工程招投標項目合同索賠問題研究

劉菁云

[摘要]小城鎮(zhèn)建設(shè)是發(fā)展農(nóng)村小城鎮(zhèn)是帶動農(nóng)村經(jīng)濟和社會發(fā)展的大戰(zhàn)略，以小城鎮(zhèn)為重要載體，推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工業(yè)化和農(nóng)村城鎮(zhèn)化，是一條有中國特色的小城鎮(zhèn)建設(shè)城市化道路。我國提出的“小城鎮(zhèn)、大問題”“小城鎮(zhèn)、大政策”，對這條道路進行了深入探索，特別是農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)，建設(shè)工程索賠問題進行了研究。

[關(guān)鍵詞]小城鎮(zhèn)化建設(shè)；建設(shè)工程索賠；工程招投票

[DOI]1013939/jcnkizgsc201734178

建設(shè)工程招投標項目小城鎮(zhèn)建設(shè)，發(fā)展農(nóng)村小城鎮(zhèn)是一個“大戰(zhàn)略”，這是對多年探索的充分肯定和總結(jié)升華，也是對農(nóng)村小城鎮(zhèn)走這條道路的總體部署。是在新的世紀加快發(fā)展小城鎮(zhèn)，不斷把農(nóng)村小城鎮(zhèn)改革與發(fā)展推向新的階段，促進農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)與經(jīng)濟社會全面進步的關(guān)鍵，我們國家的經(jīng)濟已經(jīng)融入到世界經(jīng)濟當中，建筑業(yè)同樣要參與國際市場競爭。農(nóng)村小城鎮(zhèn)建筑市場的進一步規(guī)范，國內(nèi)的建筑企業(yè)的合同索賠意識也在逐步提高，對索賠機會的捕捉越來越敏銳，這就要求建設(shè)單位應對合同索賠和進行合同反索賠的能力必須相應提高，才能不斷適應新的市場環(huán)境。

建筑工程招投標項目，建筑施程施工合同、索賠的問題研究實踐中，普遍按索賠的對象來界定合同索賠與合同反索賠的，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向建設(shè)單位提出的經(jīng)濟補償或工期延長的要求，稱為索賠。把建設(shè)單位向承包商提出的，由于承包商違約而導致的建設(shè)單位損失的補償要求，稱為反索賠。以合同形式表達的形式稱為合同索賠，此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思，建設(shè)單位對承包商的反索賠，包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進行分析、評價和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責任，或拖延竣工工期，獨立地提出損失補償要求，建設(shè)單位、承包商和監(jiān)理在建筑市場中是三個地位平等的主體，在理想的項目運作結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位應該是處在一個功能弱化的地位。但是在我們國家當前的情況下，中介服務(wù)機構(gòu)的服務(wù)能力參差不齊，建設(shè)單位仍然處于協(xié)調(diào)中樞的地位來應對政府部門、勘察、設(shè)計、總承包商、監(jiān)理、設(shè)備分包等對象，在工程建設(shè)中，承包商利用索賠追求自身利益的最大化：而作為建設(shè)單位， 總是追求以盡可能小的投入，獲得盡可能多的效益。雙方利益上的沖突，集中體現(xiàn)在索賠和反索賠上。

1小城鎮(zhèn)建設(shè)如何應對承包商的索賠

在施工過程中，建設(shè)單位要面對大量繁雜的承包商提出的索賠、承包商在提出索賠時，經(jīng)?？浯笏髻r的費用，把索賠原因與己無關(guān)的因素聯(lián)系在一起，有時甚至 曲解合同協(xié)議條款含義以證明自己具有索賠的權(quán)利。

建設(shè)單位防范和應對承包商索賠的幾點建議：

（1）首先要分清責任，誰的責任由誰承擔損失，如果責任來自其他方面，如：設(shè)計單位、其他承包商、監(jiān)理等，建設(shè)單位提供證據(jù)證明損失并非由自己的過失造成，同時向第二方提出索賠，以補償承包商的損失。此外，在索賠事件發(fā)生時，承包商未采取積極措施防止事態(tài)擴大造成了損失，其損失費用由承包商承擔。在簽訂合同過程中要考慮周詳，事先防范，合同是索賠的前提條件，合同管理是索賠管理的基礎(chǔ)。在簽訂合同的過程中，對不同的、具體的變更和索賠情況應盡量作一個可操作的安排，以便于合同執(zhí)行過程中的管理。

（2）工程量清單報價中，若承包商的投標報價中個別分項來報價，或一些分項的報價明顯過低，建設(shè)單位可認為在總報價中已包含，無補償責任。要求計清總包配合費、施工措施費等已包含的內(nèi)容，防止承包商在已計費的情況下，重復索賠。承包商提出的每一項索賠費用都必須提出充分合理的證明材料，以表明承包商具有可分的索賠理由，且計算數(shù)額的方法和計算過程準確、合理。索賠理由主要有施工條件變化、工程變更、工期非己原因拖延、風險分擔不勻、建設(shè)單位違約、合同缺陷、國家法規(guī)變更及不可抗力等。

（3）超過時限，建設(shè)單位有權(quán)不受理。在國際上幾乎每一個項目，土木工程合同條件都對索賠的提供時間有明確的要求，承包商應在合同規(guī)定的時限內(nèi)提出索賠通知和報告書，否則建設(shè)單位有權(quán)拒絕，其索賠不成立。認真審核超越合同規(guī)定的索賠。這些索賠指在合同中沒有專門的文字敘述，但是可以根據(jù)該合同條件的某些條款含義，推論出承包商有索賠權(quán)；或是在承包商遭遇到非自己原因的環(huán)境困難時，向建設(shè)單位提出基于道義上的經(jīng)濟補償要求。

2小城鎮(zhèn)建設(shè)中如何對承包商進行反索賠

建設(shè)單位向承包商進行反索賠有兩個特點。一是發(fā)生的機會很低，原因是較之承包商，建設(shè)單位的風險更大，它除了要向承包商按期付款、提供施工現(xiàn)場和負相應的協(xié)調(diào)管理責任外，還要承擔社會環(huán)境、財務(wù)、經(jīng)濟、不可抗力、自我組織等風險，這些風險又不是建設(shè)單位可以事先預見控制的。而承包商不同，它的義務(wù)是按合同要求進行施工，只要施工技術(shù)和管理不出大的漏 洞，能如期地保證質(zhì)量的完工，一般不太容易違約。二是向承包商的反索賠，建設(shè)單位處于主動地位。它可以 直接從應付給承包商的工程款中抵扣，從滯留金中扣款 補償損失；因承包商嚴重違約不得不終止合同時，建設(shè)單位可用履約保函從銀行中得到補償，甚至還可以留置承包商的材料設(shè)備作為抵押。承包商處于較被動的地位。

3小城鎮(zhèn)建設(shè)設(shè)計單位的索賠和反索賠

我們國家設(shè)計單位提供的設(shè)計文件，常出現(xiàn)的失誤有設(shè)計深度不足，細部做法不明確；各專業(yè)設(shè)計協(xié)調(diào)不足，專業(yè)間管線沖突；在使用功能上遺漏環(huán)節(jié)，施工說明表達不嚴謹：對設(shè)備的名稱、規(guī)格表示不清等。這些都會在項目施工中造成質(zhì)量、安全隱患，常使建設(shè)單位陷入 承包商索賠的境地，或是在使用功能上出現(xiàn)不可彌補的缺陸，甚至會造成嚴重的經(jīng)濟后果，施工單位有權(quán)力要求索賠那么要求索賠的原則是：承包商（施工單位）在施工前期，有一個圖紙審核的過程，施工單位的技術(shù)人員要準確地把圖紙的每一個專業(yè)進行審核，一般出現(xiàn)問題的就是結(jié)構(gòu)的細部處理，各個專業(yè)的建筑尺寸標準高度對不上，在施工中就會出現(xiàn)問題造成施工的經(jīng)濟損失、工期拖延，那么施工單位有權(quán)力向建設(shè)單位要求索賠，施工單位提出索賠的理由，依據(jù)圖紙設(shè)計問題造成的經(jīng)濟損失向建設(shè)單位進行索賠，那么建設(shè)單位有理由申請設(shè)計單位對施工單位的經(jīng)濟索賠，并且?guī)椭┕挝灰笏髻r。但是如果施工單位的施工合同是“施工全過程承包”施工索賠，索賠的應該向設(shè)計單位索賠。盡管設(shè)計師沒有義務(wù)保證設(shè)計文件絕對正確，但是他們運用自己的專業(yè)技術(shù)能力來確保設(shè)計文件的質(zhì)量是合同的保證。建設(shè)單位應與設(shè)計單位訂立約定，要求設(shè)計師保證設(shè)計文件的正確完整性，即保證做到其他設(shè)計師所能做到的水平。

在工程招投標項目小城鎮(zhèn)建設(shè)工程施工索賠管理問題上，必須堅持實事求是的原則，公平公正地把合同索賠問題科學、有效地處理好，樹立農(nóng)村小城鎮(zhèn)科學發(fā)展觀，樹立協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，城市邊緣區(qū)農(nóng)村小城鎮(zhèn)建筑市場規(guī)范化理念，把政府、開發(fā)商、城市邊緣區(qū)農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)，建筑市場作為同一個事業(yè)的利益主體整合在一個體系中，明確工程索賠所有權(quán)、協(xié)調(diào)各方利益，把工程索賠管理問題，作為一個整體系統(tǒng)來處理，這是一個有效的途徑，但同時我們應該清醒地看到，城市邊緣區(qū)農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)，小城鎮(zhèn)市建設(shè)市場不是一時就能規(guī)范的，應根據(jù)當?shù)貙嶋H情況因地制宜，有計劃在整個過程中實現(xiàn)廣泛的參與，不僅要協(xié)調(diào)各利益主體之間的利益，也要協(xié)調(diào)不同時期的發(fā)展目標，實現(xiàn)城市邊緣地區(qū)農(nóng)村小城建設(shè)工程索賠管理問題的規(guī)范化發(fā)展。endprint