法律解釋時(shí)代的法律移植材料分類之研究

王婷婷

摘 要： 法律移植具有豐富性、高效性、創(chuàng)新性，能夠滿足經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的要求。法律移植的成功與否在于法律本土化，因此研究者需要理解國(guó)外的法律和背景，其中難點(diǎn)在于外國(guó)法律解釋材料的取舍。美國(guó)法的法律材料分為權(quán)威性參考材料、非權(quán)威性參考材料、禁止參考材料。前兩者是研究美國(guó)法必須參考的資料，后者可以不查閱。

關(guān)鍵詞： 法律解釋；法律移植；材料分類；美國(guó)法

中圖分類號(hào)： D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 2095-8153（2017）05-0096-03

一、法律移植必要性

法律移植是法律發(fā)展必不可少的方法論，是中國(guó)乃至全世界青睞的法律發(fā)展途徑。不可否認(rèn)，中華上下五千年確實(shí)存在珍貴的法律文化與概念。但是法律具有滯后性，屬于上層建筑，基于物質(zhì)基礎(chǔ)的發(fā)展而改變。當(dāng)代中國(guó)的法律文化與技術(shù)發(fā)展是一個(gè)吸收、消化外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程，相當(dāng)一部分法言法語(yǔ)來(lái)源于國(guó)外。因此法律移植在中國(guó)法治發(fā)展中具有重要意義。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，法律移植技術(shù)精化，全球各個(gè)國(guó)家對(duì)于立法技術(shù)和效率的追求逐漸增強(qiáng)，法律移植的廣泛運(yùn)用已經(jīng)初見(jiàn)端倪。

（一）法律移植的豐富性

對(duì)外國(guó)法律的借鑒和吸收是我國(guó)近現(xiàn)代法律發(fā)展的主要途徑[2]。中國(guó)古代的封建法制隨著鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后的西方制度侵略而被摧毀。閉關(guān)鎖國(guó)使中國(guó)相關(guān)制度并未隨著社會(huì)的發(fā)展而進(jìn)步，封建法律制度無(wú)法與強(qiáng)勢(shì)先進(jìn)的西方制度抗衡。林則徐、魏源等人主張看世界、學(xué)西方。他們廣泛吸取西方文化的精華，在政治體制、經(jīng)濟(jì)制度和法律運(yùn)作方面進(jìn)行改革發(fā)展。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中，領(lǐng)導(dǎo)者選送留學(xué)生出國(guó)，設(shè)立京師同文館、江南制造局，為“戊戌變法”和清末修律提供了基礎(chǔ)。

（二）法律移植的高效性

我國(guó)正處于改革開(kāi)放的探索時(shí)期，物質(zhì)基礎(chǔ)不斷發(fā)展，法律領(lǐng)域也要配套改革。經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新也會(huì)激發(fā)新型社會(huì)矛盾。比如互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，自媒體產(chǎn)業(yè)發(fā)展拉動(dòng)大量?jī)?nèi)需，同時(shí)也迎來(lái)了文化產(chǎn)品互聯(lián)網(wǎng)維權(quán)的新問(wèn)題。我國(guó)的目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家，因此矛盾的解決方式應(yīng)當(dāng)大量采用法律途徑。法律的發(fā)展具有滯后性，經(jīng)濟(jì)總是走在前面。立法工作浩大、慎重、緩慢，一個(gè)法條甚至要討論多年，各方勢(shì)力經(jīng)過(guò)相當(dāng)程度的博弈才能達(dá)到平衡。因此，法律發(fā)展的速度往往限制了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。法律移植有一個(gè)重要的特點(diǎn)，就是高效性。在歷史上，一些國(guó)家通過(guò)法律移植在較短的時(shí)間構(gòu)造完善的法律制度。

古代日本對(duì)唐朝法律的吸收是其高速發(fā)展的原因之一。日本第一次大規(guī)模移植外國(guó)法是在其大化元年。大和國(guó)模仿中國(guó)唐朝的政治經(jīng)濟(jì)制度，進(jìn)行了一場(chǎng)全面的改革。大和國(guó)通過(guò)自上而下的變革，廢除奴隸制，為其封建化生產(chǎn)提供了土壤。701年以后，大和國(guó)又借鑒唐朝的封建制度，制定和頒布了相關(guān)法律，比如《大寶令》、《養(yǎng)老律》、《弘仁格》等。日本全面仿照唐朝的法律，加強(qiáng)了日本的中央集權(quán)，完成了由奴隸制向封建制轉(zhuǎn)變的過(guò)程。[3]52-56

（三）法律移植的創(chuàng)新性

法律移植之所以為世界所青睞，主要在于其創(chuàng)新性。法律移植要求完成法的本土化。法律本土化需要對(duì)外來(lái)法律結(jié)合本國(guó)規(guī)律加以修繕。外來(lái)法律的精華與糟粕相分離，其精化部分面對(duì)新地域、新文化的打磨，將綻放美麗的花朵。法律本土化后形成的創(chuàng)新的法律制度又會(huì)帶給世界各國(guó)不同的啟迪，從而推動(dòng)法律移植事業(yè)的發(fā)展。羅馬法就是一個(gè)典型的例子。古羅馬通過(guò)借鑒古希臘的自然法思想形成自己的法律文化內(nèi)涵，使羅馬法成為國(guó)際普適的法律。羅馬法是法學(xué)家制定的，其受到古希臘的影響深遠(yuǎn)。古希臘的哲學(xué)思想通過(guò)在羅馬法學(xué)家中盛傳而影響古羅馬的法律文化。羅馬法吸收自然法思想，產(chǎn)生完美的法律結(jié)晶。西歐大陸乃至全世界的民法都受羅馬法影響，并在其基礎(chǔ)上創(chuàng)新，形成了縝密的民法體系。美國(guó)通過(guò)對(duì)英國(guó)法的批判式移植迅速崛起。美國(guó)法源于英國(guó)法，但不局限于英國(guó)法。在合同、財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)領(lǐng)域，美國(guó)基本沿襲了英國(guó)的制度。例如關(guān)于遺囑的定義、契約法的原理、法人的分類，美國(guó)法與英國(guó)法的闡述相一致。美國(guó)對(duì)于英國(guó)法的吸收是建立在大量改革的基礎(chǔ)上的，并非籠統(tǒng)的繼受。

二、法律移植的法律解釋問(wèn)題

法律移植成功的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是法的本土化[4]。法律移植的價(jià)值在于滿足受移植之國(guó)家的法治發(fā)展需要。因此，如果法律并未進(jìn)入該國(guó)本土并生根發(fā)芽，那么法律移植就不能稱之為一場(chǎng)成功的變革。何勤華教授曾說(shuō)過(guò)，法律全球化與本土化都是其自身的自然規(guī)律。就像一顆蘋果樹需要接觸果實(shí)，法律移植的最終目的也是在新的地域產(chǎn)生火花。法的本土化促進(jìn)法律創(chuàng)新。

法律本土化要求法律人理解外國(guó)法律及其生長(zhǎng)環(huán)境和本國(guó)法律及其生長(zhǎng)環(huán)境。法律移植的影響要素包括文化因素、政治因素、經(jīng)濟(jì)因素、法律內(nèi)在因素、社會(huì)因素、地理因素、民族因素、宗教因素等[3]239-246。為了完成本土化，法律移植的研究者必須將外國(guó)與本國(guó)的各個(gè)因素相比較，找出異同并據(jù)此對(duì)外來(lái)法律作出取舍。否則移植后的法律將無(wú)法在本國(guó)生存。

理解外國(guó)法律需要解決外國(guó)法律材料優(yōu)先性的問(wèn)題。法律本身的影響要求研究者了解外來(lái)法律和本國(guó)法律的真實(shí)含義，包括其法律詞匯的含義、法條的結(jié)構(gòu)與含義、法律原則的社會(huì)理解等。有些詞匯可能本國(guó)并沒(méi)有，理解、翻譯、解釋它相當(dāng)困難。有些詞匯本國(guó)與外國(guó)是截然不同的意思，容易產(chǎn)生對(duì)外國(guó)法的誤解。除此之外，本國(guó)法律的理解也不簡(jiǎn)單，需要參照立法資料、本國(guó)國(guó)情、立法解釋、司法解釋、實(shí)際案例等多項(xiàng)資料。因此，法律解釋材料的優(yōu)先性在法律移植中是一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。

法律解釋材料的優(yōu)先性指各國(guó)制定法、案例等在進(jìn)行法律解釋時(shí)的參考力度。這需要根據(jù)不同國(guó)家的具體情況而定，例如判例在我國(guó)和在美國(guó)相比，其重要程度天壤之別。我國(guó)沒(méi)有判例法，主要遵循制定法。美國(guó)主張法官立法，他們國(guó)家的判例具有強(qiáng)制法的效力，其后的案子一般需要遵守前面的判例。

三、美國(guó)法律解釋材料分類

國(guó)外的法律解釋材料，根據(jù)其參考力度的強(qiáng)弱可以分為權(quán)威參考材料、非權(quán)威參考材料和禁止參考材料。權(quán)威參考材料是指該國(guó)的司法人員作出判決時(shí)應(yīng)當(dāng)參考的法律文件。我們?cè)趯W(xué)習(xí)外國(guó)法時(shí)，這類文件通常具有極高的參考性。非權(quán)威性材料是指該國(guó)司法職業(yè)人員進(jìn)行案件裁判時(shí)可以參考也可以不參考的文件。這類文件在進(jìn)行法律解釋時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意。禁止參考材料是指該國(guó)司法人員裁判時(shí)不應(yīng)當(dāng)參考的文件。這類文件在理解外國(guó)法律時(shí)可以作為輔助材料，但是參考力度非常低。endprint

（一）權(quán)威性參考材料

美國(guó)法院裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的材料包括制定法條文、詞匯理解工具書、立法資料、相關(guān)解釋四類。制定法的條文包括其中的語(yǔ)句及語(yǔ)詞等。在進(jìn)行法律移植時(shí)，這些資料屬于最基本的一手資料。詞匯理解工具書包括詞典等解釋相關(guān)語(yǔ)詞的通用工具書與制定法相關(guān)的各專業(yè)用書，美國(guó)的《韋氏詞典》、《布維爾法律詞典》、《布萊克法律詞典》、《巴倫坦法律詞典》都屬于這類輔助資料。立法資料包括制定法的相關(guān)立法材料和立法時(shí)的社會(huì)背景兩個(gè)部分。立法材料需要根據(jù)其內(nèi)在質(zhì)量、對(duì)制定法的影響程度、報(bào)告提出機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、材料提供者的性質(zhì)等因素而區(qū)分優(yōu)先級(jí)。立法的社會(huì)背景通常存在于美國(guó)聯(lián)邦和各個(gè)州的立法歷史正式記錄中，有時(shí)案件審理中，律師也會(huì)提交一些關(guān)于法律制定的背景資料。相關(guān)解釋包括上級(jí)法院的判例、同一法院對(duì)于制定法的解釋以及制定法的具體實(shí)施部門作出的解釋[5]。由于美國(guó)是判例法國(guó)家，其判例的效力是等同于法律的，法官有權(quán)對(duì)法律作出自己的解釋，因此判例的參考力度極強(qiáng)。

（二）非權(quán)威性參考材料

美國(guó)司法人員作出司法決定時(shí)可以參考的材料包括法律以及解釋借用、適用對(duì)象界定材料、法律教授的意見(jiàn)三種。法律以及解釋的借用主要由于美國(guó)的特殊國(guó)情，美國(guó)的聯(lián)邦和各個(gè)州有自己的立法，因此聯(lián)邦與州之間、州與州之間遇到相似問(wèn)題會(huì)借用相關(guān)的法律與解釋。適用對(duì)象界定材料主要指用于界定一個(gè)制定法所指向的空間、物品、群體的基本特質(zhì)的材料。比如針對(duì)商主體這一概念作出的解釋可能會(huì)在商事法律的適用時(shí)加以引用。法律教授的意見(jiàn)很好理解，就是法律教授對(duì)制定法的理解，包括其論文、書籍等。法律教授在美國(guó)具有崇高的地位，在法院沒(méi)有判例和解釋之前，法官適用法律通常會(huì)參考專家學(xué)者的意見(jiàn)。法律移植研究外國(guó)法含義的過(guò)程中，我們需要參考以上三種材料對(duì)美國(guó)法律有權(quán)威性的理解。

（三）禁止參考材料

禁止參考的文獻(xiàn)有很多。比如私人的理解性文章、報(bào)刊對(duì)判決的評(píng)斷、網(wǎng)絡(luò)輿論等。我們需要注意兩點(diǎn)：一個(gè)是關(guān)于立法時(shí)的社會(huì)背景的界定。由于聯(lián)邦和州一般會(huì)出正式的文件，因此私人報(bào)紙、信件、著作不可以作為相關(guān)參考資料；二是關(guān)于立法者的意圖不能聽(tīng)取立法者中個(gè)別人的證詞。人類的目的性花樣百出，立法者個(gè)人不能代表立法的本意。筆者認(rèn)為，研究美國(guó)法時(shí)，如果能找到正是的立法背景文件，不應(yīng)當(dāng)采納前者，如果無(wú)法找到，可以適度參考前者；立法者個(gè)人意見(jiàn)不應(yīng)當(dāng)作為研究法條時(shí)的參考材料。

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[1]張志銘.《法律解釋學(xué)》的內(nèi)容框架與寫作場(chǎng)景[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2016（01）：145-154+175-176.

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[5]張志銘.法律解釋學(xué)[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015：99-100.

Study on Legal Transplant Material Classification in the Age of Legal Interpretation

——Take American law as an example

WANG Ting-ting

（School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China）

Abstract： Legal transplantation is rich，efficient and innovative，which can meet the requirements of rapid economic development. The success of the legal transplant lies in the localization of the law，so the researchers need to understand the foreign law and its background，of which the difficulty lies in the choice of foreign legal interpretation of materials. The legal material of American law is divided into authoritative reference material，non-authoritative reference material and prohibited reference material. The first two are the materials that must be consulted in the study of American law，and the latter one can not be consulted.

Key words： legal interpretation；legal transplantation；material classification；American lawendprint