第三方支付管理辦法法律位階亟待提升

趙鷂

第三方支付行業(yè)從發(fā)展之初即成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，在其有限的發(fā)展歷程中一直保持高速增長的態(tài)勢，目前已成為支付領(lǐng)域不可或缺的重要組成部分，有力推動(dòng)了支付行業(yè)的創(chuàng)新。而伴隨著該行業(yè)新利益主體的不斷加入，相關(guān)利益格局也在逐步發(fā)生著變化，在此過程中，諸如法律風(fēng)險(xiǎn)、金融安全風(fēng)險(xiǎn)、信息風(fēng)險(xiǎn)等多方面問題也隨之相伴而生。中國人民銀行在歷經(jīng)多次行業(yè)監(jiān)管制度的探索后，于2010年出臺(tái)了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）與《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》（簡稱《實(shí)施細(xì)則》），由此正式確立了央行作為第三方支付行業(yè)監(jiān)管主體的地位。伴隨以《管理辦法》與《實(shí)施細(xì)則》為核心的規(guī)范性文件的監(jiān)管調(diào)整，第三方支付行業(yè)日漸成熟，其市場行為逐步走向規(guī)范。

但基于中國現(xiàn)行立法體制，央行依據(jù)《管理辦法》向第三方支付企業(yè)頒發(fā)牌照的行政審批行為的合法性一直受到來自專家學(xué)者的質(zhì)疑。他們認(rèn)為在法理上，央行并不完全符合法定授權(quán)的主體要求。根據(jù)我國《行政許可法》第十四條、第十五條規(guī)定，除國務(wù)院以行政法規(guī)，省、直轄市政府有權(quán)設(shè)定一年臨時(shí)許可權(quán)限外，包括國務(wù)院直屬部門在內(nèi)的其他地方政府并無設(shè)定行政許可的法定權(quán)限。且《行政許可法》第十七條也明確規(guī)定：除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政許可。因此，央行作為國務(wù)院直屬部門頒布的《管理辦法》屬于部門規(guī)章，嚴(yán)格意義上無權(quán)設(shè)立關(guān)于第三方支付行業(yè)準(zhǔn)入的行政許可制度。

央行關(guān)于第三方支付業(yè)務(wù)行政許可權(quán)限的尷尬境地亟須解決。雖然市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，會(huì)促使監(jiān)管當(dāng)局對(duì)處于過渡階段下的新興產(chǎn)業(yè)實(shí)施相對(duì)適度的監(jiān)管原則，政府也會(huì)對(duì)有關(guān)監(jiān)管規(guī)定的效力層級(jí)保持相對(duì)寬容的界定立場，以鼓勵(lì)新興產(chǎn)業(yè)在創(chuàng)建之初獲得迅速成長。但第三方支付行業(yè)的增長速度與市場規(guī)模，理論上已經(jīng)超越相關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施適度監(jiān)管的界限。如果繼續(xù)維持《管理辦法》的現(xiàn)有法律位階，將不利于維護(hù)央行作為第三方支付行業(yè)監(jiān)管主體的權(quán)威性，從法律角度而言，更會(huì)引發(fā)行政訴訟等法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，結(jié)合現(xiàn)實(shí)的行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r與監(jiān)管需求，借鑒成熟市場經(jīng)濟(jì)國家的支付監(jiān)管體系建設(shè)的有益經(jīng)驗(yàn)，我國立法部門應(yīng)當(dāng)將《管理辦法》的法律位階由部門規(guī)章上升至行政法規(guī)，且應(yīng)盡快推動(dòng)最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋，確定央行監(jiān)管主體的地位。

相關(guān)立法建議

由部門規(guī)章上升至行政法規(guī)。作為部門規(guī)章的《管理辦法》在法律意義上的現(xiàn)實(shí)履行或是可能引發(fā)的法律后果，均存在障礙與風(fēng)險(xiǎn)，且針對(duì)規(guī)模與影響力日益發(fā)展的第三方支付行業(yè)，實(shí)踐已經(jīng)表明，單純依靠中國人民銀行的監(jiān)管仍不足以管控行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與保證資金、信息安全。將《管理辦法》由部門規(guī)章上升至行政法規(guī)，由國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行監(jiān)管，并要求相關(guān)部門予以配合，在立法中對(duì)相關(guān)主體賦予與之相稱的權(quán)利義務(wù)，不僅是符合法理與現(xiàn)行法律體系要求的需要，更是行業(yè)現(xiàn)狀與保證行業(yè)未來健康有序穩(wěn)定發(fā)展的需要。

推動(dòng)最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋。中國現(xiàn)行立法流程決定了提高《管理辦法》立法位階不可能在短期內(nèi)完成，在這段時(shí)期內(nèi)，通過現(xiàn)實(shí)判例推動(dòng)最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋是提高央行監(jiān)管權(quán)威性的最有效方法。雖然我國不屬于英美法系，但最高人民法院通過現(xiàn)實(shí)判例出臺(tái)的司法解釋在實(shí)踐中仍具有很重要的指導(dǎo)意義，可確定央行作為行政許可主體的地位，初步解決其與《行政許可法》所要求立法位階不符的尷尬局面。

對(duì)第三方支付行業(yè)資格準(zhǔn)入

實(shí)施行政許可的現(xiàn)實(shí)理由

第三方支付行業(yè)在高速發(fā)展的同時(shí)，暴露出背后隱藏的風(fēng)險(xiǎn)，如不通過提高《管理辦法》立法位階等方式加強(qiáng)監(jiān)管并肯定央行監(jiān)管主體的地位，可能導(dǎo)致監(jiān)管缺位情況的出現(xiàn)，進(jìn)而引發(fā)不可控的市場失序。

金融穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)。第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)之間互為補(bǔ)充、互相推動(dòng)，形成了密不可分的系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)，風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，所波及的市場范圍與受眾主體均十分廣泛，可能引發(fā)支付服務(wù)市場秩序混亂，影響金融穩(wěn)定與安全。

資金風(fēng)險(xiǎn)。支付機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)中形成大量備付金，這一特點(diǎn)決定了資金安全引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫教貏e重視。在監(jiān)管缺位時(shí)期，持有巨額資金流的第三方支付企業(yè)中，出現(xiàn)擅自挪用備付金直接進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)較高的實(shí)業(yè)投資與證券投資等情況，甚至某些第三方支付企業(yè)借助支付平臺(tái)從事洗錢等犯罪行為，嚴(yán)重危害客戶資金安全與市場經(jīng)濟(jì)秩序。

信息泄露風(fēng)險(xiǎn)。由于行業(yè)本身的獨(dú)特性，支付機(jī)構(gòu)在業(yè)務(wù)開展過程中會(huì)接觸到大量客戶信息，如果不對(duì)企業(yè)本身實(shí)施行業(yè)準(zhǔn)入的行政許可制度，強(qiáng)迫其配置安全有效的客戶信息認(rèn)證與保全系統(tǒng)，可能導(dǎo)致客戶信息泄露的嚴(yán)重后果。而在不受強(qiáng)制監(jiān)管的情況下，有些企業(yè)甚至?xí)霈F(xiàn)利用出售客戶信息以獲得非法收入的情況，導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。

第三方支付行業(yè)的西方監(jiān)管體例

成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，如美國、歐盟等，其第三方支付行業(yè)發(fā)展十分成熟，我們可借鑒其在發(fā)展過程中的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際需求，有效構(gòu)建第三方支付行業(yè)監(jiān)管體系。

美國監(jiān)管體例。美國政府是世界上最早建立關(guān)于電子商務(wù)領(lǐng)域監(jiān)管體系的國家，其對(duì)相關(guān)支付行業(yè)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)也最為豐富。而通觀美國電子商務(wù)與支付行業(yè)的立法史，會(huì)發(fā)現(xiàn)即便是在最尊重市場經(jīng)濟(jì)資源配置規(guī)律的美國，有關(guān)政府也毫不猶豫地選擇將其納入國家級(jí)別的立法監(jiān)管序列。

1997年美國政府就在國家層面率先頒布了《全球電子商務(wù)綱要》，這是全球第一個(gè)官方正式發(fā)表的關(guān)于電子商務(wù)立場的文件。到1999年美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)（Nation Conference of Commissioners on UniformState Laws）通過了《統(tǒng)一電子交易法》（Uniform Electronic Transactions Act），這個(gè)法案確定了電子簽名的法律效力，排除了電子商務(wù)的障礙，使電子商務(wù)的發(fā)展得到了保障。其后，美國眾議院法律制定委員會(huì)（The House of Judiciary Committee）在同年10月通過了《全球及全國商務(wù)電子簽名法（草案）》，成為各州在州際（國際）電子商務(wù)場合使用電子簽名的法律基礎(chǔ)。

雖然在美國的立法體例中，并未專門制定針對(duì)第三方支付行業(yè)的法律，而且在國家與州的之間，對(duì)第三方支付行業(yè)的監(jiān)管還存在一套雙軌制系統(tǒng)，但是，即便如此，在最高立法級(jí)別的規(guī)范性文件中，卻始終存在著各類涉及第三方支付業(yè)務(wù)的核心條款。

歐盟監(jiān)管體例。歐盟也是最早建構(gòu)關(guān)于電子商務(wù)與支付行業(yè)監(jiān)管體例的組織之一，其在1997年就頒布了一部法規(guī)《歐洲電子商務(wù)行動(dòng)議程》，專門指導(dǎo)電子商務(wù)活動(dòng)。其后，1998年11月發(fā)布了《發(fā)展電子商務(wù)法律框架之指令》（Legal Framework for the Development of Electronic Commerce），希望清除歐盟范圍內(nèi)對(duì)電子商務(wù)造成阻礙的法律，指導(dǎo)會(huì)員國修改法律，促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。而為了保障電子簽名的法律效力，歐盟的電信部長理事會(huì)又于同年公布了《電子簽名指令》，促使建立一個(gè)完整的電子簽名法律認(rèn)證體系，和有利于電子簽名推廣的環(huán)境。2000年，歐洲議會(huì)通過了《歐盟電子商務(wù)指令》，該指令對(duì)歐盟所有成員國都有約束力，致力于對(duì)電子商務(wù)作出綜合性的規(guī)范。

從第三方支付行業(yè)的監(jiān)管體例上進(jìn)行比較，歐盟與美國存在明顯的不同，歐盟的監(jiān)管體例有直接關(guān)于第三方支付企業(yè)準(zhǔn)入方面的規(guī)定，具體到有關(guān)法律規(guī)定，即指歐盟的第三方支付企業(yè)要想提供第三方支付服務(wù)，必須要取得銀行業(yè)的營業(yè)執(zhí)照或者電子貨幣企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照才能進(jìn)行。而上述有關(guān)法律直接授權(quán)歐洲中央銀行作為監(jiān)管主體，同我國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)相一致。

綜上所述，通過結(jié)合現(xiàn)實(shí)中的風(fēng)險(xiǎn)考量，并考察西方發(fā)達(dá)國家相關(guān)立法的經(jīng)驗(yàn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)無論采用何種監(jiān)管體例，將第三方支付業(yè)務(wù)作為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，并在最高層級(jí)的立法文件中將其體現(xiàn)是對(duì)行業(yè)最有效管控的方法。作為發(fā)展中國家，我們更應(yīng)當(dāng)注重有關(guān)立法文本的制定，提升《管理辦法》的立法位階，并盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，以維護(hù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的權(quán)威性，構(gòu)建合法合規(guī)、高效有序的監(jiān)管體系。

（作者為中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)金融研究院研究員）