論目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的法律規(guī)制

徐華

法學(xué)研究

論目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的法律規(guī)制

徐華

我國反收購法制亟待完善，目標(biāo)公司董事于反收購中可能損害目標(biāo)公司、股東和債權(quán)人利益，通過信義義務(wù)規(guī)制來平衡各方利益值得研究。制度完善首先應(yīng)回歸董事信義義務(wù)的法理基礎(chǔ)，包括股東利益至上原則、目標(biāo)公司股東與董事的利益平衡、中小股東保護(hù)原則以及目標(biāo)公司債權(quán)人保護(hù)原則等，剖析現(xiàn)行信義義務(wù)法制缺憾所在，提出制度完善路徑應(yīng)從明確董事信義義務(wù)具體內(nèi)涵和外延、完善少數(shù)股東的訴權(quán)救濟(jì)、反收購決策權(quán)歸于股東（大）會(huì)、法律體系的內(nèi)外部統(tǒng)一。

信義義務(wù)；注意義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；利益平衡

公司收購與反收購，其目的在于目標(biāo)公司控制權(quán)的取得或維持，在收購公司與目標(biāo)公司之間的“攻防大戰(zhàn)”。目標(biāo)公司董事身處利益沖突之中，督促董事盡到信義義務(wù)，確保其不利用反收購措施以維護(hù)私利的手段，是反收購法制建構(gòu)之核心。法制的建構(gòu)須從其法理基礎(chǔ)做出本源審視，評判現(xiàn)行法制是否符合立法主旨。

一、董事信義義務(wù)規(guī)制的法理基礎(chǔ)

（一）股東利益至上原則

隨著公司社會(huì)責(zé)任理論與實(shí)踐發(fā)展，股東利益至上原則的根基發(fā)生動(dòng)搖，但仍至關(guān)重要?！妒召徆芾磙k法》第8條：“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會(huì)針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益……不得損害公司及其股東的合法權(quán)益?！痹撘?guī)范明確在反收購中董事負(fù)有法定忠實(shí)義務(wù)，也是判斷反收購行為是否合法的基本標(biāo)準(zhǔn)。公司的固有特征之一是營利性，作為股東經(jīng)營管理者的董事采取反收購措施之時(shí)，應(yīng)當(dāng)服從于此目標(biāo)約束。

（二）目標(biāo)公司股東與董事的利益平衡

反收購法律關(guān)系的真實(shí)利益主體是目標(biāo)公司股東與董事，利益平衡也在其中。在反收購中講求利益平衡，在于公司經(jīng)營模式是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，董事利益與公司利益、股東利益并非完全重合。董事的自利性與逐利性可能催使其濫用職權(quán)，采取不恰當(dāng)措施妨害公司合并。在收購實(shí)務(wù)中，區(qū)分目標(biāo)公司董事行為的真正目的很難操作。要期望董事在做出重大決策時(shí)以犧牲自己的利益為代價(jià)來維護(hù)股東利益無異于癡人說夢。

（三）目標(biāo)公司中小股東權(quán)益保護(hù)

相較于收購者、目標(biāo)公司董事和控制股東，目標(biāo)公司的中小股東明顯處于弱勢地位。董事實(shí)施反收購措施時(shí)，往往難以全面顧及全部股東利益，中小股東極可能地成為附屬，因而存在著董事與公司之間的利益矛盾。實(shí)踐中收購者為促進(jìn)收購順利完成，往往給予持股較多的股東以一定優(yōu)惠條件，這無疑是對中小股東的不公平待遇。董事義務(wù)從表面上源于公司法與公司章程之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上源于董事與公司之間存在的某種特殊的法律關(guān)系。

（四）公司債權(quán)人利益保護(hù)原則

反收購過程中，目標(biāo)公司股東關(guān)注重心偏向于股票短期盈利，而非公司可持續(xù)發(fā)展收益，因此易導(dǎo)致董事、股東貪圖較高的溢價(jià)收益，而對收購公司的收購意圖、能力、發(fā)展預(yù)期等因素漠不關(guān)心，將公司股權(quán)拱手轉(zhuǎn)讓。然而實(shí)踐中往往存在這樣的現(xiàn)象，即收購公司在收購成功后掏空目標(biāo)公司的資產(chǎn)退出，嚴(yán)重?fù)p害公司及債權(quán)人的利益，產(chǎn)生該現(xiàn)象的一項(xiàng)重要因素是董事未盡必要信義義務(wù)，對公司經(jīng)營信息知之甚少的債權(quán)人，其利益需要董事盡到合理的義務(wù)以維護(hù)債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人之保護(hù)亦屬重要。

二、我國現(xiàn)行董事信義義務(wù)法制評析

公司法未對董事注意義務(wù)做出全面詳盡的規(guī)定，僅在第148條和151條設(shè)置了勤勉義務(wù)并作出基本架構(gòu)，第149條列舉董事的禁止行為，《上市公司章程指引》（2014），第97條和第98條規(guī)定對目標(biāo)公司做集中規(guī)定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》（2014）第8、32、33、34條等確立了信義義務(wù)的基本框架，《證券法》、《股票發(fā)行與交易暫行條例》及《禁止證券欺詐行為辦法》等規(guī)范較少涉及上市公司反收購。公司法對董事的注意義務(wù)除了原則表述之外，幾乎未涉及任何具體的內(nèi)容。此外，現(xiàn)行公司信義義務(wù)法未對注意義務(wù)作出屆分，也未對其行為模式作出分類歸納。同時(shí)，呈現(xiàn)出注意義務(wù)功能面臨弱化的局面，只規(guī)定了董事勤勉義務(wù)，同時(shí)董事注意義務(wù)沒有到位規(guī)定，而勤勉義務(wù)僅是注意義務(wù)的項(xiàng)下內(nèi)涵，涵蓋范圍上注意義務(wù)寬于勤勉義務(wù)，以勤勉義務(wù)規(guī)范替代注意義務(wù)，上下位顛倒而有漏洞。董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未臻清晰，因而產(chǎn)生可訴性適用疑問。其三，對于忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵和外延的規(guī)定，公司法“規(guī)定+列舉”模式并不全面。該立法模式仍停留在自我“經(jīng)濟(jì)利益沖突”的矛盾解決上，傳統(tǒng)思維上稍顯僵化，對于其他形式的個(gè)人目的與公司利益的沖突尚無規(guī)制。其四，對信義義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的檢測標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《上市公司收購管理辦法》第9條規(guī)定了上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對其公司（上市公司）及其股東負(fù)有誠信義務(wù)。但該規(guī)范是否包括注意義務(wù)，在法律解釋上亦存在疑問。其二，信息披露的義務(wù)主體僅限于上市公司，未將居于數(shù)量多數(shù)的非上市公司囊括在內(nèi)，主體有限決定法律適用范圍有限。此外，雖然列舉了董事會(huì)不得采取的反收購措施，但收購市場的復(fù)雜性決定了其不可能窮盡董事層出不窮的反收購措施。盡管規(guī)定了一系列董事會(huì)不得采取的措施，仍有難以列舉全面疑慮，而應(yīng)保持一定的開放性以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)實(shí)際。

三、反收購董事信義義務(wù)的法律規(guī)制完善

我國反收購法律制度處于初創(chuàng)階段，可從以下路徑著力：

（一）確立董事信義義務(wù)內(nèi)容及法律責(zé)任

對公司收購與反收購中董事信義義務(wù)的具體規(guī)制有四個(gè)方面：1.決策謹(jǐn)慎義務(wù)，旨在保證董事會(huì)決策的合理性與妥當(dāng)性，以及限制董事會(huì)反收購的提起權(quán)及董事會(huì)未經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)單獨(dú)采取某些措施。2.防御適當(dāng)義務(wù)，不得超出明顯不合法界限，以及侵害公司、股東、債權(quán)人之利益；3.全面信息披露義務(wù)，目標(biāo)公司董事會(huì)應(yīng)及時(shí)發(fā)表意見和決策，獨(dú)立董事獨(dú)立發(fā)表意見；4.股東利益保護(hù)義務(wù)，包括為股東判斷、決策提供必要的信息支持和為股東爭取最有利的收購條件，盡到最大限度的股東利益保護(hù)。

（二）完善少數(shù)股東的訴權(quán)救濟(jì)

公司法對于質(zhì)詢權(quán)的規(guī)定簡略，質(zhì)詢權(quán)的行使與救濟(jì)等有待于立法進(jìn)一步明確。譬如遭到被質(zhì)詢?nèi)耍ǘ拢┑臒o理拒絕，應(yīng)當(dāng)賦予提起給付之訴的權(quán)利，即要求法院判決被質(zhì)詢?nèi)寺男姓f明、解釋之義務(wù)；以及被質(zhì)詢?nèi)嗽诠蓶|會(huì)會(huì)議上不履行義務(wù)或者故意告知不充分、虛假信息的，依據(jù)此信息表決的股東，也應(yīng)當(dāng)在事后得以會(huì)議程序下次為由主張?zhí)崞饹Q議撤銷之訴，此點(diǎn)有待于納入股東訴訟的類型之內(nèi)。

（三）反收購決策權(quán)的權(quán)利主體予以明確

這一點(diǎn)已為新《上市公司收購管理辦法》第8條第2款采納。反收購決策權(quán)主體應(yīng)為股東會(huì)，股東（大）會(huì)未做出準(zhǔn)予收購決策之前，董事會(huì)不得決定或采取任何反收購行動(dòng)。但是，基于股東至上原則考慮，董事會(huì)享有向股東大會(huì)提議與建議的權(quán)力，對重大的反收購舉措應(yīng)由股東會(huì)決定，對于技術(shù)性的反收購措施或急迫性的反收購措施可以由董事會(huì)決定，但事后應(yīng)當(dāng)取得股東會(huì)的追認(rèn)。

（四）法律體系的內(nèi)外部統(tǒng)一

宏觀的法律體系內(nèi)，公司法制與其他部門法的聯(lián)系和銜接也存在問題。舉例而言，《反壟斷法》雖已頒行，但在與公司法律制度中的反收購制度的銜接上尚有問題，以反壟斷視角對反收購的合法性審查尚缺乏制度支撐?！傲⒎☉?yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)并購活動(dòng)向創(chuàng)造價(jià)值的方向發(fā)展，在發(fā)展中立足于制定公平的并購游戲規(guī)則?！?/p>

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徐華，男，江蘇溧陽人，東南大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。

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1008-4428（2017）03-116-02