通靈珠寶跨境聯(lián)姻之合規(guī)看點

文/劉廣睿 編輯/王亞亞

通靈珠寶跨境聯(lián)姻之合規(guī)看點

文/劉廣睿 編輯/王亞亞

該筆跨境并購在項目真實性、主體適格性、資金來源合法性及相關交易條款設置等方面，提供了諸多可供參考借鑒的實踐經(jīng)驗。

2017年年初，多家監(jiān)管機構出臺相關政策清理跨境并購中的不理性現(xiàn)象。外匯局在1月初對外頒布了《關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規(guī)性審核的通知》（匯發(fā)〔2017〕3號），明確提出外匯管理部門將對中國企業(yè)境外直接投資的真實性、合規(guī)性進行審核，企業(yè)則需配合提交境外投資真實性和合規(guī)性的相關證明材料?？缇巢①彽暮弦?guī)性審核為“走出去”的企業(yè)提供了一枚“濾鏡”，有利于提升企業(yè)對跨境并購風險的防控能力。

4月12日，通靈珠寶收購比利時百年珠寶企業(yè)Joaillerie Leysen Freres(下稱“Leysen珠寶公司”)81%的股權交易順利完成交割儀式。該筆出資435萬歐元的跨境并購從簽訂正式交易文件，直至完成相關備案及登記手續(xù)，歷時不到一個月。該筆跨境并購，之所以如此高效收官，追根溯源，其根本原因在于，并購主體境外主業(yè)發(fā)展思路明晰，并購雙方業(yè)務高度契合；同時，通靈珠寶對于境外投資合規(guī)要點的高度重視和準確把握，也是促使這筆交易能快速達成的一個重要原因。

境外投資項目的真實性

項目真實性原則是境外投資的首要合規(guī)要素?，F(xiàn)行有效的境外投資相關法律法規(guī)均將境外投資項目的真實性列為核心合規(guī)要點，只有符合項目真實性原則的境外投資，才可稱其為合規(guī)的境外投資。在通靈珠寶的案例中，其對真實性原則的把握和踐行主要體現(xiàn)在三個方面。

投資標的資質和業(yè)務的真實性

在正式簽訂并購意向書之前，投資雙方已有超過兩年的接觸洽談，通靈珠寶對Leysen珠寶公司及其股東基本情況的了解已相當深入。在雙方基本達成合作意向后，通靈珠寶聘請包括財務顧問、律師和會計師等境內外專業(yè)中介機構，對Leysen珠寶公司及其股東和相關交易方進行了充分的盡職調查。調查工作主要在Leysen珠寶公司的注冊地比利時開展，調查內容全面涵蓋了Leysen珠寶公司成立、存續(xù)、股權結構、業(yè)務、品牌、榮譽、資產狀況、實際控制人情況、股東和實際控制人的履約能力等方面，尤其是“Leysen 1855”品牌情況及Leysen珠寶公司所擁有的比利時王室珠寶供應商資格等情況。

通過充分全面的盡職調查，通靈珠寶對投資標的的資質、業(yè)務等情況有了更為全面深入的了解，進一步確認了投資標的資質和業(yè)務的真實性，并掌握了其中的關鍵信息。通靈珠寶據(jù)此有針對性地制定了相關談判策略和項目推進計劃，也為項目的高效推進奠定了基礎。

在辦理境外投資相關備案登記手續(xù)的過程中，盡職調查階段所形成的書面報告和相關結論也成為通靈珠寶向主管部門充分披露投資標的和交易對手的情況，以及配合主管部門核查確認境外投資項目真實性的重要證明材料之一。

結合以上經(jīng)驗，筆者建議，擬實施境外投資的中國企業(yè)，對投資標的和交易對手的相關情況應進行必要的、完整的盡職調查并妥善保留相關調查依據(jù)和結論，以便企業(yè)在了解防范商業(yè)風險的同時，對境外投資項目的真實性提供充分的支持，高效配合境外投資的主管部門核查、確認投資項目的真實性。

投資主體與投資標的業(yè)務的契合性

所謂投資主體與投資標的業(yè)務的契合性，通常可以理解為投資主體與投資標的在業(yè)務上存在某種程度上的關聯(lián)，投資主體投資的目的或為補充、擴充及升級現(xiàn)有業(yè)務，或為延伸拓展現(xiàn)有業(yè)務的產業(yè)鏈，具有合理的商業(yè)邏輯。

在通靈珠寶的案例中，投資主體與投資標的的業(yè)務高度契合，業(yè)務類型既高度相似又可優(yōu)勢互補。兩者同為從事中高檔首飾產品的設計、研發(fā)及銷售的企業(yè)，同樣擁有世界領先的鉆石切割工藝技術和遍及全球的品牌知名度，業(yè)務相似度高，具備并購整合的商業(yè)基礎；另一方面，通靈珠寶作為在上海證券交易所主板上市的上市公司，擁有充足的資本支持、廣闊的中國市場和多元化的銷售渠道，而Leysen珠寶公司作為家族傳承品牌，擁有更為精湛的珠寶設計研發(fā)工藝，悠久的歷史文化品牌和比利時王室珠寶供應商資格，兩者業(yè)務具備一加一大于二的優(yōu)勢互補基礎。通靈珠寶在其信息披露公告中對本次境外投資目的的闡述如下：“通過此次境外投資項目，將會擁有一家自1855年創(chuàng)立至今有162年歷史，并擁有比利時王室供應商資格的珠寶品牌控股子公司。此次并購不僅符合其長期戰(zhàn)略發(fā)展方向，也有利于穩(wěn)固其戰(zhàn)略布局，增強業(yè)務拓展能力，鞏固提升綜合競爭力，對未來發(fā)展具有重要意義?！?/p>

對于業(yè)務契合度及后期業(yè)務的整合，通靈珠寶進行了大量前期調研和論證，并結合珠寶行業(yè)當前的市場狀況，制定了較為完整的投資可行性研究報告。在辦理境外投資相關備案登記手續(xù)的過程中，通靈珠寶根據(jù)調研論證情況，向主管機關詳細披露和闡釋了其境外投資的主要商業(yè)目的和行業(yè)及市場狀況，作為對項目真實性的有效補充論證。

結合以上經(jīng)驗，筆者建議，擬實施境外投資的企業(yè)，要對自身和投資標的的業(yè)務類型及兩者契合度進行充分研究論證，選擇業(yè)務契合度較高的投資標的進行投資；同時，盡可能制定詳盡的可行性研究報告等書面文件，作為對境外投資項目真實性的補充支持依據(jù)。實踐中，個別企業(yè)申報的境外投資項目與境內母公司主營業(yè)務相去甚遠，不存在任何的業(yè)務相關性，也沒有合理的商業(yè)邏輯能支持投資目的，這類境外投資很可能被列為異常投資行為而受到重點監(jiān)管。

投資標的估值定價的合理性

對于投資標的的估值定價，需結合具體項目的各項要素綜合考量。因不同的項目情況會有差異，故投資標的的估值定價并無統(tǒng)一的規(guī)則和標準。通常而言，真實的境外投資項目應具備特定明確的定價基礎及相對合理的估值定價標準和商業(yè)邏輯。而對投資標的相對合理的估值定價，則可作為佐證項目真實性的重要依據(jù)。

在通靈珠寶案例中，Leysen珠寶公司81%股權的對價最終確定為435萬歐元，相較目前同行業(yè)動輒幾億甚至十幾億美元的境外投資，其估值定價策略確有可資借鑒的獨到之處。首先、通過前期全面的盡職調查，通靈珠寶已明晰了解Leysen珠寶公司的資產、收入負債情況、運營成本等核心財務指標，并合理評估了相關風險可能帶來的或有負債情況，以此作為估值定價的基礎；其二，盡管Leysen品牌具有難以估量的品牌價值，通靈珠寶通過艱苦的談判，說服交易對手放棄單純的品牌估價，將品牌估價排除在交易對價之外，而將重點放在通過業(yè)務整合和管理運營來深度挖掘Leysen品牌價值、共享品牌收益?；谝陨蟽牲c并綜合全球珠寶行業(yè)及歐洲市場的現(xiàn)狀等因素，通靈珠寶最終確定了相對合理的投資標的價值區(qū)間。總體而言，該案例并非單純的資本輸出，而是以產業(yè)整合和價值提升為內在商業(yè)邏輯，估值定價建立在投資標的實際資產價值的基礎上；同時，還技巧性地將難以估價的品牌價值排除在定價基礎之外。

此外，鑒于Leysen珠寶公司經(jīng)營狀況良好，運營資本儲備與經(jīng)營狀況相匹配，通靈珠寶恪守實需性原則，暫未在435萬歐元并購價款之外申請對Leysen珠寶公司追加投資。在辦理境外投資相關備案登記手續(xù)時，通靈珠寶向主管機關詳細闡明了估值定價基礎和內在的商業(yè)邏輯，作為對項目真實性的佐證和支撐。

結合以上經(jīng)驗，筆者建議，擬實施境外投資的企業(yè)，應謹慎合理地選擇符合自身實際需求和項目實際情況的估值定價策略，預備完整的有關估值定價的解釋說明及盡職調查報告、可行性研究報告及行業(yè)分析報告等相關支持文件，以備主管機關問詢。

投資主體適格

在中國企業(yè)境外投資項目中，投資主體適格主要由三個方面的要素構成：其一，投資主體是合法設立并有效存續(xù)的中國企業(yè)法人；其二，投資主體有關境外投資的決策程序符合法律及其內部組織文件的規(guī)定；其三，投資主體具備境外投資的能力，無法律禁止從事境外投資的情形。實踐中，投資主體適格的障礙主要集中于對投資主體是否具備境外投資能力的認定和判斷上。盡管商務部頒布的《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）規(guī)定企業(yè)應當客觀評估自身條件、能力，深入研究投資目的地投資環(huán)境，積極穩(wěn)妥地開展境外投資，但相關法律法規(guī)并未規(guī)定認定投資主體境外投資能力的判斷標準。筆者認為，宜結合投資主體的存續(xù)期限、業(yè)務經(jīng)營情況以及財務狀況等要素進行綜合判斷。在通靈珠寶案例中，通靈珠寶作為投資主體，其存續(xù)且持續(xù)經(jīng)營時間超過15年，并于2016年在上海證券交易所上市；其2016年度的營業(yè)收入為人民幣16.5億元，凈利潤為人民幣2.21億元，完全覆蓋并已大大超過其境外投資額；其經(jīng)營的珠寶飾品相關業(yè)務與投資標的現(xiàn)有的業(yè)務具有高度契合性。綜合考量前述要素，通靈珠寶顯然具備境外投資的能力。

因此，筆者建議，擬實施境外投資的企業(yè)，應結合自身存續(xù)期限，業(yè)務經(jīng)營情況、財務狀況等進行綜合判斷，確認自身的境外投資能力。對于某些成立不足數(shù)月的企業(yè)，在無任何實體經(jīng)營的情況下即開展境外投資活動，或某些企業(yè)境外投資規(guī)模遠大于境內母公司注冊資本，企業(yè)財務報表反映的經(jīng)營狀況難以支撐其境外投資規(guī)模的情況，均有可能被列為異常投資行為而受到重點監(jiān)管。但對于某些企業(yè)出于特定的商業(yè)目的（如融資、業(yè)務及風險隔離，持續(xù)資本運作等）新設的專用于實施境外投資的平臺作為投資主體的情況，筆者認為，不宜僅因該投資平臺成立時間較短、無實體經(jīng)營而認定其境外投資能力不足，宜綜合考量該投資平臺投資方的投資能力情況和設立該平臺的商業(yè)目的，以對其投資能力做出合理判斷。

資金來源合法

目前，絕大多數(shù)境外投資項目系通過現(xiàn)金出資方式完成，資金來源的合法性是境外投資項目的關鍵合規(guī)要素之一。核查甄別資金來源，既有助于識別和防止假借境外投資名義非法套利，又有利于支持中國企業(yè)合規(guī)、真實的境外投資。

中國企業(yè)境外投資的資金來源大致可分為三類：其一，企業(yè)自有資金，主要源于企業(yè)實收資本、經(jīng)營所得及處置企業(yè)自有資產所得等合法收益；其二，企業(yè)借款，例如源于銀行等金融機構的借款、股東借款等；其三，募集資金，例如私募基金所募集的機構資金或個人投資者資金等。

中國企業(yè)以自有資金作為境外投資資金來源的情形最為常見，通靈珠寶此次并購Leysen珠寶公司所使用的投資資金即源于自有資金。通過綜合考量企業(yè)提交的上一年度審計報告和最近一期的財務報表中所載的相關財務數(shù)據(jù)，例如營業(yè)收入、現(xiàn)金流量等，可對企業(yè)資金來源合法性做出相應判斷。在特定情況下，企業(yè)可補充提供股東出資的驗資報告、企業(yè)一定時期內的銀行流水、特定大額交易或資產處置的相關協(xié)議和發(fā)票等，以進一步證明其自有資金來源的合法性。

投資資金若來源于銀行等金融機構的借款，則借款協(xié)議中需明確借款用途用于該項境外投資；若來源于企業(yè)股東的借款，其金額、利率、期限、用途等借貸要素須具備相應的合理性。此外，建議盡量避免使用企業(yè)間借貸或民間借貸資金用于境外投資。

投資資金源于募集資金的，應提交募集資質的相關文件，如基金管理人資質證明、募集相關協(xié)議以及合伙協(xié)議、投資協(xié)議等，投資人繳款證明文件等，以證明募集行為本身的合法性。其次，須進一步證明合格投資者本身的投資資金來源的合法性。如投資者為機構，可參照以上對自有資金和借款資金的說明提交相關證明文件；如源于個人投資者，必要時須根據(jù)實際情況提供收入證明資料，交稅憑證或個人大額資產交易相關協(xié)議等作為證明文件。

根據(jù)現(xiàn)有相關規(guī)定的要求，企業(yè)在辦理境外投資相關備案登記手續(xù)時，須提交關于資金來源的正式書面說明，企業(yè)務必要謹慎選擇其境外投資資金來源，并據(jù)實做出說明。

交易文件條款的合理設置

境外投資需要以完備的交易文本作為基礎，以保護各方當事人的合法權益，推動交易順利完成。同時，完備的交易文件，亦有助于佐證境外投資項目的真實性。

在通靈珠寶跨境收購案例中所涉的交易文件中，主要包括并購意向書、股份購買協(xié)議和股東協(xié)議等。各交易文件所設置的條款全面細致，對并購交易的核心要素及并購完成后的持續(xù)經(jīng)營都做出了詳盡的約定。尤其是關于境外投資備案登記手續(xù)條款，及有關分手費條款的談判可資借鑒。首先，交易文件中明確約定，通靈珠寶充分遵守境外投資所涉?zhèn)浒傅怯洺绦?，完成境外投資相關備案登記手續(xù)是進行交割的前提條件。通靈珠寶充分、周全地考量相關備案登記手續(xù)和雙方完成其他交割條款所可能耗費的時間，最終約定交割期間為簽署協(xié)議之日起的6個月內，為交割預留了充足空間。其次，當前跨境交易實踐中，交易對手在交易文件中對中國企業(yè)設置分手費條款是較為普遍的做法；但通靈珠寶則成功說服了交易對手放棄在交易文件中設置分手費條款。在談判中，通靈珠寶向交易對手充分說明，因該境外投資項目系真實交易，主要合規(guī)要點均已滿足中國境外投資主管機關加強對交易真實性合規(guī)性的審核，不會影響交易的正常推進；同時，雙方通過此次并購所達到的是戰(zhàn)略高度的合作，拓展中國和歐洲的市場的能力會有進一步的質的飛躍，并最終說服了交易對手。

通過一系列完備的交易文件，以及在交易文件中約定完整齊備的法律條款，通靈珠寶在充分保護自身的合法權益的同時，也以此為依據(jù)向境外投資主管機關充分披露了項目情況，近一步強化了對項目真實性、合規(guī)性的論證，從而在較短時間內高效完成了境外投資備案登記相關程序，并順利完成了境外標的股權的交割手續(xù)。

作者單位：環(huán)球律師事務所