我國訴前保全制度的完善

摘 要 我國訴前行為保全制度具有諸多優(yōu)點，并且在理論儲備上已經做了相當多的工作，但在立法和實踐上仍然處于起步階段，相較于國外先進立法和司法實踐經驗，顯得遠遠不夠成熟。因此，在完善訴前行為保全制度相關立法的基礎上，本文深入分析其現狀，概括海事訴訟領域和知識產權領域的已有立法經驗，借鑒國外相關先進立法和實踐經驗，提出構建符合我國國情的訴前行為保全制度的大膽設想。

關鍵詞 訴前 行為保全 現狀 知識產權

作者簡介：林園，中央民族大學研究生，研究方向：法律碩士非法學（民訴法）。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.137

一、我國訴前行為保全制度的現狀

我國早期的民事訴訟制度中并沒有行為保全的相關規(guī)定，新民事訴訟法將行為保全制度納入民事保全制度范疇，并在第101條規(guī)定訴前行為保全制度。2000年開始施行的《海事訴訟特別程序法》創(chuàng)新的設置了具有行為保全性質的海事強制令制度。在2002年發(fā)布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋（法釋〔2003〕3號）》對《海事訴訟特別程序法》進行了相關補充規(guī)定，使其更加便于實際應用。海事訴訟領域設置有行為保全制度，同樣在知識產權領域也有設置。為了順利加入世界貿易組織，我國依據世貿組織TRIPS協(xié)議第50條“臨時措施”中關于訴前禁令的設置，將訴前行為保全制度設置在《專利法》、《商標法》、《著作權法》中。隨著司法改革的持續(xù)推進，2014年12月18日，最高人民法院通過了新修訂的《民事訴訟法》的司法解釋（以下簡稱2014年《司法解釋》），該解釋的保全和先予執(zhí)行部分對訴前行為保全制度作了進一步的規(guī)定。

二、訴前行為保全制度存在的問題

（一）規(guī)則設計上的抽象性

對于訴前行為保全制度程序性規(guī)定的補充并不完整，從上文2014年《司法解釋》能夠看出，尤其是有關其具體適用規(guī)則并不具體，甚者還存在立法的空白之處。當事人向法院申請訴前行為保全的，立法中并沒有明確規(guī)定法院應該審查哪些方面，以何種方式審查。申請人既不知申請行為保全時需要提交的材料，也不知法院是以何種審查程序作出，難以讓當事人信服如此作出的裁定。法院在具體適用中便會面臨一定的困境，訴前行為保全制度的優(yōu)勢也難以發(fā)揮，同時造成訴訟拖延不利于節(jié)約司法資源。

（二）訴前行為保全制度缺乏獨立性

新民事訴訟法將訴前行為保全與訴前財產保全統(tǒng)一規(guī)定在第101條，它們既在適用對象上存在區(qū)別，還在制度設計意圖、保全的解除、采取何種措施等方面也有所差異的。但從該法條可以看出，二者在上述各方面卻都是相同的規(guī)定。2014年《司法解釋》同樣將訴前行為保全與訴前財產保全規(guī)定在保全中，忽略了二者之間的差異性及各自本身的特殊性。如果僅簡單將訴前財產保全擴大化應用于訴前行為保全的目的，則會使民事訴訟結構與邏輯關系發(fā)生混亂。

（三）當事人雙方利益權衡上的偏向性

保全制度是一種保障將來的勝訴債權人的程序，德國《民事訴訟法》開門見山地指出。訴前行為保全制度因其緊急性和迅捷性，并且因其是一種非訴程序區(qū)別于普通的訴訟程序，通常法院僅審查申請人一方提交的材料便做出裁定。這樣有利于高效率的保障申請人一方的權益，但卻是對被申請人合法權益的極大限制。一方面要注重對申請人利益的保護，另一方面被申請人的合法權益也不應忽視，才能有效實現程序正義與實體正義的統(tǒng)一。

（四）救濟方式的單薄性

關于法院的法定解除權和復議的更多細節(jié)性設置規(guī)定在2014年《司法解釋》。從表面上看有很多種救濟手段，實則并非如此。第一，在法定解除的情況下，權利受到侵害時怎樣獲得救濟并沒有做具體的設置，只是一副空架子；第二，只有在申請人錯誤申請時才能適用被申請人的損害賠償請求，并沒有包含法院違法保全時如何保障被申請人的損害賠償權；第三，如果不服訴前行為保全裁定，當事人僅能申請復議一次，且裁定會繼續(xù)執(zhí)行即使已經申請復議。這樣即便復議結果有利于申請人，但由于復議期間不停止執(zhí)行，已經造成難以挽回的損失，復議無法達到預期的效果。并且當事人只能向作出原生效裁定的法院申請復議，無法保證復議結果的公正性。

三、我國訴前行為保全制度的完善

（一）凸顯訴前行為保全制度的獨立性

上文已論述到，諸多差別存在于訴前行為保全制度與訴前財產保全制度之間，但二者卻共同規(guī)定在新《民事訴訟法》第101條，其法律規(guī)定極其相似，使得人們很難區(qū)分它們的適用條件及程序，這對訴前行為保全制度的進步將會是極大的限制。當下首要工作便是厘清其有別于訴前財產保全之設計初衷——防止申請人的合法權益遭受損失或者損失加重，并且應在立法工作中緊扣訴前行為保全制度的急迫性、臨時性等制度特性。因此，要想既能體現訴前行為保全之制度特性又能實現其制度價值，筆者認為行之有效的辦法便是對其采用特殊立法或作專門的司法解釋等方式對其進行補充完善。

（二）平衡雙方當事人利益

1.兼顧被申請人利益

訴前行為保全申請中，如何平衡雙方當事人的利益，緩和訴前行為保全申請人與被申請人之間的利益沖突，是訴前行為保全制度在今后需要仔細考慮的。應當明確的是一種合理的法律制度是不會建立在犧牲一方權利而保護另一方權利的基礎之上，其應該是充分考慮各方因素而平等保護各方利益。因此訴前行為保全在具體制度設計上應該合理考慮如何平衡保護被申請人的權利。例如，訴前行為保全的擔保，可以借鑒日本假處分的相關規(guī)定，被申請人可以通過提供反擔保，來限制申請人濫用權利。

2.增加防范訴前行為保全濫用的規(guī)定

在保障申請人權益上由于訴前行為保全制度具有較大的偏向性，不能杜絕其濫用訴前行為保全制度來損害被申請人的合法權益，進而引發(fā)道德風險和制度風險，為了防止申請人對權利的濫用同時保護制度本身不被破壞，必須對此加以約束。申請人對假處分制度之濫用已然達到不能忽視的地步，其對被申請人的合法權益的保護構成了嚴重的威脅，必須強化對其規(guī)定。為了防止我國訴前行為保全制度被濫用，首先應明確其制度門欄，同時制定嚴格的審查程序，適當約束申請人的權利，平衡當事人雙方利益，最后錯誤裁定的救濟措施及懲罰措施的完善也至關重要。endprint

（三）程序設計之完善

1.訴前行為保全申請與管轄

（1）訴前行為保全的啟動。申請人須滿足請求資格。法院在審查申請人主體適格問題時，可以參照《日本民事保全法》第13條和《德國民事訴訟法》第920條的規(guī)定，責令申請人說明請求權和保全理由。但是法官應根據案件的實際情況自由裁量，而不能僅用一個說明標準來衡量全部申請訴前行為保全的案件。

有提起的必要性。保全手段如不馬上采取，權利人遭受的損害將難以補救，那么雖然未來獲得勝訴的是權利人，不存在任何意義。所以必要性是采取行為保全的條件，權利人的權益正在受到威脅或者威脅依然繼續(xù)著則是其必要性的體現。

原則上應當提供擔保。擔保是作出訴前行為保全的前提，法官則視具體情況對擔保數額自由裁量，同時應向申請人發(fā)出書面通知，規(guī)定在新民事訴訟法及其2014年《司法解釋》。

（2）訴前行為保全的管轄。行為保全的保全對象則是行為，其要求的作為與不作為不能轉化為金錢請求，也不能用金錢衡量其價值。故筆者建議將被申請人住所地和侵權行為地的基層法院確定為訴前行為保全的管轄法院更為合理，同樣也便于與訴前財產保全的管轄區(qū)別開來，也能平衡保護雙方當事人的合法權益。

2.訴前行為保全的審查

法院對訴前行為保全申請的審查，最先是對申請書和初步證明材料作形式審查，只有在符合形式規(guī)定的前提下，才會作進一步的實質性審查。形式審查的主要內容有以下：申請人是否適格；當事人是否明確；申請書中是否載明確實的請求事項及原因；本院是否對訴前行為保全申請擁有管轄權等。在完成對形式要件的審查以后，法官需要全面考慮各種因素并根據當事人提交的證明材料及陳述作實質性審查，才能決定是否作出訴前行為保全的裁定。

3.訴前行為保全的執(zhí)行

在確定執(zhí)行主體上，由執(zhí)行庭執(zhí)行訴前行為保全裁定更加合適，因為訴前行為保全依賴于本案訴訟，盡管其是一個獨立的訴訟程序，但鑒于其制度目的是保障將來判決的有效執(zhí)行，那么能使兩個訴訟階段完好連結起來的方法就是統(tǒng)一其執(zhí)行主體同判決的執(zhí)行主體；再者，與單立訴前行為保全執(zhí)行主體相比較，更加有利于司法資源的節(jié)約。

對于訴前行為保全的執(zhí)行措施新民訴法規(guī)定為責令被申請人為或不為一定行為。在借鑒國外已有立法的前提下，筆者建議對被申請人可以采取命令和禁令兩種執(zhí)行方法。法院強制被申請人為相關的行為便是命令，此行為既可以是單純完成某項任務也可以是將特殊物品交由申請人的協(xié)助性行為。法院約束被申請人為相關行為或者是強制其忍耐申請人的相關行為則是禁令。

建立制裁機制是保障法律規(guī)則得到有效實施必不可少的措施。訴前行為保全裁定的有效執(zhí)行，離不開申請人的配合，但如果被申請人不自發(fā)實施裁定命令的作為或不作為義務，為了保障訴前行為保全的有效執(zhí)行和維護司法權威，強制措施便有了用武之地。

4.訴前行為保全的程序保障

（1）復議。2014年《司法解釋》對法定解除及復議作了一些細化，完善了二者的相關規(guī)定。但其解釋仍然存在缺陷，規(guī)定訴前行為保全裁定在復議期間仍舊不停止執(zhí)行。故而，筆者認為可以借鑒日本民事保全法關于假處分的設定，申請期間被申請人對假處分提出異議的，裁定是可以停止執(zhí)行的，因為其既然存在爭議則很有可能存在錯誤，繼續(xù)執(zhí)行可能對被申請人的合法權益造成不可挽回的損失，故裁定暫時停止原裁定的執(zhí)行有利于平衡雙方當事人的利益。

（2）賠償。損害賠償權，是申請人錯誤申請時對被申請人所受損失的賠償，同時為了制約其濫用權力。但是新民訴法僅作簡略設置，申請人錯誤申請的，則應當賠償被申請人因保全所受到的損害。第三人的合法權益也可能因錯誤訴前行為保全裁定而遭受損失，故筆者認為第三人理應享有損害賠償權。

（3）上訴。上文已提到被申請人對于訴前行為保全裁定享有復議、法定解除和申請人錯誤申請時的損害賠償請求權，但筆者認為上訴制度同樣必不可少。新民事訴訟法規(guī)定當事人有且只能申請復議一次，不服保全裁定的，不符合實際要求。我們可以學習行政法有關上訴和復議的相關規(guī)定，可將其設置為當事人不服法院發(fā)出的保全裁定的，可以向原審法院申請復議也可以向上一級法院上訴，對復議裁定依然不服的可向上一級法院上訴。為避免當事人濫用權力反復上訴，上訴權規(guī)定為一次較合理。

參考文獻：

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