中透視出的多元法律影像，可以折射出我國(guó)社會(huì)立法和社會(huì)政策領(lǐng)域中的普遍問(wèn)題。在社會(huì)立法和社會(huì)政策的形成過(guò)程中，如何配置相應(yīng)的國(guó)家、社會(huì)、家庭和個(gè)人責(zé)任，如何為分散于不同層級(jí)、不同地域的社會(huì)立法尋求共通規(guī)則，如何統(tǒng)籌有限的社會(huì)資源以改進(jìn)社會(huì)公平正義，都是社會(huì)立法所必須面對(duì)的課題。在本文所探討的兒童福利領(lǐng)域，始終涉及家庭、國(guó)家與社會(huì)的交錯(cuò)，涉及國(guó)家在何種程度上需要介入家庭這一私領(lǐng)域，在介入時(shí)又如何確保家庭的私人空間和私隱等特性，從中也可以看到家庭與國(guó)家之間“公—私”關(guān)系的模糊化。

在現(xiàn)實(shí)中，各級(jí)政府出于現(xiàn)實(shí)功利主義的原則，將包括兒童福利在內(nèi)的諸多社會(huì)福利負(fù)擔(dān)打包給家庭，將國(guó)家—個(gè)人關(guān)系間種種壓力和矛盾轉(zhuǎn)移給家庭。這在今天的兒童福利政策、老齡政策、農(nóng)民工政策乃至城市住房政策等領(lǐng)域，都存在著觸目驚心地不斷復(fù)制。留守兒童的法律和政策問(wèn)題如一面鏡子，映射出一個(gè)不得不承認(rèn)的事實(shí)：一方面國(guó)家在強(qiáng)勢(shì)介入家庭關(guān)系，全面干預(yù)個(gè)人生活；另一方面卻把個(gè)體的生存保障，對(duì)個(gè)人的全面發(fā)展責(zé)任推給了家庭。從中，亦可以去進(jìn)一步反思現(xiàn)代中國(guó)的國(guó)家與家庭、個(gè)人的關(guān)系，以及相應(yīng)社會(huì)政策領(lǐng)域行政法律制度的建構(gòu)。[24]參見(jiàn)陳映芳：《國(guó)家與家庭、個(gè)人——城市中國(guó)中的家庭制度（1940-1979）》，載《交大法學(xué)》（第1卷），上海交通大學(xué)出版社2011年版，第167-168頁(yè)。

As a special social phenomenon caused by the urban-rural dual structure,the left-behind children have been attracting the attention of increasingly more scholars.Their deprivation of the dependence on their parents and the insufficient legal protection make it hard for them to enjoy their rights.Therefore,these children should be given multiple protections guaranteed by both the public and civil laws.The timing of the protection supplied by the government is also very important.

left-behind children; perspective of children's rights; legal image; multiple protection

*浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

［學(xué)科編輯：尹培培 責(zé)任編輯：劉娟娟］