國際體育仲裁院興奮劑案件仲裁程序的反思及完善
——以反興奮劑部門的設立和佩希施泰因案為切入點

劉 韻

國際體育仲裁院興奮劑案件仲裁程序的反思及完善
——以反興奮劑部門的設立和佩希施泰因案為切入點

劉 韻

佩希施泰因案侵犯了平等、正確、迅速、經(jīng)濟等仲裁制度的基本價值目標，引發(fā)各界對CAS興奮劑案件仲裁程序合理性的擔憂。雖然，目前并無其他紛爭解決方式能夠予以替代，但對仲裁程序進行改革已成為共識。CAS新設反興奮劑部門被視為興奮劑仲裁程序改革之起點，當前有必要突破原有路徑束縛，重新建構仲裁程序以平衡運動員與對方當事人的利益關系，通過富有針對性的修正路徑倒逼CAS仲裁體系的根本性變革。認為應以平等、正確、經(jīng)濟為興奮劑案件仲裁程序的總體價值架構，認采部分普世法原則，同時輔以妥適的制度設計。具體而言，在現(xiàn)有興奮劑案件仲裁體系下，應強化平等理念，推進從規(guī)則的形式平等至裁決過程的實質(zhì)平等；確立職權探知主義、協(xié)同主義，促進多方共同參與程序推進互動模式的形成，維護當事人有合理、公平參與及異議的權利；認采武器均等原則，完善程序扶助制度，在一定程度上使興奮劑案件仲裁程序從形式平等轉(zhuǎn)化為實質(zhì)平等；落實仲裁平等權保障程序安定，滿足當事人對于案件的結(jié)果控制性或期待可能性，以獲裁決公信力。

國際體育仲裁院；反興奮劑部門；佩希施泰因案；協(xié)同主義；程序扶助制度

1 問題的提出

自國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，CAS）成立以來，國際奧林匹克委員會（the International Olympic Committee，IOC）、國家奧林匹克委員會（National Olympic Committees，NOCs）、國際單項體育聯(lián)合會（International Federations，IFs）和世界反興奮劑機構（the World Anti-Doping Agency，WADA）等與CAS之間一直存在合作與沖突的動態(tài)關系，但目前似乎已呈現(xiàn)整合趨勢。從全球體育運動近30余年的發(fā)展脈絡來看，CAS扮演一個極為重要的制度推手角色，可以大膽地說，沒有CAS就沒有今天體育市場和體育競技的全球化。CAS的角色幾乎已經(jīng)不能只用傳統(tǒng)概念范疇里的仲裁機關予以理解，它甚至帶有濃厚政治機關的意味?；貧w理論層次分析，CAS能夠取得這般成就，可歸因于以下原因：IOC的大力推動功不可沒；經(jīng)濟全球化帶來體育全球化，全球化的體育糾紛急需一個國際性的組織提供較為公正的紛爭解決方式；CAS自身的階段性改革亦是其持續(xù)發(fā)展完善的主觀因素。CAS與包括IOC，NOCs，IFs和WADA等在內(nèi)的組織間的關系，也正是透過一次又一次的沖突與協(xié)調(diào)，使之目前在制度層面上達至統(tǒng)合。

仲裁制度自始被認為兼具司法功能、經(jīng)濟功能和服務功能，在晚近國際社會大力制裁興奮劑違規(guī)者的背景下，其準司法功能越發(fā)引人關注。各仲裁機構有各自的仲裁規(guī)則，冷戰(zhàn)期間制定的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》），目前已有157個締約國[1]，其在一定程度上統(tǒng)合了各國，尤其是不同法系國家間的仲裁法，使得不同仲裁制度有著相似的普世性與共通性的價值基礎。聯(lián)合國制定的《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（2010年修訂）》第17條認為，當事人的平等權是“仲裁程序的大憲章”，在所有的相關程序中均需予以遵守。平等的要求具體到興奮劑案件仲裁體系，即是制度的“程序化”與“法律化”，要求當事人實質(zhì)平等地參與仲裁程序，勢均力敵地表達觀點、提出證據(jù)，保障當事人特別是運動員一方的期待利益；維護程序的安定性，使得其判斷具有預測性，避免同類事件在同一仲裁機構下，有不同判斷的后果，危及當事人的正當權益，進而危害到仲裁機構本身的信譽。

CAS與其他體育組織的相對和諧并不意味著其已成為解決體育糾紛的最高權威，作為“準司法”的興奮劑案件仲裁制度，其繁榮之源應是對普世價值之基本人權的保障，否則，國家法院程序的介入可能導致具有服務性質(zhì)的仲裁制度亦有毀滅之患?？藙诘蠇I·佩希施泰因（Claudia Pechstein）案的發(fā)生及訴訟過程，正好提供對當前興奮劑仲裁體系進行深刻反思之良機。所謂的普世性與共通性的價值基礎在CAS仲裁體系及其興奮劑仲裁制度中體現(xiàn)為何？也許從克勞迪婭·佩希施泰因案中可以得到一定啟發(fā)。CAS于2016年里約奧運會期間新設反興奮劑部門（Anti-doping Division，ADD），作為專門處理興奮劑糾紛的仲裁部門，可以預知CAS對興奮劑糾紛特殊化處理的傾向。就目前初步制定的ADD規(guī)則來看，ADD仲裁程序與過去的臨時仲裁庭（Ad Hoc Division，AHD）仲裁程序、CAS普通仲裁程序存在一定差異，但鑒于其尚處于成立期，其規(guī)則必定還有許多尚需完善之處。就對ADD的研究現(xiàn)狀來看，國內(nèi)乃至全球范圍內(nèi)對此研究較少甚至空白。國內(nèi)學者對佩希施泰因案雖有少量研究，但一般停留德國高等法院作出裁決之時，未對2016年6月9日德國聯(lián)邦法院的裁決做出介紹，且鮮見通過該案系統(tǒng)性反思興奮劑仲裁程序設置的研究成果。而本文以ADD的成立為契機，并結(jié)合對CAS仲裁體系獨立性影響最為深遠的佩希施泰因案，就ADD仲裁機制的完善提出建議，應具有一定的必要性和新穎性。就我國而言，在構建體育仲裁規(guī)則呼聲漸高和興奮劑事件不斷出現(xiàn)的今天，希望本文的研究有助于國內(nèi)體育管理機構對國際體育仲裁機制發(fā)展趨勢的掌握和國內(nèi)體育仲裁制度的建構。

2 克勞迪婭·佩希施泰因興奮劑糾紛案

生于1972年的克勞迪婭·佩希施泰因是一位德國速度滑冰運動員，其職業(yè)生涯一共獲得60枚國際性賽事的金牌，其中包括5枚冬季奧運會金牌。作為有史以來最出色的女子速度滑冰運動員，讓她成為全球矚目焦點的原因除了自身出色的競技水平，還有她自2009年開始進行的，至今并未完全結(jié)束的訴訟之路。在2009年2月舉行的哈馬爾世界速度滑冰全能錦標賽上，國際滑冰聯(lián)合會（the International Skating Union，ISU）采集了佩希施泰因的血液樣本，作為血液檢測項目（the blood testing program）的一部分。隨后將采集到的樣本與多年來檢測、分析形成的佩希施泰因的“生物護照”（是為專業(yè)運動員編制的個人的電子數(shù)據(jù)記錄，在一段期間內(nèi)對運動員興奮劑檢測結(jié)果進行整理，對運動員的各項身體指標進行記錄，生物護照會長期跟蹤記錄運動員的血液指標，如果該指標出現(xiàn)超出允許限度內(nèi)的異常變化，則表示該運動員有違規(guī)的可能）予以比較，分析結(jié)果顯示其體內(nèi)未成熟紅細胞——網(wǎng)織紅細胞（reticulocytes）出現(xiàn)異常增加，涉嫌通過血液回輸技術（blood doping，也稱為血液興奮劑或自血回輸，即從運動員本人體內(nèi)抽出一定數(shù)量的血液，經(jīng)處理后儲備待用，賽前1～7天再將血細胞隨生理鹽水輸回原抽血者體內(nèi)，目的是提高血液中紅細胞數(shù)量，以提高運動員的有氧能力和耐力）違反反興奮劑的相關規(guī)定。2009年3月5日，ISU的紀律委員在伯尼爾聽證會上確認佩希施泰因違反反興奮劑規(guī)定，對其處以2年禁賽處罰。佩希施泰因也成為第1位因血液指標異常涉嫌違規(guī)而遭禁賽的運動員。

佩希施泰因隨后根據(jù)《ISU組織章程》（The ISU Constitution and Rule）第24條、第25條及《ISU反興奮劑條例》（The ISU Anti-Doping Rules）第13.2.1條、第13.6條向CAS提出上訴。CAS認為，非法操作自己血液是造成其血液指標存在異常的唯一合理理由，于2009年11月25日駁回其上訴申請。多數(shù)涉案運動員一般會選擇接受通常被視為體育糾紛最終仲裁者的CAS的裁決結(jié)果，但是，佩希施泰因隨后卻向瑞士聯(lián)邦法院提出訴訟，請求撤銷CAS裁決。2010年2月10日，瑞士聯(lián)邦法院根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法典》（The Swiss Private International Law Act）相關規(guī)定駁回其訴訟。不久，佩希施泰因基于已有一項新的科學技術可確認遺傳性球狀紅細胞增多癥可導致血液指標異常為由，向瑞士聯(lián)邦法院提出第2次訴訟，但法院以不符合新證據(jù)提出標準再次駁回。

由于不服CAS和瑞士聯(lián)邦法院的裁決，佩希施泰因向德國慕尼黑地方法院提出損害賠償之訴，請求法院裁決ISU賠償其因被禁賽而遭受到的400萬歐元的損失。同時，以基本人權遭到侵犯為由向歐洲人權法院（The European Court of Human Rights）提出訴訟。2014年2月26日，德國慕尼黑地方法院（Landesgericht）認為，佩希施泰因被迫簽署仲裁協(xié)議以作為參加ISU組織的比賽的先決條件，雖然該行為違反了《人權和基本自由歐洲公約》（European Convention on Human Rights，簡稱《歐洲人權公約》）第6條公平審判的相關規(guī)定，但是基于《紐約公約》所確定的仲裁書既判力原則，認可CAS裁決書的效力和可執(zhí)行性。因此，慕尼黑地方法院盡管認為雙方之間的仲裁協(xié)議違法，但并不影響CAS仲裁書效力。雖然敗訴，但佩希施泰因卻從中受到鼓舞，她隨后向慕尼黑高等法院（Oberlandesgericht）提出上訴。2015年1月15日，慕尼黑高等法院推翻慕尼黑地方法院的決定，認為：（1）因為佩希施泰因和ISU之間的仲裁協(xié)議違反了《德國反托拉斯法》（German anti-trust law）的強制性規(guī)定，ISU堅持仲裁協(xié)議作為參賽先決條件的行為構成濫用其在體育市場的支配地位，所以該仲裁協(xié)議無效；（2）仲裁程序剝奪了運動員一方確定仲裁員的自由選擇權，運動員只能從國際體育仲裁委員會（the International Council ofArbitration of Sport，ICAS）提供的封閉仲裁員名單中指定仲裁員，并且在個案中具有關鍵主導作用的仲裁庭主席由CAS上訴部門主席予以指定，運動員的自由選擇權顯然被剝奪，因此同樣違反《德國反托拉斯法》；（3）無效的仲裁協(xié)議導致CAS仲裁決定非法，違反反壟斷法，即是違反了德國的國家公共政策，根據(jù)《紐約公約》第V.2.（b）條所列的拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定，CAS因違法國家公共政策，所以其裁決不會對雙方當事人產(chǎn)生實質(zhì)約束力。2015年7月9日，ISU向德國聯(lián)邦法院（Bundesgerichtshof）提出上訴；2016年6月9日，聯(lián)邦法院撤銷德國高等法院裁決，認為ISU并未濫用其支配地位，運動員選擇仲裁員的自由權也能從300余人的仲裁員名單中得到保障。這意味著，德國聯(lián)邦高等法院認可了強制性CAS仲裁協(xié)議的有效性和CAS仲裁的獨立性。目前，佩希施泰因已經(jīng)向德國憲法法院提出了憲法訴訟（Verfassungsbeschwerde），該案也出現(xiàn)在德國憲法法院的2017年案件清單中[2]。

3 興奮劑案件仲裁程序之不足——由佩希施泰因案引發(fā)的思考

佩希施泰因案留給眾人的思考除了國家審判機關是否應當介入體育自治領域，其介入界限為何以外，對CAS興奮劑仲裁制度本身的考量或許更具有實際意義。雖然，佩希施泰因案最終會以怎樣的結(jié)局收場仍是未知之數(shù)，但漫長的仲裁和訴訟過程讓所有程序參與人都難當勝利者。對于CAS而言，其受理興奮劑案件的合法性、正當性、公正客觀性的質(zhì)疑因國家司法介入而蔓延到普通大眾；對于ISU等國際體育聯(lián)合會而言，雖然保護運動員的正當權利亦是該等組織設立初衷之一，但以近乎壟斷性的管理方式遭人詬??；而對于運動員個人而言，禁賽期間所喪失的參賽機會、經(jīng)濟損失無法彌補，參與過程繁瑣冗長的仲裁、訴訟程序更讓人身心俱疲，對于像佩希施泰因這樣的世界知名運動員，因涉藥丑聞帶來的名譽損失更是難以估計。體育糾紛采納仲裁制度，正是源于仲裁不同于訴訟的快速、經(jīng)濟、專業(yè)，但佩希施泰因案引發(fā)了對強制仲裁協(xié)議的正當性和現(xiàn)代體育語境下如何構建妥適仲裁程序的思考。該案的仲裁、訴訟過程表明，CAS興奮劑案件仲裁程序欠缺一定程度的程序正當，出現(xiàn)很多程序不利益之現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為對平等、正確、迅速、經(jīng)濟等基本價值目標的侵犯。

3.1 程序平等的質(zhì)疑

平等是現(xiàn)代社會的普世價值，被當做奧林匹克領域憲法式存在的《奧林匹克憲章》也要求尊重社會基本原則，維護個人尊嚴和平等。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第17條亦將當事人的平等權認為是“仲裁程序的大憲章”。在佩希施泰因案中，德國聯(lián)邦法院和德國高等法院就強制仲裁協(xié)議的規(guī)定是否濫用市場支配地位提出了不同觀點。德國聯(lián)邦法院認為，可以在來自超過80個國家的369名[3]仲裁員名單中選定仲裁員，運動員也有拒絕自己認為可能存在偏見的仲裁員，其享有的自由選任權保障了運動員的平等；但德國高等法院則持相反態(tài)度，他們質(zhì)疑仲裁員名單的封閉性，認為雙方當事人處于結(jié)構性不平等之地位。德國聯(lián)邦法院在此問題上采取了相對保守的觀念，似乎刻意維護體育自治的要求和CAS仲裁體系的安定性。雖然，德國聯(lián)邦法院最后并未支持佩希施泰因的訴求，但德國高等法院的裁決開辟了對遭受不利裁決的運動員以國家司法介入的方式解決體育爭端、維護自身權益的可能性。

3.2 裁決結(jié)果正確性的挑戰(zhàn)

正確的裁決也就是對實體正義的追求，包括仲裁、訴訟在內(nèi)的糾紛解決程序設置之起源便是尋求正確的權利認定方式，糾紛解決程序存在之基礎便是實體正義實現(xiàn)的可能性。佩希施泰因被禁賽的原因是血液網(wǎng)織紅細胞出現(xiàn)異常增加，增加幅度超出其“生物護照”所允許的波動范圍，即便未在其血液樣本中發(fā)現(xiàn)存在違禁藥物的直接證據(jù)，但網(wǎng)織紅細胞出現(xiàn)異常增加的間接證據(jù)亦被CAS認為觸犯違禁條例。佩希施泰因隨后提出的遺傳性球狀紅細胞增多癥可導致血液指標異常的上訴理由，瑞士聯(lián)邦法院在未對新證據(jù)進行確認的前提下便直接予以否認，對于有可能直接推翻原有裁定的關鍵性證據(jù)而言，極其嚴苛地以違反新證據(jù)提出時間為由予以否認而放棄仲裁庭的自由裁量權的方式似乎欠妥。2014年，德國奧林匹克委員會（The German Olympic Sport Association）組織醫(yī)學界、化學界等領域的5名專家組成專家委員會，對本案進行科學研討，5名成員一致認為血液興奮劑的推斷在實踐中并未得到精確證實。2015年1月，德國奧林匹克委員會主席阿爾方斯·霍曼（ALFONS H?RMANN）向佩希施泰因道歉，稱她為“受害者”[4]。在此，所謂“非法操作自己血液是造成其血液指標存在異常的唯一合理理由”的“規(guī)則定罪”在“科學總是不斷被修正”的科學發(fā)展史下，是否有能力取代“事實定罪”和“專業(yè)定罪”？這備受質(zhì)疑。

3.3 仲裁速度和裁決質(zhì)量的失衡

興奮劑案件仲裁程序，一方面要求仲裁員作為慎重而正確的裁判，一方面又要求仲裁員作為迅速而經(jīng)濟的裁判；一方面要求發(fā)現(xiàn)客觀真實，一方面要求促進程序進行。這2類要求在某種程度上處于緊張狀態(tài)，甚至于二律違反的關系，如何平衡兼顧促進訴訟的要求及發(fā)現(xiàn)真實的要求，乃是包括仲裁在內(nèi)的程序制定之永恒課題。眾所周知，CAS為因應大型國際性比賽之需要，會向其派駐臨時仲裁庭。如案件在比賽進行中發(fā)生，則要求仲裁庭在24 h內(nèi)作成判斷，即便并非比賽期間發(fā)生的興奮劑案件，也要求盡可能迅速做出裁決。但也正因為程序迅速的要求，常忽略對案件質(zhì)量的重視，裁決不公導致的當事人上訴反而耗費更多時間成本，從而形成惡性循環(huán)。佩希施泰因于2009年3月5日被ISU的紀律委員決定禁賽2年，為不錯過2010年2月12日—2月28日在溫哥華舉行的冬季奧運會，佩希施泰因隨后分別向CAS、瑞士聯(lián)邦法院提出上訴。在這幾次上訴程序中，CAS和瑞士聯(lián)邦法庭都存在過于考慮時效要求，而犧牲裁決質(zhì)量的情況。特別是瑞士聯(lián)邦法院在第2次審理該案過程中，為加速程序進程，甚至沒有聽取一方當事人ISU就上訴書所發(fā)表的意見，即使法庭最后完全拒絕了佩希施泰因的訴求，但這也與雙方當事人的聽審權、辯論權應得到充分保障的基本程序價值要求有所沖突。申言之，亦不符合《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190條規(guī)定，該條規(guī)定若存在侵害當事人的平等待遇原則和被聽證的權利，即可擱置國際仲裁裁決。隨后，瑞士聯(lián)邦法院趕在溫哥華冬奧會開幕前2天（2010年2月10日）裁決駁回其上訴。如何平衡兼顧實體利益及程序利益，選擇最適合且有利于解決紛爭的程序制度是長期需要思考的問題。

3.4 程序扶助保障制度的缺失

興奮劑案件一般多會經(jīng)過多次訴訟程序，且其專業(yè)性、復雜性等特性意味著運動員將為此耗費大量的經(jīng)濟成本，而運動員所面對的對方當事人一般均是有著強大技術支持和經(jīng)濟支撐的，且處于管理者地位的IOC，IFs，WADA等組織，IOC，CAS等組織亦意識到雙方在各方面的差距，在制度設置時也做了傾斜性規(guī)定，如《AHD仲裁規(guī)則》第22條規(guī)定，向紛爭當事人提供免費的口譯服務和仲裁服務等。即便如此，政治、經(jīng)濟和技術上的不平衡、不對等是無法忽視的事實，運動員常常無法承擔程序復雜法律權益的爭奪，多方面的巨大懸殊亦會造成雙方實質(zhì)不平等的地位。佩希施泰因在涉案時已是世界著名的滑冰運動員，有著優(yōu)渥的獎金、廣告收入，她為此項糾紛多次邀請醫(yī)學專家，聘請專業(yè)律師等，據(jù)不完全統(tǒng)計，她為此至少花費了30萬歐元[5]。即便對于佩希施泰因這樣的優(yōu)秀運動員，案件帶來的經(jīng)濟壓力不得不讓她尋求外界幫助。2015年7月14日，擁有65 000名會員的世界職業(yè)球員協(xié)會（International Federation of Professional Footballers，F(xiàn)IFPro）表示運動員需要被認真對待，宣布將對佩希施泰因捍衛(wèi)自己正當權益的行為給予經(jīng)濟資助，這同樣也反應出一些體育組織對CAS仲裁體系存在的強烈不滿。在2016年里約奧運會上，一些巴西仲裁專家組成一個臨時指導委員會，擔任里約奧運會期間發(fā)生在體育仲裁案件上的無償律師[6]，以幫助處于弱勢地位的運動員維護自己合法權益，凸顯CAS在程序扶助上的缺失。減少運動員一方與相對方之體育組織間存在的地位差距，以盡量保證雙方在程序過程中的實質(zhì)平等，合理的制度設計可在一定程度上解決當前問題。

4 完善興奮劑案件仲裁程序的建議——以反興奮劑部門的設立為契機

2016年7月26日，CAS在里約奧運會上首次設置了ADD，以專門處理奧運會期間發(fā)生的興奮劑相關的糾紛。在2016年7月26日—8月21日的管轄期間內(nèi)，ADD共裁決81起案件。興奮劑糾紛與其他體育糾紛不同，它直接關涉運動員的運動生涯，關系所在團隊、國家的聲譽。在體育糾紛的解決方式上，仲裁的優(yōu)勢早已得到體育管理方、體育運動從業(yè)方的承認和認可，體育糾紛對專業(yè)、速度、保密的追求讓大多數(shù)體育管理機構不得不在其規(guī)則中將體育仲裁作為運動員參加其主辦的比賽的先決條件，CAS成為體育組織最普遍的選擇。

CAS進行的多次改革表明，其欲脫離IOC等國際組織，保證自身獨立性的決心，至今各界對其仲裁程序仍然存在許多質(zhì)疑。從佩希施泰因案來看，CAS的獨立性問題是慕尼黑高等法院在判斷仲裁條款是否違反德國反壟斷法并構成濫用壟斷行為時，進行考量的另一中心問題[7]，對其質(zhì)疑主要集中在CAS財政經(jīng)費來源于IOC在內(nèi)的國際組織，CAS仲裁員名單的構成較為封閉等問題。當然，現(xiàn)階段無法從結(jié)構上對此予以完全變革，也不可能另辟蹊徑而重新架構一套新的制度，當前最適宜的方式便是對已有制度予以修正。反興奮劑部門的設立為CAS興奮劑仲裁程序的改革提供了良好契機。對實踐中的問題進行具體分析，在原有程序基礎上確立新的規(guī)則，在現(xiàn)代體育運動語境下盡量達至程序正義和實體正義。興奮劑糾紛關系重大，對其應保持特別審慎之態(tài)度，應以平等、正確、訴訟、經(jīng)濟為總體架構，采納一些來自刑法、刑事訴訟法及行政法等部門法上的原則，同時輔以妥適的制度化設計，以規(guī)制公權力者、優(yōu)勢方的權利濫用，保障弱勢一方的權益，從而接近實質(zhì)正義。

4.1 平等原則之強化

在興奮劑仲裁程序上，應保障雙方當事人享有地位平等、機會平等、風險平等，推進從規(guī)則的形式平等至裁決過程的實質(zhì)平等。（1）地位平等指，當事人不論為攻擊者（申請人）或為防御者（被申請人），亦不論其在仲裁程序外的實體法律關系是否具有上下從屬關系，在仲裁程序上，均享有相同地位；（2）機會平等指，當事人享有平等地接近、利用仲裁庭的機會，以及突出攻擊防御方法機會；（3）風險平等則指訴訟的勝敗風險，對雙方當事人應為平等分配，不應由一方負較高敗訴不利益風險。以佩希施泰因案中，德國三級法院爭議焦點之封閉仲裁員名單為例，仲裁人員的封閉化是出于興奮案件對時效性、專業(yè)性要求的特殊考量，故而有其一定的現(xiàn)實需求。但在程序制度設計及仲裁庭的解釋適用上，可以完善仲裁人員透明化程序，在封閉性仲裁員名單下尋求信息透明化。現(xiàn)行規(guī)則雖然賦予運動員可以從仲裁員名單上選擇一名仲裁員，但CAS并未披露仲裁員的相關信息，可見，仲裁員的確定與當事人關系較弱，完全屬于仲裁機構自身權力范圍[8]。相較IOC，IFs等對方當事人，運動員一方無法區(qū)隔每名仲裁員，無的放矢的選任方式即是對運動員不平等地位之首要展現(xiàn)，各方均有權選任一名仲裁員，此看似形式平等的背后，實質(zhì)是不平等的，有違反正當程序之虞。申言之，仲裁員應據(jù)其專業(yè)資格及經(jīng)由透明的程序而被選任及詳細披露，應就名單采取敏感信息完全披露的方式，常規(guī)化、制度化披露仲裁員的提名過程和資格標準等信息。如該仲裁員由IOC，IFs，NOC或是運動員等哪一方提名產(chǎn)生，該仲裁員曾在哪些與興奮劑事務相關的機構工作，同時需要提供可查詢該仲裁員是否曾辦理過涉及本案當事人案件的渠道，以此保證仲裁員個人的獨立性和公正性。另外，在仲裁庭的組織結(jié)構上，應采認由3名仲裁員組成合議庭制為興奮劑案件唯一之組織方式。在案件行合議裁判之情形，由于是多數(shù)意見共同形成的事實認定，具有較高的客觀性，亦可減少仲裁庭審不平等的可能性。在興奮劑案件中，為提高裁判之品質(zhì)，避免裁決者濫用自由心證，強調(diào)應盡可能采取合議制。在里約奧運會上，ADD對IOC訴蒙古舉重運動員Chagnaadorj Usukhbayar案采取獨任仲裁庭之方式，該案獨任仲裁員是法官休·弗雷澤（Hugh Fraser）[9]。對于直接關涉運動員核心利益之運動生命的興奮劑案件，采獨任制欠妥，應明確規(guī)定興奮劑案件一律采合議庭制。

4.2 職權探知主義的確立

正當程序原則的原始意涵是關涉當事人權利的公權力運作，即應設置合理正當?shù)姆ǘǔ绦虮Ｕ袭斒氯擞泻侠?、公平參與及異議的權利。就體育仲裁，特別是興奮劑仲裁案件來說，仲裁庭最后做何裁決，在裁決書中認定何種權利存在，尚需考慮當事人雙方提出證據(jù)的能力強弱，裁決之作成受多方面因素影響。但在很多時候，處于弱勢一方的運動員并不了解仲裁程序的具體運作，有阻滯程序進行之可能，此時需要裁決作成方、規(guī)則掌握方的仲裁庭適時推進訴訟進程。職權探知主義指的是，法官應主動審查有無線索，無待當事人主張與證明，同時可依職權推動程序進行。職權探知主義之復興亦是著眼于當事人武器平等及公益的維護[10]。興奮劑糾紛仲裁涉及運動員最為重要的參賽權和名譽權，為確保仲裁合法性、體育法治以及運動員有效權利救濟的原則，應更多適用職權探知主義。這是一種公權力對于“人民子女”的“照顧義務”，源于社會及法治國家思想。興奮劑案件仲裁程序采取職權探知主義，目的在于發(fā)現(xiàn)真實及求得仲裁秩序之和平。有效權利的保護不僅要求透過詳細訴訟審理得出正確的判決，且要迅速地實現(xiàn)當事人的權利。訴訟程序進行時間若過于冗長，將降低訴訟勝利的價值意義，侵害實質(zhì)的公平正義。仲裁庭在仲裁程序中，依職權調(diào)查事實，可加速訴訟進程，避免事實無法查證，防止真相真?zhèn)尾幻?。?jù)此，仲裁庭可以依職權傳訊證人、依職權命第三人提出文書、依職權委托鑒定者等。在佩希施泰因案中，CAS仲裁庭、瑞士聯(lián)邦法院均傾向采取當事人辯論主義模式，在佩希施泰因不清楚仲裁程序過程，欠缺一定的仲裁專業(yè)知識、醫(yī)學化學知識時，未充分履行職權推進責任。如在未向佩希施泰因表明其有權要求對方當事人進行聽證或出庭應訴的情況下便遂行予以裁決，有程序違規(guī)之嫌。相較于IOC等對方當事人，運動員處于天然劣勢，沒有仲裁庭依職權進行仲裁程序的協(xié)助，運動員的權利很可能無法實現(xiàn)。

4.3 協(xié)同主義原則下加強程序參與人間的互動

興奮劑案件的增加及其復雜度是體育仲裁面臨的現(xiàn)實，溝通合作乃是使有限仲裁資源效益最大化，有效推進訴訟的可行方式。程序參與的任何一方均是程序上的主角，必須尋求新的審理原則，以表征程序參與者之間的合作，如此之審理原則即為協(xié)同主義[11]。興奮劑案件的復雜性、專業(yè)性以及對時效的特別要求表明，興奮劑案件也必須依賴包括鑒定人在內(nèi)的仲裁程序參與人一連串行為，合力形成最終裁決，即程序參與人藉由互相協(xié)調(diào)的學習過程，以簡化紛爭的復雜性，逐漸排除不明確性，追求客觀結(jié)果正確和主觀程序正義。為此，可強化仲裁庭闡明職責及突出仲裁程序參與人的協(xié)力義務，自此逐漸呈現(xiàn)出一個對話溝通式仲裁程序的雛形，同時可提高當事人對于裁判的信服度。

4.3.1 仲裁庭闡明義務的強化 興奮劑案件仲裁程序應透明化、去權威化與實質(zhì)平等化，朝向一個對話溝通式的程序進行方式，仲裁庭闡明義務的確定及強化是基礎環(huán)節(jié)。根據(jù)協(xié)同主義，仲裁庭應與當事人進行開放、溝通與合作的全面性討論，亦即仲裁庭應與當事人詳盡討論事實問題與可能涉及的法律問題。為使全面性的討論更加充實，應特別重視以下2點：（1）應降低仲裁庭與當事人，特別是運動員當事人雙方權限上的落差，于一定界限范圍內(nèi)，削弱仲裁庭的優(yōu)勢地位，避免因交流溝通上的曲解造成弱勢當事人的不利；（2）發(fā)展伙伴式的溝通交流模式，制造當事人實質(zhì)參與仲裁的機會，補足程序參與者的對話與討論能力。仲裁庭斟酌雙方當事人程序利益及實體利益后，通過仲裁員適時適式的闡明，使當事人得以知曉仲裁庭對案件事實上及法律上判斷為何，有機會修正過往認知，尤其是補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實或法律上主張，并進而為適當聲明、提出證據(jù)，也有助于當事人聽審權受到保障，避免突襲性裁判之發(fā)生。亦可使當事人能經(jīng)由程序之進行，對于相關規(guī)則與事實為互相理解與學習，從而有助于紛爭的真正解決，并藉以確立當事人未來生活之準則。若能經(jīng)由闡明，使當事人（包括律師）有表示意見之機會，則將提升當事人對裁判之信服度，而減少上訴比率。仲裁員所負的闡明義務，有助于減少當事人間攻擊防御能力之差距，達到平等權之保障，或有助于發(fā)現(xiàn)客觀真實，達到實質(zhì)上正義。

4.3.2 當事人協(xié)力義務的突出及其他程序參與人參訴的強化 如何使當事人能實質(zhì)地參與程序上之論證、溝通，促進其與仲裁庭間的對話活潑化，推進程序?qū)嵸|(zhì)平等之走向，被認為是對當事人最低限度權利保障的詰問權應在此充分運用。如在仲裁程序中，充分進行交互詰問制度，當事人或其代理人充分陳述意見，所有證據(jù)均接受驗證，相互質(zhì)疑辯證，仲裁庭之判決完全依據(jù)雙方當事人所提之攻擊防御資料而作成。在興奮劑案件中，應著重保障當事人，尤其是運動員一方就專業(yè)知識爭議焦點辯論程序的人事權及發(fā)問權。興奮劑認定事實（包括科技水準、標準處置等）一般委由具有專業(yè)知識人員進行鑒定、檢測，提供專業(yè)知識或法則。在因果關系上，更是有賴于醫(yī)學、化學等專業(yè)技術之判斷。但是，專業(yè)報告之公正客觀性，相對于其他體育仲裁案件，更是備受質(zhì)疑。皆因目前興奮劑案件中的專家證人、鑒定人員（以下統(tǒng)稱為專業(yè)人員）多由IOC，WADA，IFs等聘請，或在其機構內(nèi)委任，因此這些專業(yè)人員常犯有“錯誤之休戚與共”，而很難維持其中立性。因此，仲裁庭需要增加當事人的權限，給予當事人，特別是運動員一方就對方提供的專家證人、鑒定人賦予交互詰問權。首先是專業(yè)人員是否適格問題，也就是關于其學歷、執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、特殊的訓練等問題。其次，仲裁庭應保障當事人對專業(yè)人員有充分發(fā)問、質(zhì)疑的機會，容許當事人在場詰問，目的在于使專家意見透過當事人詰問的檢驗，呈現(xiàn)其可信性及正確性。再次，仲裁庭應著重掌握未具專業(yè)知識之當事人（通常是運動員方）是否已經(jīng)對專業(yè)意見有充分的理解，并應給予其適當時間以認識、理解鑒定報告，或使其能向其他專業(yè)機構為一定咨詢。最后，就專業(yè)人員有無專業(yè)結(jié)論的說明必要，須從當事人立場予以觀察，特別是參考運動員一方之意見，而非從仲裁庭或IOC，WADA，IFs一方角度。換言之，縱然仲裁庭認為專業(yè)報告已相當明確，但為保障當事人聽審權，基于當事人的申請，仲裁庭應命專業(yè)人員對報告予以說明，保障當事人有向?qū)I(yè)人員發(fā)問的機會。

4.4 武器均等原則的適用

興奮劑案件的主要癥結(jié)之一在于，當事人在證據(jù)資料上的提出障礙。所謂武器均等原則，系源自憲法上訴訟權保障的要求，是一種訴訟上的平等原則。具體至興奮劑案件仲裁程序，無論雙方當事人在訴訟上、訴訟外是否處于上下隸屬關系，在仲裁程序上能有相同的法律地位，即裁決上的可能性，問題關鍵主要是舉證責任分配的合理化。目前在處理興奮劑案件中，CAS將無罪證據(jù)提出責任完全歸于運動員一方，同時一味適用WADA規(guī)定的嚴格責任原則，意味著在確認是否服用興奮劑的時候并不考慮當事人的主觀意思，也無需證明這種物質(zhì)或此種方法是否能夠提高其比賽成績，也沒有必要考慮年齡、體重等個體差異與產(chǎn)生陽性結(jié)果之間的關系，只要在運動員的體內(nèi)發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)或發(fā)現(xiàn)其使用禁止方法就足以構成服用興奮劑的違規(guī)行為[12，14]。根據(jù)武器均等原則，除了以“誰主張誰舉證”為基本原則外，對興奮劑案件舉證責任體系可如下予以完善。（1）基于程序法上的誠信原則，不論舉證責任置于何方當事人，負舉證責任的一方當事人就事證提出如具有不可期待性，則仲裁庭應促使對方當事人為一定的協(xié)力。如有必要，由仲裁庭就特定事實依職權調(diào)查證據(jù)。（2）應據(jù)個案具體情形，斟酌當事人的利益狀態(tài)，考量雙方當事人對于證據(jù)材料掌握、接近的可能性、就特定危險的可控性和時間回溯困難的造成原因，適當調(diào)整或轉(zhuǎn)換當事人的舉證責任。（3）在鑒定程序上，宜正視運動員一方系欠缺專業(yè)知識之人，對于鑒定結(jié)果，應特別保障其能有充分認識及發(fā)問權，此點已在上文有所論述。如上所述，關鍵點在于適當調(diào)整當事人之主張責任與舉證責任，至于如何調(diào)整，尤其是在欠缺規(guī)則，或已有規(guī)定顯失公平之情形，必須由仲裁庭視具體個案依誠信原則、平等原則等決定，可自最極端之完全轉(zhuǎn)換舉證責任、部分轉(zhuǎn)換舉證責任到不轉(zhuǎn)換舉證責任，而僅命對方當事人協(xié)助陳述相關事實或提供資料。此外，由于運動員一方并不具相關專業(yè)知識，要求其提出必須依靠專業(yè)知識陳述之事實，并不符合程序上實質(zhì)之武器平等。因此，關于專業(yè)知識方面的陳述，應降低運動員方陳述的具體化要求，而容許其先僅做大致陳述。

4.5 完善程序扶助制度

在審判的程序中，被告是被動的受到辯護人的控制，配合他自己也不懂的法律程序，這其實是審判程序的一大缺失。這也是為什么“有能力答辯”（fitness to plead）是如此重要[15]。“僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題?！盵16]特別就興奮紛爭而言，由于知識的專業(yè)性、取證困難性、仲裁程序漫長性等特性，勝負結(jié)果往往直接受到當事人財力、知識儲備等方面影響，因此當事人之所以未能有平等使用仲裁制度機會，實際上主要有以下幾方面的原因。（1）仲裁程序所需費用的高額化。適當合宜的權利主張，即訴訟程序、仲裁程序的進行并非常人所能，特別是在興奮劑案件仲裁程序中，須有專業(yè)知識等人方可勝任，而專業(yè)人士特殊專業(yè)知識的取得及訓練過程耗時耗力，故其報酬相對于其他行業(yè)高出甚多。諸如此類費用負擔造成訴訟權保障因個人的經(jīng)濟能力及社會地位而有異，導致中下階層的可能因資本主義的自由競爭，較中上階層更容易遭受侵害，中下階層請求救濟的障礙反而更多，運動員就處于這樣，一種困局中。（2）由于興奮劑案件之復雜化，一般運動員經(jīng)常不清楚自己究竟有哪些請求權而無從于程序上主張，或適當運用程序上的制度，而法律專門用語之晦澀難懂，亦對當事人造成語言溝通上的障礙。同時，運動員在醫(yī)學知識、化學知識等專業(yè)知識上的不足，以致難能向仲裁庭適切表達其愿望或權利主張，使得運動員一方在程序上的處分自由或選擇自由受到限制。（3）因證據(jù)偏在于一方當事人，以致他方當事人缺乏案情咨詢、舉證困難等?？v然兩方當事人皆聘請具相當能力的律師進行訴訟，但有時于個案中仍不免有事證偏向一方的情形，從而導致事實上之事證資料使用不平等。

在程序扶助制度上，《ADD仲裁規(guī)則》第22條規(guī)定，ADD可向各當事人提供免費的口譯服務，但《AHD仲裁規(guī)則》第22條規(guī)定，要求當事人自行承擔口譯費用。當然，ADD和AHD均向當事人提供免費仲裁程序，并且在每屆奧運會開始前，CAS會建立免費提供服務的律師名單，當事人可以在奧運會比賽現(xiàn)場獲得無償律師咨詢及代理服務。由此可知，CAS雖有程序救助之規(guī)定，但僅限于比賽現(xiàn)場的免費律師制度，不完全翻譯費用、仲裁費用的免除，實未能對無資力的運動員提供必要充分的積極協(xié)助，未能平衡雙方當事人攻擊防御能力，恐造成當事人仲裁權之剝奪，更難獲得對仲裁之信賴。

“制造平等”是格蘭特提出的一種改變?nèi)鮿菡吡觿莸匚坏闹匾兏飸?zhàn)略，即將優(yōu)勢賦予原本不享有它的人，其設想之一就是要改變規(guī)則[17]。如何貫徹保障平等使用仲裁制度之要求？首先，個人的力量不足以解決問題時，訴訟中的弱者必須依靠組織，尋求組織幫助。如類似于運動員協(xié)會的組織，便可以增強運動員個體的實力。其次，亦可通過諸如制定新的規(guī)則來改變訴訟中弱者的劣勢地位，而且可以通過增加某些制度設施、改進法律服務的數(shù)量和質(zhì)量來調(diào)整訴訟雙方的力量對比關系。（1）強制律師代理。在興奮劑案件中，應為未自選律師的涉案運動員選任律師辯護人，期能充分進行防御。（2）建立完備的專業(yè)咨詢制度。（3）免費申請鑒定意見制度。由于費用較高，可采取鑒定費用保險制度，由被保險人繳納一定的保險費，在保單規(guī)定的條件下，保險公司以實際發(fā)生的鑒定費用的一定比例為標準進行賠付的一類保險合同。（4）基金支持以維持最低生活水平。依靠IOC等組織資助，私人團體運作，如律師協(xié)會、各種私人基金會及個體律師可在此發(fā)揮重要作用。（5）依靠運動員所在國進行輔助，將程序扶助納入國家福利制度，國家設立專門的組織機構，雇傭?qū)ｉT人員擔當法律救助事務。包括程序扶助在內(nèi)的法律援助是一項極其重要的制度，自第二次世界大戰(zhàn)以來，法律方面最重要的革命就是法律援助[18]。興奮劑案件事關重大，類似于刑法上的重罪案件，為落實仲裁平等權，確實有必要完善程序輔助制度的建立并付諸實施。

4.6 落實程序安定以保障當事人程序期待利益

裁決的公信力如何，亦即裁判是否妥適而為社會所肯定，是否與當事人認知有落差，當事人對裁決是否信任，是否滿足當事人對程序的期待利益，即當事人對于結(jié)果的控制性或期待可能性。仲裁程序與訴訟程序一樣，指的是從申請人提出申請后，開始進行的一連串行為，當事人、仲裁員、律師、證人、鑒定人和專家等人在此過程中花費很多勞力、時間及費用，最后要追求得到終局性紛爭解決或本案裁決以解決紛爭。當事人必須對案件有合理的預測，才能提供相應的證據(jù)材料，對于未采成文法制度的體育仲裁系統(tǒng)而言，判例法的認定至關重要。如果法官對其所受理案件的裁決與先前相同或相似的判例保持大致相當，一般來說，能夠表明其裁決是平等的。采納遵循先例原則的主要意義在于：限制法官的自由裁量權，增進法律的確定性、安全性和可預測性[19]?？枴けR埃林認為：“我們的體系中首先形成遵循先例的習慣，然后才是先例被遵循的法規(guī)范。”[20]有類比意義的判例應當是體現(xiàn)平等與公正的判例[21]。

雖然CAS從未明確判例法原則，但在CAS仲裁體系中，藉由無數(shù)仲裁裁決的累積，使判例逐漸確定其地位，已屬實質(zhì)性法律淵源。當事人只能且必須借鑒過往相關案例，開展證據(jù)收集等一系列活動，并據(jù)此對程序享有期待。但是，如果仲裁庭否定過去作出相關裁決，當事人在根據(jù)過去裁決而進行的提出申請、提出答辯、收集證據(jù)、調(diào)查證人等一系列行為似乎就變?yōu)闊o用之功，導致以后案件當事人隨時要擔憂所為行為將變成無作用，終于使此種程序不值得信賴。CAS仲裁制度與其他仲裁制度一樣，是一種以市場力量為基礎而繁榮的商業(yè)導向品，其能否發(fā)展取決于顧客需求是否被滿足，但其在過往裁決中存在類似案件援引不同案例，甚至援引矛盾案例的現(xiàn)象，導致“法律一致性有時出現(xiàn)”（legal coherence sometimes suffers）。倘若連最基本的信賴利益都無法給予當事人，那CAS仲裁制度恐有消失之風險。興奮劑仲裁程序更應強調(diào)形式一貫性與劃一性，亦即認為，最好使程序的解釋一般化，讓任何人想要利用仲裁制度時，均得預測到一般采取何種見解。使解釋仲裁制度時，不得因人而異，亦盡可能不要因時間不同采取不同的解釋方法。興奮劑案件的仲裁程序?qū)Α白裱壤痹瓌t的渴望更甚，藉此發(fā)展自有的仲裁原則和規(guī)則，通過遵循先例這一紐帶，構成相互關聯(lián)的完整統(tǒng)一的法律體系，使判例具有一般的、廣泛的、法律淵源意義上的效力，形成有著體育自身特色的判例法。

5 結(jié)語

體育仲裁的從無到有可謂是體育運動全球化語境下最有意義的發(fā)展。CAS作為唯一得到普遍認可的、最具有代表性的國際體育糾紛仲裁機構，成立30多年來其對體育運動全球化的貢獻不可磨滅。但從成立至今，CAS便面臨著對其獨立性的質(zhì)疑，雖然經(jīng)過數(shù)次改革，其獨立性似乎雖在加強，然而近年來當事人對興奮劑案件仲裁程序不滿的情況時有發(fā)生，運動員一方亦對其仲裁程序喪失信賴，在惡性循環(huán)下，其仲裁公信力受到普遍質(zhì)疑。佩希施泰因案中所暴露的諸如當事人程序平等的質(zhì)疑、裁決結(jié)果正確性的挑戰(zhàn)、仲裁速度和質(zhì)量的失衡、扶助保障的缺失等問題，直接或間接來源于CAS的仲裁獨立性本身，缺乏獨立性引發(fā)一系列具體問題，各項利益受到影響而有所偏倚。反興奮劑部門的單列，意味著包括IOC，WADA，IFs在內(nèi)的國際體育組織對興奮劑問題日益泛濫的擔憂，以及打擊興奮劑行為和保證“干凈”運動員權益的決心。新成立的ADD，作為維持體育競技“干凈化”的重要機構，如何建立當事人對興奮劑仲裁之信賴即為刻不容緩的改革重心所在。佩希施泰因案的發(fā)生與發(fā)展，凸顯CAS仲裁體系下興奮劑案件解決程序所存在的問題，也許這些問題一直以來都存在，但國家司法機關對體育糾紛的強勢介入，使得重新審視CAS興奮案件仲裁制度的合理性成為必然。CAS興奮劑仲裁制度應是“權利救濟者”的身份存在，可能是對涉案運動員正當權利的救濟，抑或是對其他“干凈”運動員的權利救濟，或是對公平正當體育競技價值的維護。興奮劑仲裁體系與一般國家法院認可的具有普適性的人類價值、程序價值之間的關系如何整合，避免已發(fā)生的涉案運動員權益保障焦點的矛盾繼續(xù)擴大，并加以消弭等，勢必成為CAS興奮劑仲裁制度及其整個仲裁體系邁向“全球體育仲裁領域最高權威”發(fā)展過程中必須解決的問題。

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Review and Perfection of Arbitration Procedure of Doping Cases in CAS:From the Perspective of the Estab?lishment of ADD and Pechstein Case

LIU Yun
（School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China）

Pechstein Case violates the basic values of an equal，correct，rapid，economic and other arbitration system，raising concerns about the rationality of the proceedings of the CAS doping cases，although there is no other dispute resolution system that can be replaced，but there is consensus on the reform of the ar?bitration procedure for doping cases.The new anti-doping division of CAS has been regarded as the starting point for the reform of the doping procedure.It is necessary to break through the original path and rebuild the arbitration procedure to balance the interests of the athletes and the other parties.This paper argued that the general value structure of the arbitral proceedings should be based on equality，correctness and economy，and some principles of universal law should be adopted，supplemented by proper system design.Specifically，under the existing doping arbitration system，the concept of equality should be strengthened to pro?mote the equality of the rules from the rules to the substantive equality of the ruling process.Establish the authority of the probe，synergy，promote multi-party participation in the process of promoting the formation of interactive mode，to protect the parties have a reasonable，fair participation and objection.Establish the principle of equalization of weapons and perfect the system of subsidy to a certain extent so that the arbitration procedure of the doping case is transformed from formal equality to substantive equality.Fully guarantee the stability of the proceedings，to meet the parties to the outcome of the case control or expect the possi?bility to be awarded the credibility of the ruling.

Court of Arbitration for Sports；anti-doping division；Pechstein Case；cooperation pattern of litigation；legal aid system

G 80-05

A

1005-0000（2017）03-238-07

2017-04-29；錄用日期：2017-04-30

廈門大學研究生國（境）外交流訪學項目

劉 韻（1987-），女，四川安岳人，在讀博士研究生，研究方向為民事訴訟法、體育仲裁制度。

廈門大學法學院，福建廈門361005。

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2017.03.010