法官釋法與造法

摘 要 《洞穴奇案》是美國20世紀法理學大家富勒1949年在《哈佛法學評論》上發(fā)表的假想公案。根據(jù)法律內在的“事物之性質”，可以將法官依法裁判時所適用的全部法律推理方法概括為三種基本方法：形式推導、目的推導、價值推導。本文將圍繞此種分類方式并結合對《洞穴奇案》十四份判決書以及案情的兩大爭議點：案涉四人殺死威特莫爾是否屬于故意殺人；緊急避難的抗辯能否成立的分析來展開闡述。

關鍵詞 法官裁判 法律推理 方法 《洞穴奇案》

作者簡介：王肅儀，中國政法大學刑事司法學院。

中圖分類號：D908 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.247

一、《洞穴奇案》所涉案件回顧

《洞穴奇案》是美國20世紀法理學大家富勒1949年在《哈佛法學評論》上發(fā)表的假想公案，富勒還進一步虛構了五位大法官對此案的判決書，五封判決書依據(jù)相同的事實和法律，得出了完全不同的結論。

回觀此案，案情如下，五名洞穴探險者受困山洞，水凍糧絕，無法在短期內獲救。為了維生以待救援，大家決定抽簽吃掉一人。威特莫爾是這一方案的最初提議者，但在抽簽前又收回了意見；其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好選中了威特莫爾做犧牲者。獲救后，這四人以殺人罪被起訴并被判處絞刑。

“任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判處死刑。”眾所周知，法律條文如上述所規(guī)定。那么，即便判決結果只有兩個——四人死或者不死，十四位法官基于同樣的法律條文，竟得出了十四份不同的判決書。單獨來看各位法官的判決，也似乎都能被說服。那這是否說明了法官未嚴格依法判決？或者說法律本身就是一場文字游戲？非也。十四份“法官意見書”都毫不含糊地表明了每一位法官的司法裁決，盡管裁決各異，但都是依照規(guī)則做出的決斷，只不過每位法官的裁決都不是完全機械地適用規(guī)則。這其中便涉及到了法官釋法問題，對同一個法律條文，法官有自己的理解，法官如何解釋法律，并為大眾所接受，這便是本文需要闡述的內容。

二、法官釋法是什么

（一）法官釋法的概念

法官釋法即法官解釋法律，是指在日常的審判執(zhí)行工作中，辦案法官對已有法律規(guī)定作出理解，并將之適用于待裁案件的思考判斷過程。在這個過程中，由于業(yè)務能力、業(yè)務水平、工作經驗、生活經歷等各方面的差異，不同法官對法律的規(guī)定及其與待裁案件的適合性，以及法律責任如何區(qū)分和確定等問題，難免會產生不同認識。究其原因，主要是由于從法律本身來看，法律是一種闡釋性概念，具有概括性、抽象性和普適性。舉個簡單的例子，《刑法解釋》第二百九十七條規(guī)定：違反法律規(guī)定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。假設有人持硫酸游行，那是否可依據(jù)此法律條文來判處其有罪？那么此案的爭議點就在于硫酸是否屬于武器，由此可見法律規(guī)則本身是模糊的，換一種說法，法官不可能以有限的法條去處理無窮之社會事務，這便需要法官來進行一個價值判斷。故法律允許法官進行自由裁量是十分必要的，但這種自由裁量權必須是弱自由裁量權。然而，在自由裁量權制度下，由于自由裁量權的行為主體是執(zhí)法人員，而執(zhí)法人員是不同的個體，對于同一件事、不同的人由于其個人素質的差異，看法往往也不相同。而且即使是同一個人，對同一事件在不同時間、不同地點由于其情緒的差異，前后的看法也可能迥然有別。那么公民的命運就可能隨著法庭的變更而變化，成為執(zhí)法人員的道德觀念、推理方式或情緒起落的犧牲品，這就使人們不得不對執(zhí)法人員自由裁量行為的公正性產生懷疑①。而法官釋法與造法也有相應的推導方法，方法即遵循某一道路的意思。法官釋法應當循著什么方向進行推理，應當沿著什么道路去探尋法律真諦？法官們解釋法律必須從法律自身出發(fā)。法律是社會行為規(guī)范，自身有一些要實現(xiàn)的目的或達到目的之手段，并且它是利益衡量的準則與解決社會沖突的價值尺度。根據(jù)法律內在的“事物之性質”，可以將全部法律推理方法概括為三種基本方法：形式推導、目的推導、價值推導②。以下也將圍繞此種分類方式展開闡述。

（二）《洞穴奇案》所涉十四份判決書之分析

現(xiàn)試結合《洞穴奇案》的十四份判決書，來具體闡述法官依法裁判時所適用的三種法律推理方法：

《洞穴奇案》的兩條前提法律規(guī)范是：一是任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判死刑。二是基于正當防衛(wèi)或緊急避難的殺人無罪。此案涉及到的爭議點主要有二：案涉四人殺死威特莫爾是否屬于故意殺人；緊急避難的抗辯能否成立。以下就個人對本案爭議點的分析試闡述三大法律推理方法。

1.目的推導：“意圖或目的論的”方法——本案中對“故意”一詞的價值判斷

案件事實如下：威特莫爾是“擲骰子決定被殺者”的最初提議者，但在實施時卻反悔，最終由他人代投并被投中，悲慘地成為犧牲者。毫無疑問，殺人者殺死威特莫爾，食其肉嗜其血使自己得以存活的行為性質上應歸于主觀故意，因此該判處死刑。那么我們從刑法原意著手，試想有這么一種思路：既然法律是被認可的立法者根據(jù)特定的程序制定的裁判標準及規(guī)范，是為實現(xiàn)一定目的的工具。那么立法者制定刑法的目的是什么呢？不就是預防犯罪懲治犯罪嗎？犯罪的一個構成部分不應該有惡意嗎？因此，在這種思路下，我們推定為刑法規(guī)定的犯罪必須有惡意，也就是說本法條規(guī)定的“故意”必須含有惡意。依據(jù)該思路，本案中的四個人在迫不得已的情況下選擇犧牲一個人，顯然沒有惡意的成分。此外，在迫不得已的情況下殺死一個人到底違不違反道德倫理，爭議性仍然很大。在這種不確定的情況下，判處死刑實有失妥當。

此處我們不難看到，目的推導即是通過探尋立法本意、立法意圖或法律目的并以此為依據(jù)或理由解釋或推論法律，是“促使立法的總的意圖實現(xiàn)”的釋法方法③。

2.形式推導：“形式或結構論的”方法——本案中對“緊急避難”的界定endprint

本案涉及到的另一個法律條文是：基于緊急避難的殺人是正當?shù)?。緊急避難，字面上理解，即在迫不得已的情況下采取的一種避免正在發(fā)生的危險繼續(xù)發(fā)生的行為。關鍵詞有“迫不得已”、“正在發(fā)生的危險”等。

首先，回到本案，答案十分清楚，洞穴里的人從負責營救工作的工程師處得知，至少要等十天才可能獲救，并且從醫(yī)生那里得知，在沒有食物的情況下多活十天，只有“極小的可能性”。那么此種情況顯然屬于迫不得已的情況，并且是經過專家認可的。事實上也很難想象，如果還有更令人樂觀的信息的話，這四個人會被迫殺害并吃掉自己的一個同伴。但可能有人會以沃爾金案來進行反駁，在沃爾金案中，一個人因為饑餓偷了一片面包，并據(jù)此聲稱他的行為是基于緊急避難，然而最終被判處有罪。細細看來，這兩案可區(qū)分處有很多，第一，沃爾金并不是一直在挨餓；第二，沃爾金沒有同樣的專家意見來支持他的緊急避難確信；第三，沃爾金并不是沒有其他選擇，他依然可以通過乞討等方式避免饑餓。即沃爾金并不是出于迫不得已的情況而做出偷竊面包的行為，緊急避難抗辯不成立。

其次，對于“正在發(fā)生的危險”這一點，僅根據(jù)法律語詞的語義推導似乎不太說得通，因為僅從字面上來看，只有如持刀者拿刀逼近你的脖子但尚未將刀割入你的咽喉致你死亡的這一過程屬于顯然的“正在發(fā)生的危險”。而回歸本案，洞穴里的人所受的是由于外部惡劣環(huán)境而將導致他們最終死亡的危險脅迫，該危險即饑餓，是一種潛在的、即將且終將逼近的、無法預測的將脅迫其生命健康的危險，這種已存在的并即將產生危害后果的危險從邏輯上講也應當視為正在發(fā)生的危險。曾有一個案件 ：兩個探險者山中遇難，最終通過一根繩索吊在懸崖上方，繩索因無法承受兩個人的重量而搖搖欲墜，此時一人拿刀割斷繩子以犧牲處于下方那個人的性命來保全自己性命的行為，是否屬于緊急避難？此種情況無疑與洞穴中的遇險者有相似之處，兩種情況的危險直接來源都是外部惡劣環(huán)境，且造成人命的損失這一結果都是通過人之手造成的。因此，筆者認為，由邏輯推導，洞穴中的人亦或是懸崖上掛著的人面對的均屬正在發(fā)生的危險，只不過這種危險所帶來的威脅并不是一目了然，而是需有一個持續(xù)的過程。筆者認為用“持續(xù)存在的危險”來定義這種危險也許比較符合常理。綜上，那么正在發(fā)生的危險應該包括兩種：即將且終將造成損害的危險和正在造成損害的危險，即將造成的危險是指脅迫利益的危險尚未發(fā)生但馬上要發(fā)生，而正在造成損害的危險即危險已經發(fā)生但尚未結束的過程。舉個簡單的例子，如若一個人持刀通過水管爬上你家準備殺害你，那么其正在爬水管但尚未進入你的房間之時的過程和其進入你的房間拿刀架在你的脖子上的過程均屬于正在發(fā)生的危險?；氐桨讣?，用法律語詞的語義來推導，可以認定，四人殺死威特莫爾的行為，的確成立緊急避難。換句話來說，在當時險惡的情況下，殺掉其中一人可能是其余四人存活的唯一選擇。進一步來說，探險者們的確是由于緊急避難而殺了人，殺人的替代選擇就是死亡，這是最強烈意義上的緊急避難。

那么由上述分析，不難看出，形式推導即指根據(jù)法律語詞的通常語義以及法律條文之間的邏輯關系來解釋或推論法律④。其包括基于法律詞句的語義推導和基于法律體系的邏輯推導。

3.價值推導：“結果或價值論的”方法——本案中法律文字與法律精神孰輕孰重

《洞穴奇案》中的十四份判決書中，有多名法官認為法律的精神在于弘揚正義、為人民服務。典型的如福斯特法官，他認為雖然現(xiàn)在非常清楚這些人的行為違反了法令的字面的意思，該法令宣布蓄意剝奪他人生命的行為構成謀殺罪。但同時認為，一個人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身。例如，在“聯(lián)邦訴斯特莫爾案”中，根據(jù)把汽車放在特定區(qū)域超過兩個小時構成犯罪的法律規(guī)定，被告有罪。但被告曾力圖移開他的車，但由于街道被一個他沒有參加也沒有理由預測的政治游行阻斷，故無能為力。他的有罪判決被本法庭撤銷，盡管該判決完全符合法令的字面規(guī)定⑤。的確，我們的法律條文從來沒有依照字面意思加以使用，例如自我防衛(wèi)殺人屬于正當，但已有法令又規(guī)定，故意殺人應判處死刑，那么從法律條文的字面意思來看兩者不是產生了矛盾嗎？基于這種情況，我們可以本著刑法立法的目的之一——組止人們犯罪來有把握地宣布這一法令不適用于緊急避難殺人。概括來說，即任何法律，無論文字如何規(guī)定，不應以同它的目的相悖的方式加以適用。

從法律的價值取向或訴求出發(fā)解釋或推導法律是法官釋法的一種重要方法。尤其是在法官遇到疑難案件而訴諸其他方法不能解決爭議問題的時候，就需要運用價值推導來從現(xiàn)實世界步入到價值的世界。比如在美國學者伯頓假設的案件中⑥，某城市制定有“任何人都不得把運輸工具帶入城市花園”這項規(guī)則。假設有三項情形：（1）一個兒童開著電動玩具車在其父母的帶領下進入公園；（2）一輛救護車開進公園救一名被擊傷的慢跑者；（3）城市青年商會會員把一輛“二戰(zhàn)”用的坦克開進公園以紀念該市的戰(zhàn)爭陣亡者。雖然他們都可悲地認為是涉及帶運輸工具進公園的人，但僅僅以他們帶運載工具進公園為由能否說服他人相信該規(guī)定已經被違反了呢？問題的關鍵在于上述法律規(guī)則的立法本意是否將上述各種情況包括在禁止之列以及改規(guī)則有無例外。在這些情形中，法官也許會以“兒童電動玩具”、“二戰(zhàn)用的坦克”不屬于“運載工具”或不屬于“對環(huán)境有污染的運載工具”為由，而把“電動玩具”和“二戰(zhàn)用坦克”排除于規(guī)則之外，基于這些理由進行解釋屬于形式推導和目的推導范疇；法官在法律字面意義解釋保持不變的情況下，也許會以“個人的生命價值”和“城市的樹木的生長價值”比“城市公園”的環(huán)境價值更為重要為由，而把“救護車開進城市花園救人”和“按合同把卡車開進城市花園裝運枯死樹枝”也排除在禁止條款之外。基于這樣理由的釋法就不屬于形式推導和目的推導范疇，而屬于價值推導的范疇，這時人們便不會爭論救護車是否為運載工具，但會爭論根據(jù)規(guī)則它們是否屬于禁止之列。該爭論與語言問題沒有關系而與該規(guī)則的立法意圖及價值原則有關。

綜上所述，不難看出，價值推導，即指探索法律的價值取向并以此為依據(jù)解釋或推導法律?！敖Y果或價值論的”方法是“促使立法的價值訴求或價值取向實現(xiàn)”的釋法方法。強調不應拘泥于法律條文的字面意思去理解和執(zhí)行法律，而應該本著法律詞句背后的立法原則與法律精神去行事⑦。endprint

三、結語

對以上所言，分析總結如下：上述三種法律推導方法中，形式推導主要是基于法律的形式理性或邏輯理性進行的推理。而目的推導和價值推導是基于法律的目的理性和價值理性進行的推理，是基于法律歷史、法律意圖或目的、法律價值取向、社會公平正義觀念等實質內容展開的推論。這兩種推理性質不同，故依次歸于兩大類，即形式推理和實質推理。法律推導方法是法官釋法與造法過程中必不可缺的一個工具，形式推理和實質推理都必不可缺。形式推導就是在法律適用過程中，根據(jù)確認的案件事實，直接援用相關的法律條款，并嚴格按照確定的法律條款的判斷結構形式所進行的推理。⑧形式推理具有客觀性、確定性（可預見性），且要求超越社會態(tài)度或社會價值，保持“價值中立”，僅作邏輯推論，不破壞或更愛法律文字或精神，即如《洞穴奇案》中，四個人殺死威特莫爾的行為既然實屬故意，就應該依據(jù)條文“任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判處死刑”判決四人以死刑。但在尋找法律的過程中，還需要從實踐理性和價值理性出發(fā)去尋找法律的真諦。即在形式推理沉默不語時，法官不得不走向目的推導和價值推導，于某種特定場合，依據(jù)對法律或案件事實的分析、評價，以一定的價值理由為根據(jù)來進行法律推理。無論是哪種法律推導方法，都與價值判斷緊密相連。我們說法律是被認可的立法者根據(jù)特定的程序制定的裁判標準及規(guī)范，是為實現(xiàn)一定目的的工具。這里所說的“實現(xiàn)一定目的”，是客觀存在的、不為立法者所變動的。因為我們無須揣測也無從得知立法者的立法意圖，即立法者是基于何種目的去制定某種對應的特定的法律。實現(xiàn)這個客觀目的有數(shù)條路徑可走，立法者的意圖僅僅是實現(xiàn)這個客觀目的的一條路。故法官需用價值判決實現(xiàn)我們的法律正義，達到立法目的，這便使得法官釋法與法官造法在司法裁判中起著不可或缺的作用。

注釋：

①劉杰.論法官自由裁量權的限制和規(guī)范.中國法院網(wǎng).眉山市東坡頻.2013.

②③④⑦王洪.法律邏輯學.北京：中國政法大學出版社.2016. 95，103，111.

⑤[美]彼得·薩伯著.陳福勇、張世泰譯.洞穴奇案.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2015.23.

⑥[美]史蒂文·J·伯頓著.張志銘、解興權譯.法律和法律推理導論.北京：中國政法大學出版社.1999. 24.

⑧張繼成.價值判斷是法律推理的靈魂.北京科技大學學報（社會科學版）.2001，17（1） .endprint