歐盟確立外商直投審查框架

文/ Ninette Dodoo (杜寧) 編輯/王亞亞

根據(jù)《法規(guī)草案》，歐盟成員國(guó)可選擇基于安全或公共秩序等各種原因?qū)ν馍讨苯油顿Y進(jìn)行審查，而且《法規(guī)草案》的適用范圍不僅限于取得控制權(quán)的外商投資，還包括更廣泛意義上的外商投資。

9月13日，歐盟委員會(huì)頒布了《有關(guān)外國(guó)投資者對(duì)歐盟直接投資的法規(guī)草案》（下稱《法規(guī)草案》）?！斗ㄒ?guī)草案》明確確立了外商直接投資審查框架。根據(jù)該框架，歐盟成員國(guó)可選擇基于安全或公共秩序等各種原因?qū)ν馍讨苯油顿Y進(jìn)行審查，而且《法規(guī)草案》的適用范圍不僅限于取得控制權(quán)的外商投資，還包括更廣泛意義上的外商投資。根據(jù)《法規(guī)草案》，對(duì)于“關(guān)乎歐盟利益”的投資，歐盟委員會(huì)都有權(quán)審查并發(fā)表意見。盡管該《法規(guī)草案》還須獲得各成員國(guó)和歐洲議會(huì)的批準(zhǔn)方能實(shí)施，但是當(dāng)前歐盟部分成員國(guó)對(duì)外商直接投資的擔(dān)憂已經(jīng)引起了市場(chǎng)的廣泛關(guān)注。歐盟地區(qū)新確立的審查框架需要提前知悉，企業(yè)也需未雨綢繆，提前預(yù)警。

審查框架內(nèi)容

最近幾個(gè)月，歐盟委員會(huì)承受到來自部分成員國(guó)（尤其是法國(guó)、德國(guó)和意大利）的巨大壓力，這些成員國(guó)對(duì)于外國(guó)投資者大舉收購掌握關(guān)鍵技術(shù)的歐洲企業(yè)深感憂慮。上述成員國(guó)要求歐盟委員會(huì)解決這一問題。與此同時(shí)，部分成員國(guó)已開始加強(qiáng)對(duì)外資并購的審查。例如，德國(guó)于今年7月起收緊了外商投資政策。《法規(guī)草案》的出臺(tái)也被視為歐盟委員會(huì)解決成員國(guó)擔(dān)憂的一項(xiàng)重要手段。

《法規(guī)草案》明確了各成員國(guó)及歐盟委員會(huì)對(duì)外商直接投資歐盟資產(chǎn)交易的審查框架，同時(shí)仍允許各成員國(guó)自行確定其方針和政策?！斗ㄒ?guī)草案》提出了審查外商直接投資的三大主要路徑，且并不對(duì)外國(guó)投資者是否取得控股權(quán)益進(jìn)行區(qū)分。

一是成員國(guó)可以維持、修訂或新設(shè)從安全或公共秩序角度審查外商直接投資的制度?！斗ㄒ?guī)草案》力求為已建立外商投資審查機(jī)制或希望未來建立此類機(jī)制的成員國(guó)提供法律保障?！斗ㄒ?guī)草案》指出，從安全或公共秩序角度審查投資交易時(shí)，成員國(guó)可以考慮投資交易對(duì)以下領(lǐng)域的潛在影響：關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、交通運(yùn)輸、通訊、數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、航空或金融基礎(chǔ)設(shè)施以及敏感設(shè)施等；關(guān)鍵技術(shù)，包括人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、具有軍民雙重用途的技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全、航空或核技術(shù)等；關(guān)鍵原材料的供應(yīng)安全；獲取敏感信息的渠道或控制敏感信息的能力。

為了進(jìn)一步澄清相關(guān)問題，《法規(guī)草案》規(guī)定，在確定外商投資是否可能影響安全或公共秩序時(shí)，成員國(guó)可以將外國(guó)投資者是否由第三國(guó)政府控制（包括通過大額資金支持的方式）作為考慮因素。就此而言，雖然《法規(guī)草案》并不僅僅針對(duì)具有政府背景的投資者，但此類投資者的確有可能面臨更嚴(yán)格的審查?！斗ㄒ?guī)草案》涉及到的清單并非為窮盡式列舉，而是包含一個(gè)廣泛的審查框架，可供成員國(guó)在對(duì)一項(xiàng)外商投資審查時(shí)進(jìn)行選擇。目前，《法規(guī)草案》的適用范圍并不僅僅限于取得控制權(quán)的外商投資。

與此同時(shí)，《法規(guī)草案》也為外國(guó)投資者規(guī)定了某些基本的保護(hù)措施，包括司法審查（盡管其將取決于成員國(guó)各自的法律制度）、不得歧視不同第三國(guó)及透明公開等。

為確保審查機(jī)制的有效性，《法規(guī)草案》還允許成員國(guó)維持、修訂或新設(shè)必要措施以防止規(guī)避審查的行為，成員國(guó)可以審查外國(guó)投資者所有或其控制的住所位于歐洲的公司所從事的投資活動(dòng)，或?qū)彶闉橐?guī)避審查而設(shè)計(jì)的并不反映經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的虛假歐盟內(nèi)部交易安排。

二是歐盟委員會(huì)可以基于安全和公共秩序考慮審查那些可能會(huì)影響歐盟利益的項(xiàng)目和計(jì)劃的外商直接投資。關(guān)乎歐盟利益的項(xiàng)目和計(jì)劃包括涉及大額歐盟資金的投資項(xiàng)目，以及歐盟法律所覆蓋的有關(guān)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵原材料的投資項(xiàng)目，例如研究計(jì)劃、能源計(jì)劃和伽利略衛(wèi)星計(jì)劃等。在上述情況下，歐盟委員會(huì)將在合理期限內(nèi)向計(jì)劃或已完成投資的目的地成員國(guó)出具意見。相關(guān)成員國(guó)隨后必須“最大限度地考慮歐盟委員會(huì)的意見；若不遵照歐盟委員會(huì)的意見執(zhí)行，則須向歐盟委員會(huì)作出解釋”。

三是其他投資僅涉及成員國(guó)與歐盟委員會(huì)之間的合作機(jī)制?！斗ㄒ?guī)草案》要求各成員國(guó)須將其依本國(guó)審查制度進(jìn)行審查的任何外商直接投資交易信息告知其他成員國(guó)和歐盟委員會(huì)。《法規(guī)草案》也設(shè)有相應(yīng)程序，如果其他成員國(guó)的安全或公共秩序可能受到該外商投資交易的影響，則該其他成員國(guó)及歐盟委員會(huì)都可以發(fā)表觀點(diǎn)，其他成員國(guó)也可以發(fā)表“評(píng)論”，而歐盟委員會(huì)則可以出具無約束力的“意見”，而該投資的目的地成員國(guó)有義務(wù)對(duì)上述意見予以“適當(dāng)考慮”?！斗ㄒ?guī)草案》的解釋性備忘錄確認(rèn)，在此情況下，成員國(guó)保留對(duì)必須接受審查的外商直接投資的最終決定權(quán)。

對(duì)外國(guó)投資者的影響

首先，雖然促使歐盟委員會(huì)制定這一法規(guī)的動(dòng)因，在一定程度上是近期中國(guó)投資者對(duì)歐洲資產(chǎn)的一系列并購交易，但《法規(guī)草案》并不對(duì)第三方國(guó)家進(jìn)行區(qū)分。目前，對(duì)歐洲投資的主要國(guó)家如美國(guó)、加拿大、巴西等國(guó)的投資者在對(duì)投資目的地（由于某些成員國(guó)肯定會(huì)采取比其他成員國(guó)更嚴(yán)格的審查制度）和投資資產(chǎn)類型進(jìn)行選擇時(shí)，都會(huì)考慮《法規(guī)草案》所帶來的影響。鑒于英國(guó)正在考慮與歐盟就雙方未來的貿(mào)易關(guān)系進(jìn)行談判，因此，對(duì)于英國(guó)投資者而言，該《法規(guī)草案》也是其必須考慮的因素，需要提前就相關(guān)問題進(jìn)行準(zhǔn)備和思考。

其次，這項(xiàng)歐盟《法規(guī)草案》也可能引發(fā)其他國(guó)家對(duì)本國(guó)制度的審視。由于歐盟《法規(guī)草案》比美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）現(xiàn)在的審批制度更加嚴(yán)格（例如，目前歐盟《法規(guī)草案》審查的外商投資并不僅限于取得控股權(quán)的交易），而且較之主要關(guān)注影響國(guó)家安全的外商投資的CFIUS審查制度，歐盟《法規(guī)草案》的適用范圍更廣。最近，由于交易雙方未能說服CFIUS給予批準(zhǔn)，特朗普總統(tǒng)已決定禁止中資背景的私募股權(quán)機(jī)構(gòu)峽谷橋資本（Canyon Bridge Capital Partners）收購萊迪思半導(dǎo)體公司（Lattice Semiconductor Corp）的交易，這一決定釋放了十分強(qiáng)烈的信號(hào)。

雖然《法規(guī)草案》的重點(diǎn)在于加強(qiáng)對(duì)外資并購的審查權(quán)限，但《法規(guī)草案》也就國(guó)際補(bǔ)貼政策做出了回應(yīng)。在審查外商直接投資交易時(shí)，《法規(guī)草案》規(guī)定，成員國(guó)和歐盟委員會(huì)“可以將外國(guó)投資者是否由第三國(guó)政府控制（包括通過大額資金支持的方式）作為考慮因素”。這一規(guī)定的目的之一在于防止外國(guó)政府取得關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等資產(chǎn)的最終控制權(quán)或通過收購交易獲得敏感信息。但是，這一規(guī)定也有助于實(shí)現(xiàn)歐盟委員會(huì)打擊外國(guó)政府補(bǔ)貼帶來的扭曲競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)這一更廣泛的目標(biāo)。最近，歐盟委員會(huì)下屬的競(jìng)爭(zhēng)事務(wù)總司邀請(qǐng)各成員國(guó)協(xié)助其設(shè)立一個(gè)新機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)由國(guó)家援助和貿(mào)易專家組成，將探討歐盟委員會(huì)及各成員國(guó)如何采取更多措施對(duì)國(guó)際補(bǔ)貼政策施加影響。

盡管《法規(guī)草案》的內(nèi)容會(huì)在各成員國(guó)和歐洲議會(huì)談判、修訂和最終批準(zhǔn)的過程中得到不斷發(fā)展和完善，而且整個(gè)過程從現(xiàn)在起到獲得各成員國(guó)和歐洲議會(huì)的批準(zhǔn)直至法規(guī)生效還有一定的時(shí)間，但是，隨著全球宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和部分地區(qū)保護(hù)主義聲音的增強(qiáng)，歐盟最新的外國(guó)投資審查規(guī)則及貿(mào)易政策對(duì)歐盟境外對(duì)歐投資的影響仍備受關(guān)注。歐洲仍然是海外投資的主要目的地，預(yù)計(jì)這一狀況將不會(huì)改變。對(duì)非歐盟投資企業(yè)來說，在交易早期應(yīng)謹(jǐn)慎、充分考慮歐盟對(duì)外國(guó)投資的相關(guān)規(guī)則和可能面臨的問題，并需就此做出充分準(zhǔn)備，這對(duì)確保未來對(duì)歐投資的成功至關(guān)重要。

作者系富而德律師事務(wù)所高級(jí)顧問