由廣州某大廈大火案再論玩忽職守罪

黃建球 梁小鳳

摘 要：2013年，廣州爛尾樓某大廈發(fā)生重大火災(zāi)，原廣州某區(qū)交防大隊(duì)副大隊(duì)長A被檢察院以玩忽職守罪提起公訴，認(rèn)為A在分管某大廈所在轄區(qū)消防監(jiān)督執(zhí)法工作期間嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行職責(zé)，導(dǎo)致某大廈發(fā)生大火。作為A的辯護(hù)律師，經(jīng)過詳細(xì)的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)某大廈火災(zāi)事故的釀成歸根結(jié)底是政府維穩(wěn)的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某區(qū)公安分局所能掌控，A僅是執(zhí)行政府指令，這種情況下不應(yīng)認(rèn)定A玩忽職守罪。

關(guān)鍵詞：大火;上級指令;玩忽職守

中圖分類號：D915 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2014）36-0050-03

一、案情簡介

2013年，廣州市某區(qū)某大廈發(fā)生大火，事故原因查明是由于電工違規(guī)操作導(dǎo)致電線短路而引起。2014年4月30日，廣州市荔灣區(qū)檢察院向廣州市荔灣區(qū)人民法院提起公訴，指控被告人A（原廣州市某區(qū)公安交防大隊(duì)副大隊(duì)長，大火發(fā)生前3個(gè)月已調(diào)離該崗位）涉嫌玩忽職守罪。檢察院認(rèn)為被告人A在分管某區(qū)西片消防監(jiān)督執(zhí)法工作期間，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行職責(zé)，放任位于其轄區(qū)未經(jīng)消防驗(yàn)收，且存在嚴(yán)重安全隱患的某大廈經(jīng)營使用，導(dǎo)致發(fā)生重大火災(zāi)，據(jù)評估，造成直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)4 066.23萬元。

二、辯護(hù)意見

筆者受被告人及其親屬的委托，擔(dān)任其一審辯護(hù)人。辯護(hù)人在多次會見被告人、查閱了案卷材料、聽取了專家及有關(guān)人員意見后，對案情有了充分的了解，認(rèn)為被告人不構(gòu)成玩忽職守罪。理由如下：

1.客觀上，被告人不存在不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)的情況

根據(jù)相關(guān)法理及學(xué)者觀點(diǎn)，玩忽職守罪的客觀方面表現(xiàn)為不履行或者不正確履行職責(zé)[1]60-61，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭到重大損失的行為，從上述定義可看出玩忽職守具體包括不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)兩種，因此，如何界定不履行或不正確履行便成為本案定罪的關(guān)鍵。

（1）A不存在不履行職責(zé)的情形

第一，不履行職責(zé)是指行為人應(yīng)當(dāng)履行其職責(zé)，而且能夠履行但卻沒有履行，這是一種純粹的不作為，分為擅離職守和在崗棄職兩種[2]310。

第二，A在2010年10月檢查中發(fā)現(xiàn)某大廈未經(jīng)驗(yàn)收投入使用時(shí)，其立即向某區(qū)分局匯報(bào)，在分局做出批示后立即對某大廈展開全面查處進(jìn)行行政處罰和強(qiáng)制執(zhí)行。2011年3月份對某大廈處以3萬元罰款并勒令立即停止使用。2011年4月，對某大廈進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，將大廈內(nèi)存放的倉儲物品全部搬離。2011年9月份，A得知某大廈重新使用后立即向某區(qū)分局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)了相關(guān)情況。從以上可以看出A在任職期間多次對某大廈進(jìn)行行政處罰和強(qiáng)制執(zhí)行、向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)情況，顯然，他并不存在擅離職守和在崗棄職任一種情況，因此不屬于不履行職責(zé)這一情形。

（2）A不存在不正確履行職責(zé)的情形

不正確履行職責(zé)包括錯誤履行、瑕疵履行及遲延履行三種情況[2]311。

本案中爭議的焦點(diǎn)之一是：在2011年9月份，A得知某大廈重新使用后，其向某區(qū)分局領(lǐng)導(dǎo)口頭匯報(bào)、但未重新查封是否屬于不正確履行職責(zé)？

北京市西城區(qū)人民檢察院檢察員馬劍萍在《職務(wù)犯罪案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)與審查運(yùn)用》一書中談道：“由于各個(gè)機(jī)關(guān)、單位都有自己的活動原則、組織紀(jì)律和規(guī)章制度，以及工作人員的職責(zé)和權(quán)利、義務(wù)，這些都是必須遵守的工作紀(jì)律和規(guī)章制度。有關(guān)的國家工作人員只有違反了這些工作紀(jì)律和規(guī)章制度，才有可能成為玩忽職守的行為。”[3]

A時(shí)任消防大隊(duì)副大隊(duì)長，負(fù)責(zé)所在轄區(qū)的消防安全監(jiān)督檢查。按照分工，某大廈的日常消防監(jiān)管由轄區(qū)派出所負(fù)責(zé)，而A的作用，基本就是在處罰決定書或辦案登記表上簽意見而已，且所有處罰均需提請領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。

從處罰記錄可以看出，正常的監(jiān)管流程是：在收到派出所報(bào)告后，先擬簽意見，再轉(zhuǎn)法制科審批，最后由分局領(lǐng)導(dǎo)審批。然后才按最終審批意見采取具體措施。A僅是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，非決定性，不應(yīng)該讓其承擔(dān)比他人更重的責(zé)任。

當(dāng)然這里還有一個(gè)問題就是A作為時(shí)任消防大隊(duì)副隊(duì)長，是否有職責(zé)、義務(wù)直接越過某大廈轄區(qū)派出所、主管領(lǐng)導(dǎo)對某大廈進(jìn)行立案查處，如果有，則可進(jìn)一步深究其是否需負(fù)責(zé)，如果結(jié)論是無，則對其追責(zé)明顯是矯枉過正。筆者仔細(xì)查閱了案卷關(guān)于消防大隊(duì)的職責(zé)、A的職責(zé)范圍，并結(jié)合過往的查封記錄、處罰記錄，顯然未能得出A有此權(quán)利或職責(zé)義務(wù)。

從筆者了解的信息，像某大廈的一樣的爛尾樓、默認(rèn)邊使用邊改造的情況大規(guī)模存在，比如廣州新中國大廈、廣州德寶大廈等等，主要是政府考慮到爛尾樓多半是因?yàn)橘Y金斷鏈原因造成，牽涉包括小業(yè)主、銀行、開發(fā)商等各方面利益。為了盤活爛尾樓，采取上述辦法，往往也是無奈之舉。所以在認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候，第一不能不顧歷史，第二要考慮現(xiàn)實(shí)。

《中華人民共和國公務(wù)員法》第54條規(guī)定，“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任”;《中華人民共和國警察法》第32條規(guī)定，“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行;提出的意見不被采納時(shí)，必須服從決定和命令;執(zhí)行決定和命令的后果由做出決定和命令的上級負(fù)責(zé)”。按照上述規(guī)定，A執(zhí)行上級命令的后果不應(yīng)由A承擔(dān)。

2.主觀上，被告人A沒有任何故意和過失

在法學(xué)界，對玩忽職守罪的主觀方面主要持兩種觀點(diǎn)，有些學(xué)者認(rèn)為玩忽職守罪的主觀方面包括故意和過失[1]67，有的則認(rèn)為只能是過失[2]313。

但是無論是哪種觀點(diǎn)，在本案中，A在主觀上并沒有任何的故意顯而易見的。那是否存在過失呢？下面我們來論證一下。

在2011年9月份得知某大廈重新使用后，A除自己向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)外，要求派出所負(fù)責(zé)同志也立即向某區(qū)分局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，而分局基于當(dāng)時(shí)大環(huán)境及維穩(wěn)等因素，未對某大廈再次采取強(qiáng)制措施，而是要求加強(qiáng)監(jiān)管。故自2011年9月后至2013年11月，累計(jì)對某大廈消防隱患做了18次處罰、整改要求。這樣高頻度的監(jiān)管、處罰，如果不是2013年12月意外的大火，放在任何一棟大廈，都可以說是高度重視，甚至于有被理解故意針對的嫌疑。這也充分說明有關(guān)公安民警對某大廈的消防監(jiān)管從來就沒有“自信”也不敢“疏忽大意”。因此對A而言，在主觀上并沒有任何過失的情形。

3.A的行為屬于工作失誤，而不是玩忽職守

《職務(wù)犯罪立案·定罪·量刑標(biāo)準(zhǔn)》一書中寫道：“如果行為人主觀上沒有玩忽職守的過失，只是想把工作做好，最終因能力、水平所限或者因?yàn)槠渌陀^原因，而造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益重大損失的，屬于工作失誤，不能以玩忽職守罪追究行為人的刑事責(zé)任。”[4]

同樣，上海市高級人民法院副院長沈志先主編的《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》一書中也談道：“工作失誤未必就是玩忽職守行為，雖然兩者在客觀上均有可能造成公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民遭受重大損失的危害后果，但玩忽職守罪的行為人主觀上具有特定的罪過，是由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任不履行或不正確履行職責(zé)，而一般的工作失誤，行為人客觀上履行職責(zé)不正確，不是因?yàn)閲?yán)重不負(fù)責(zé)任的主觀心理態(tài)度，多數(shù)是因?yàn)榉?、法?guī)制度不健全、政策不明確，或者認(rèn)識水平不高、業(yè)務(wù)能力有限，或者由于情勢發(fā)生變化等主客觀原因所致，以致決策失誤，行為偏差，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。”[2]312

4.A在2013年8月30日已經(jīng)調(diào)離了某區(qū)公安分局交防大隊(duì)，距離某大廈大火已有100多天，如某大廈確需查封，A的繼任者也有充分時(shí)間去查封

在A調(diào)離某區(qū)分局消防大隊(duì)前后，市、區(qū)曾開展生產(chǎn)、儲存、經(jīng)營場所消防專項(xiàng)整治，某大廈納入重點(diǎn)多次檢查。

2013年9月13日下午，某區(qū)人大常委會副主任、區(qū)政府副區(qū)長及區(qū)文廣新局、區(qū)安監(jiān)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對某大廈進(jìn)行了消防安全檢查[5]。

2013年10月25日德寶廣場大火后，上級要求超常規(guī)整治此類場所，某大廈也是重中之重，光塔街在2013年10月29日開展安全生產(chǎn)、消防大整治，對全街范圍內(nèi)開展安全生產(chǎn)、消防安全隱患整治[6]。

2013年10月31日，某區(qū)副區(qū)長帶隊(duì)到光塔街進(jìn)行消防安全隱患排查整治工作監(jiān)督檢查，對某大廈進(jìn)行了監(jiān)督檢查[7]。

從上面的新聞報(bào)道可以看出，A調(diào)離某區(qū)分局消防大隊(duì)前后，某大廈被有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門多次進(jìn)行監(jiān)督檢查，如果其屬于要被查封的場所，在A離任后這100多天里隨時(shí)都可以查封。在某大廈著火前，廣州德寶廣場發(fā)生大火，為此，上級要求超常規(guī)整治此類場所，但某大廈仍未被查封，也可在某種程度上說明，某大廈維持當(dāng)時(shí)這種狀況是上級領(lǐng)導(dǎo)和政府部門共同協(xié)調(diào)的結(jié)果，A未對某大廈強(qiáng)制查封是執(zhí)行上級的命令，而非不履行或不正確履行職責(zé)。

5.某大廈火災(zāi)事故的釀成歸根到底是政府維穩(wěn)的政策等多方面原因，并不是A一人乃至某區(qū)公安分局所能掌控，這種情況下追究A的責(zé)任是不公平的

“一名不愿透露姓名的鞋商說，由于存在重大消防隱患，2010年某大廈所有租戶曾一度被清場，但3個(gè)月后，廣州政府發(fā)文件，允許爛尾樓‘自救，同時(shí)規(guī)定不準(zhǔn)出租11層以上的房子，11層以下則可暫時(shí)出租做企業(yè)庫房過渡”[8]。

從以上新聞報(bào)道可以看出某大廈在被查封后又重新啟用的原因是小業(yè)主上訪、政府維穩(wěn)的需要。在維穩(wěn)的宏觀政策下，已經(jīng)由不得某區(qū)公安分局去選擇，更不用說作為分局中的一線工作者、基層工作人員。A作為一般工作人員，職責(zé)權(quán)限也較小，發(fā)現(xiàn)問題只能由領(lǐng)導(dǎo)做決定，但在發(fā)生嚴(yán)重后果時(shí)卻要他負(fù)責(zé)，這是不公平的。

6.協(xié)調(diào)會上是否同意某大廈的出租是本案認(rèn)定的關(guān)鍵

筆者認(rèn)為，在2011年6月由市調(diào)處辦及市城建委聯(lián)合召開的協(xié)調(diào)會上是否同意某大廈出租是認(rèn)定本案責(zé)任的關(guān)鍵，但現(xiàn)有案卷上沒有相關(guān)出席人員的明確表述，這是本案處理中明顯的重要證據(jù)缺漏。

我們做如下推斷：

（1）協(xié)調(diào)會上明確或默認(rèn)同意重新啟用。按市領(lǐng)導(dǎo)的指示，由市調(diào)處辦及市城建委聯(lián)合召開的協(xié)調(diào)會，顯然代表的是市政府的處理意見，某區(qū)公安分局當(dāng)然應(yīng)遵守，不應(yīng)追究A責(zé)任。

（2）協(xié)調(diào)會上不同意重新啟用。因會議紀(jì)要表述欠明確或者可以說留有余地，紀(jì)要上留下了“特事特辦、以盤養(yǎng)盤、以盤救盤”等引導(dǎo)性表述，會議沒有邀請某區(qū)分局消防大隊(duì)參加，容易誤導(dǎo)有關(guān)辦案人員。2011年9月份A發(fā)現(xiàn)某大廈對外出租后，某大廈的管理人和小業(yè)主均表示市調(diào)處辦已出會議紀(jì)要同意其出租，如果協(xié)調(diào)會上是不同意重新啟用的，這里唯一的可能就是各相關(guān)人員利用信息不對稱，誤導(dǎo)某區(qū)分局各有關(guān)同志，以致某區(qū)分局誤認(rèn)為上級同意啟用，只能加強(qiáng)監(jiān)管。這種情況屬于認(rèn)識上的偏差，屬水平問題，充其量只能說是行政責(zé)任，未能構(gòu)成玩忽職守。

（3）如果僅僅看《關(guān)于復(fù)建盤活某大廈工作協(xié)調(diào)會議紀(jì)要》，會議紀(jì)要第一條“為推動某大廈‘信訪包辦案件的解決，參會的各部門、各單位都表示要按我市處理爛尾樓的‘一樓一策、特事特辦的政策，支持以盤救盤、復(fù)建盤活某大廈，支持開發(fā)企業(yè)盡快做好該項(xiàng)目相關(guān)的收尾工程”。第二條“復(fù)建盤活某大廈項(xiàng)目的過程中，各部門、各單位都按‘特事特辦的要求，幫助解決后續(xù)收尾工程中需要解決的問題”。

“特事特辦”、“以盤救盤”什么意思？既然是“特事特辦”就肯定不是要繼續(xù)查封大廈，大廈在開協(xié)調(diào)會之前本來就是被查封狀態(tài)的，如果要求繼續(xù)查封為什么還要特意開個(gè)會再次強(qiáng)調(diào)下呢？另外，既然是“以盤救盤”，政府必須允許大廈盈利，如果不允許大廈對外出租，去哪里拿錢來救盤？又如果不是拿大廈自身的盈利去復(fù)盤，怎樣談得上是“以盤救盤”？

考慮到爛尾樓多數(shù)均是由于資金斷鏈造成，且這種現(xiàn)象大規(guī)模存在，如果不允許邊使用邊改造，開發(fā)商根本無力解決復(fù)盤問題，小業(yè)主的利益也無從得到保障。由此，我們推斷當(dāng)時(shí)協(xié)調(diào)會上是同意使用的，否則怎樣去“特事特辦”、“以盤救盤”？這種情況下，上級部門定調(diào)允許使用，出了事故由下級擔(dān)責(zé)，這是不合理的，也不符合疑罪從無原則。

7.對某大廈啟用的原因認(rèn)定應(yīng)遵循政府部門、一般公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)過程中的基本規(guī)則

筆者注意到在案卷中，有關(guān)辦案人員、公訴方多次問被告有何證據(jù)證明上級對某大廈要求“默認(rèn)使用、加強(qiáng)監(jiān)管”？被告也明確表示沒有直接的書面證據(jù)，但表示根據(jù)“會議紀(jì)要”、分局的監(jiān)管行動、領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)場視察及當(dāng)時(shí)的大環(huán)境等可以得出這一結(jié)論。

而大廈是否因?yàn)樯霞壘裨诒徊榉夂笥衷试S使用顯然是認(rèn)定被告是否構(gòu)成玩忽職守的重要證據(jù)。這部分證據(jù)取得其實(shí)并不困難。眾所周知，作為政府工作部門、公務(wù)人員，對上級、領(lǐng)導(dǎo)的意圖、精神是必須領(lǐng)會、貫徹、執(zhí)行的。盡管這些意圖、精神，經(jīng)常是沒有文字或文字有限。

現(xiàn)在公訴人顯然對此視而不見，僅以《消防法》《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》為依據(jù)，以某大廈未經(jīng)過消防驗(yàn)收，非法出租就應(yīng)被查封，否則就構(gòu)成玩忽職守為邏輯，認(rèn)為被告人構(gòu)成玩忽職守犯罪，置當(dāng)時(shí)廣州眾多爛尾樓維穩(wěn)形勢復(fù)雜不顧，置上級決策不顧，這是欠公平的。

法律的制定、實(shí)施，功能之一應(yīng)是維護(hù)良好社會運(yùn)行秩序和公認(rèn)的一般規(guī)則，司法實(shí)踐中對事實(shí)的認(rèn)定，不應(yīng)脫離這種基本的國情、規(guī)則。

三、法院判決結(jié)果

2014年9月30日，廣州荔灣區(qū)法院對本案公開宣判，認(rèn)為辯護(hù)人關(guān)于玩忽職守罪的辯護(hù)意見有理，予以采納，公訴人指控被告人玩忽職守罪證據(jù)不足，不予認(rèn)定。

四、后記

筆者注意到，本案曾引起各方高度關(guān)注，媒體也進(jìn)行了多次報(bào)道。庭審也為示范庭開放，有包括檢察院、政協(xié)、人大、街道辦和記者等各級旁聽人員上百人旁聽了庭審過程。筆者理解其中帶給法院審判的壓力，但讓人欣慰的是，法院最終還是摒棄各方壓力，在公眾認(rèn)知一邊倒的情況下，實(shí)事求是地、或者說是艱難地做出了正確認(rèn)定。這也讓筆者看到了文明、理性審判的曙光。

中國政法大學(xué)叢日云教授在學(xué)生畢業(yè)典禮上發(fā)表演講時(shí)說到，他希望學(xué)生在面對未來紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)、在大潮來襲時(shí)，選擇站在理性一邊、文明一邊，選擇站在人民一邊。在辦理任何一個(gè)案件，我們均不應(yīng)該被輿論所“劫持”，不能為了交代而追責(zé)，而是應(yīng)從歷史根源出發(fā)，從事實(shí)出發(fā)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，實(shí)事求是地定罪量刑，在輿論的沖擊下選擇站在理性一邊、文明一邊，只有這樣的審判才真正經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)！

參考文獻(xiàn)：

[1]姜黎艷，聶立澤.玩忽職守犯罪的認(rèn)定與處理[M].北京：人民法院出版社，2004.

[2]沈志先.職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2013.

[3]馬劍萍.職務(wù)犯罪案件證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)與審查運(yùn)用[M].北京：中國檢察出版社，2012.

[4]職務(wù)犯罪立案·定罪·量刑標(biāo)準(zhǔn)[M].北京：中國法制出版社，2006.

[5]光塔街安委辦.區(qū)領(lǐng)導(dǎo)羅麗華、段德海率監(jiān)督組到光塔街進(jìn)行安全消防檢查[DB/OL].（2013-9-16）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_i

d_337386.html.

[6]光塔街綜治辦.光塔街開展安全生產(chǎn)、消防大整治[DB/OL].（2013-09-30）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxx

w/gzjg/zf_gtj/pop_jsp_catid_4308_id_342908.html.

[7]光塔街綜治辦.許作來副區(qū)長到光塔街監(jiān)督檢查消防工作[DB/OL].（2013-11-01）[2014-06-06].http：//www.yuexiu.gov.cn/yxxxw/yxxw/pop_jsp_catid_6352_id_343280.html.

[8]廣州“12·16火災(zāi)”追蹤：“積極整改”成“皇帝的新裝”[EB/

OL.].（2013-12-18）[2014-06-06].http：//news.xinhuanet.com/

local/2013-12/18/c_118613109.html.

收稿日期：2014-10-08

作者簡介：黃建球（1975-），男，廣東廣州人，廣東洛亞律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究;梁小鳳（1987-），女，廣東廣州人，廣東洛亞律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：石 銀）