淺析立法機(jī)關(guān)的專業(yè)職能

李曉輝

一、對立法專業(yè)性的再認(rèn)識

同醫(yī)生救死扶傷、建筑師建造房屋一樣，立法也一向被界定為是立法者所從事的一門專業(yè)性活動(dòng)。只是，醫(yī)生運(yùn)用的是醫(yī)學(xué)的技術(shù)知識，建筑師運(yùn)用的是建筑學(xué)的技術(shù)知識，而立法者到底在運(yùn)用什么專業(yè)技術(shù)知識進(jìn)行立法似乎很難說清。通常我們認(rèn)為，立法就是制定法律，因此，現(xiàn)有的法律首要的應(yīng)是立法者運(yùn)用的專業(yè)知識。這看似沒錯(cuò)，但問題是立法是法律的形成階段，和法官的裁判活動(dòng)相比，立法者與其說是在運(yùn)用法律知識，毋寧說是在形成法律知識。對于還有待確定具體內(nèi)容的法律議案，與立法事項(xiàng)相關(guān)的行業(yè)專業(yè)知識可能更是立法者需具備的。因?yàn)橹挥型ㄟ^運(yùn)用行業(yè)專業(yè)知識方有能力厘清和平衡紛繁復(fù)雜的利益關(guān)系，從而制定出能為各方認(rèn)可和遵守的行為規(guī)范，也即法律。這樣看來，似乎立法的專業(yè)知識應(yīng)指向社會生活的方方面面，各行各業(yè)的專業(yè)知識都應(yīng)該為立法者所精通。這一結(jié)論顯然不能被接受。因?yàn)榱⒎ㄕ呤侨瞬皇巧瘢M管我們希望擁有完美的立法者，但立法者的能力和精力的有限性是不可避免的現(xiàn)實(shí)，因此，他們不可能具備所有社會生活中的專業(yè)知識，這樣的要求本身就是違背常識。這里，我們可比照司法過程中的法官。法官在裁判時(shí)也會遇到各種領(lǐng)域的專業(yè)問題，但沒人要求法官精通該專業(yè)的知識方能進(jìn)行裁判，而只要求法官根據(jù)法律規(guī)定和遵循法定程序作出判決，并認(rèn)為這就是法官的專業(yè)職能。那么，立法的專業(yè)屬性到底是什么呢？對這一問題的追問，就需要我們對立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)進(jìn)行重新審視。

專業(yè)是現(xiàn)代社會分工的產(chǎn)物，主要是指需要專門知識和技能的職業(yè)，是衡量職業(yè)發(fā)展水平的尺度，也是專業(yè)性職業(yè)的簡稱。其對應(yīng)的英文有profession、vocation、occupation。按照社會學(xué)家利伯曼（M. Lieberman）對“專業(yè)化”的標(biāo)準(zhǔn)定義，任何被稱之為專業(yè)的職業(yè)，至少應(yīng)當(dāng)滿足如下八個(gè)要件：一是范圍明確，壟斷地從事于社會不可缺少的工作；二是運(yùn)用高度的理智性技術(shù)；三是需要長期的專業(yè)教育；四是從事者個(gè)人、集體均具有廣泛自律性（autonomy）；五是專業(yè)自律性范圍內(nèi)，直接負(fù)有作出判斷、采取行為的責(zé)任；六是非營利，以服務(wù)為動(dòng)機(jī)；七是形成了綜合性的自治組織；八是擁有應(yīng)用方式具體化了的倫理綱領(lǐng)（code of ethics）[1]。這告訴我們，并不是所有的職業(yè)都能被稱之為是專業(yè)，作為一門專業(yè)性職業(yè)需符合一定的評判標(biāo)準(zhǔn)。概括來說，上述標(biāo)準(zhǔn)明確了專業(yè)活動(dòng)應(yīng)具備的三個(gè)特征：一是范圍特征（第一項(xiàng)）即專業(yè)活動(dòng)的內(nèi)容不是無所不包的，而僅就社會生活中某項(xiàng)事務(wù)開展工作，且該事務(wù)是社會生活中不可缺少的；二是技術(shù)特征（第二、三項(xiàng)），即專業(yè)工作必須以基于人類智慧活動(dòng)形成的獨(dú)特技術(shù)為手段，而且該技術(shù)非經(jīng)專門訓(xùn)練和教育不能習(xí)得；三是擁有自律、自治，以及與此相應(yīng)的職業(yè)倫理規(guī)范的特征（第四、五、六、七、八項(xiàng)），即前述專業(yè)活動(dòng)的內(nèi)容和技術(shù)決定了該工作必將從其他職業(yè)中脫離出來，擁有自治性，且形成了對從事該專業(yè)的人具有約束力的職業(yè)倫理規(guī)范。例如，以醫(yī)生這一職業(yè)為例來驗(yàn)證其專業(yè)性。首先，醫(yī)生的工作內(nèi)容就是治療疾病，這顯然是社會生活中不可或缺的工作。其次，并不是任何人都可以當(dāng)醫(yī)生，只有經(jīng)過專門的教育和訓(xùn)練，掌握了醫(yī)療技術(shù)知識的人方能勝任。最后，治療疾病工作的性質(zhì)決定了救死扶傷成為醫(yī)生的基本的職業(yè)倫理道德，醫(yī)生的任何職業(yè)行為都要受這一倫理規(guī)范的約束。所以，醫(yī)生是一個(gè)專業(yè)性職業(yè)。在這些標(biāo)準(zhǔn)里，專業(yè)的內(nèi)容決定了后兩個(gè)特征。也就是說，是治療疾病的知識性決定了要成為醫(yī)生必須經(jīng)由教育，也決定了其職業(yè)倫理的性質(zhì)。如此說來，如果我們已經(jīng)認(rèn)定立法是一項(xiàng)專業(yè)性職業(yè)的話，那么就必須明確一個(gè)什么樣的工作內(nèi)容使其符合上述對專業(yè)的定義標(biāo)準(zhǔn)。對此，本文認(rèn)為立法所涉的行業(yè)專業(yè)知識僅是議事的對象，尚不能構(gòu)成立法的專業(yè)職能，唯有“議事”方可被稱之為立法的專業(yè)職能，其原因如下。

二、議事才是立法機(jī)關(guān)的專業(yè)職能

首先，立法機(jī)關(guān)作為議會機(jī)構(gòu)，議事是基本功能

在現(xiàn)代國家，立法通常是一個(gè)國家議會最重要的職能，以至于議會可直接被稱之為立法機(jī)關(guān)，一提到立法機(jī)關(guān)指的也就是議會。而議會在英國稱為Parliament，法國為Parlement，美國為Congress，德國為Volkskammer。在漢語中，議會也常被翻譯為國會、議院，或音譯為巴力門。以英語為例，parliament的詞根是parl，從拉丁文演變而來，含義是說話、談話，這個(gè)詞最早出現(xiàn)在13 世紀(jì)初的教會規(guī)章中，意指茶余飯后僧侶們在修道院舉行的談話會[2]。后來，因parliament有“商議”之意而被用來指代議會。所以，從詞源上來看，議會最開始就是一個(gè)用來談話和商議的會議，然后隨著這種會議在政治活動(dòng)中被常態(tài)化而演變成了一個(gè)機(jī)構(gòu)。1265年西蒙·德·孟福爾伯爵組織召開了第一次由直接選舉產(chǎn)生的議會，即西蒙議會，被認(rèn)為是英國議會制度，也即現(xiàn)代議會制度誕生的標(biāo)志。經(jīng)過啟蒙運(yùn)動(dòng)和資產(chǎn)階級革命的洗禮，發(fā)展至今，議會儼然已經(jīng)成為現(xiàn)代國家民主代議制的基石。在國家政治結(jié)構(gòu)中被置于最高的法律地位，是主權(quán)的擁有者和行使者，因此也就是最高立法者。正因如此，一提到議會或立法機(jī)關(guān)，人們更注重它在國家政治活動(dòng)中扮演的角色，并多是從權(quán)力配置、機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面進(jìn)行制度性考察，卻忘了議會最基本和原始的功能——商談和議事。在此，如我們暫且拋卻議會作為基本政治制度的身份，進(jìn)入其日?；顒?dòng)中就會發(fā)現(xiàn)，議會制度實(shí)質(zhì)上就是議事制度。所有的政治理念和設(shè)計(jì)正是通過一個(gè)個(gè)具體的議事過程得以實(shí)現(xiàn)。所以，作為議會最重要的政治活動(dòng)——立法，也就是一個(gè)圍繞立法事項(xiàng)而展開的議事，且還是一種專業(yè)的議事。

其次，立法機(jī)關(guān)作為民主代議機(jī)構(gòu)，議事是民主的本質(zhì)

傳統(tǒng)意義上的民主理念通常被理解為“多數(shù)人的統(tǒng)治”，其統(tǒng)治形式正是借由“少數(shù)服從多數(shù)”的票決原則而實(shí)現(xiàn)。不過，發(fā)展到今天，這種對民主的認(rèn)識被認(rèn)為是有缺陷的。因?yàn)?，這直接導(dǎo)致民主成為熊彼特所說的“政治家的統(tǒng)治”[3]，而失去了民主是所有公民一體參與并影響政治決策的要義。實(shí)際上，基于現(xiàn)代權(quán)利觀念的發(fā)展，“民主不應(yīng)該被簡單地理解為少數(shù)服從多數(shù)問題，也不應(yīng)該被政治集團(tuán)所壟斷。民主必須應(yīng)該是討論型的、商議型的、溝通型的。民主不應(yīng)該是利益集團(tuán)之間的斗爭，我們不能用選舉者為確保自己的利益而提出的標(biāo)準(zhǔn)衡量民主的意義。民主應(yīng)該提倡公民與公民之間、公民與政府之間對全社會最為有利問題進(jìn)行公開的討論和協(xié)商，并以此作為決策的基礎(chǔ)”[4]。這就是現(xiàn)代的協(xié)商民主（deliberative democracy）的基本理念。在這種民主理念中，彰顯的正是民主的議事過程，而非多數(shù)決的票決原則和選舉制度。這種民主理念更認(rèn)為，在議事的協(xié)商程序中，通過不受干擾的討論將各種觀點(diǎn)提到所有參與討論人的面前，且觀點(diǎn)不受提出人的身份、地位的限制，然后在眾多觀點(diǎn)中，通過公開的辯論，尋找真正具有說服力的觀點(diǎn)，并以此作為民主決策的依據(jù)。暫且不論協(xié)商民主理念的優(yōu)缺點(diǎn)，有一點(diǎn)絕對是這種理念對民主制度的貢獻(xiàn)，那就是將民主實(shí)現(xiàn)的焦點(diǎn)集中到議事的形式和過程上來。endprint

最后，議事也是一門需經(jīng)訓(xùn)練和教育方可獲得的技藝，有其內(nèi)在的倫理規(guī)范

早在古希臘時(shí)期，民主的城邦政治生活，就孕育出一門志在說服聽眾、打敗辯論對手、增強(qiáng)演講說服力和辯論勝算率的技藝——修辭學(xué)，且這門技藝必須經(jīng)過訓(xùn)練和教育方能習(xí)得。所以，修辭學(xué)以“演說的藝術(shù)”的身份被列為教育課程的“七藝”之一。其實(shí)，在任何公共生活領(lǐng)域里，所謂議事就是一種公開發(fā)表自己的觀點(diǎn)，并與其他不同觀點(diǎn)相互進(jìn)行辯論、彼此說服的言語交流過程。在這一過程中，議事參與人不是隨意的交談，而是需要具備一定演講、辯論的技能和技巧，且這種技巧唯有經(jīng)過專門的訓(xùn)練和教育方能掌握。此外，公共領(lǐng)域里的議事還是一種會帶來一定法律后果的行為，如作出的政治決策、制定出的法律。這就要求整個(gè)議事過程必須遵循一定的程序規(guī)則以確保每個(gè)參與人的實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。所以，就如同法官要進(jìn)行司法裁判必須遵循和熟練掌握司法程序規(guī)則一樣，參與議事的人除了具備一定的修辭技藝之外，如何遵循議事的程序規(guī)則進(jìn)行議事也是其必須具備的能力。而如何設(shè)置這些議事規(guī)則本身也是一門技術(shù)和知識。最后，作為一門技藝性活動(dòng)，議事必然遵循一定的倫理規(guī)范。古希臘時(shí)期，智者派就曾將修辭術(shù)論為混淆黑白、顛倒是非、巧言辭令的詭辯而受到柏拉圖的抨擊。正是針對于此，當(dāng)代語用學(xué)研究者紛紛提出言語交流的有效要件。如哈貝馬斯提出言語行為四個(gè)普遍有效性要件：可領(lǐng)會性、真實(shí)性、真誠性和恰當(dāng)性。從某種程度上說，這就是實(shí)踐中的言語行為應(yīng)遵循的道德原則。而且，議事規(guī)則作為一種程序規(guī)則，其設(shè)置還需遵循程序正義，這也是對議事規(guī)則的一種道德倫理規(guī)范的約束?？梢?，議事是一門有內(nèi)在倫理規(guī)范要求的專業(yè)性職業(yè)活動(dòng)。

三、我國當(dāng)前在立法專業(yè)化上存在的認(rèn)識誤區(qū)

當(dāng)我們把議事認(rèn)定為是立法的專業(yè)職能時(shí)，就可以澄清我國當(dāng)前對立法專業(yè)性存在的如下錯(cuò)誤認(rèn)識。

一是將引進(jìn)專家、提高人大代表的素質(zhì)作為提高立法專業(yè)化的唯一途徑

學(xué)者的如下認(rèn)識代表當(dāng)前的一種主流認(rèn)識，即所謂立法專業(yè)化就是要在兩個(gè)方面進(jìn)行加強(qiáng)，“一個(gè)是法律草案的提出更多依賴專家、學(xué)者、律師以及有經(jīng)驗(yàn)的行政、司法官員，現(xiàn)在基本上每一部重要法律的提出，都有專家建議稿，有的法律甚至有多個(gè)版本的專家建議稿……另一個(gè)是立法者（人大代表）的素質(zhì)在不斷提升”[5]。實(shí)際上，專家、學(xué)者、律師、行政官員他們所擁有的專業(yè)知識都是與他們本職工作相關(guān)的行業(yè)知識，而不是基于立法實(shí)務(wù)本身的知識。因此，他們作為專家參與立法，最多增加的只是立法者對某個(gè)行業(yè)專業(yè)知識的了解，提高的僅是那個(gè)行業(yè)的專業(yè)知識水準(zhǔn)，而非議事過程本身的專業(yè)水準(zhǔn)。因此，將立法專業(yè)性與有多少專家、學(xué)者參加到立法過程相關(guān)聯(lián)，是對立法事務(wù)本身的簡單化認(rèn)識。其實(shí)，立法事務(wù)的復(fù)雜性并不在于所涉事項(xiàng)的行業(yè)專業(yè)性，而是依托其上的利益關(guān)系的復(fù)雜程度，以及如何運(yùn)用議事的技藝來平衡這種復(fù)雜利益關(guān)系，并用語言將其轉(zhuǎn)述為法律。正因這種錯(cuò)誤的認(rèn)識，才有學(xué)者針對《公司法》提出了對民主立法的質(zhì)疑，“立法機(jī)關(guān)以公司法一體取代層出不窮、不可盡數(shù)的公司合約安排，又應(yīng)當(dāng)如何獲得正當(dāng)性？立法機(jī)關(guān)‘產(chǎn)出的制度為什么一定優(yōu)于公司參與方自己的合約安排？如果認(rèn)為專家的智識和經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驈浹a(bǔ)市場機(jī)制的不足，因而專家立法程序足以使得法律獲得正當(dāng)性，那么問題又轉(zhuǎn)化為，挑選和評判專家的程序是否足以保障‘專家名副其實(shí)？如何能夠確保人數(shù)有限的‘專家智慧一定優(yōu)于市場參與者處于自身利益的關(guān)切而形成的‘市場智慧”[6]？可見，專家充斥的立法過程并不能證成所立之法的正當(dāng)性。制定法的正當(dāng)性應(yīng)來自于其作為議案被討論的議事過程，而非專家所具有的專業(yè)知識。如果立法的專業(yè)職能是議事，那么專家對增加立法者對相關(guān)事務(wù)的了解是必要的，但對提高立法專業(yè)性則是有限的。

二是認(rèn)為立法專業(yè)化會帶來立法腐敗

2015年的郭京毅案[7]將立法腐敗問題放到了輿論的風(fēng)口浪尖。由于郭京毅所具有的專業(yè)的法律教育背景和多年政府法制部門從事立法的工作經(jīng)驗(yàn)，使人們自然將其看作是立法專家，并認(rèn)為其通過立法進(jìn)行的犯罪活動(dòng)，是立法專業(yè)化過程中的一個(gè)弊端?！皩I(yè)化使得立法腐敗具有隱蔽性，監(jiān)督的難度也隨之增加。郭京毅正是利用專業(yè)壁壘，通過極為高明的文字游戲，逃過了上級領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)管，瞞天過海地達(dá)成了權(quán)錢交易的目的?！盵8]與上述關(guān)于立法專業(yè)屬性的錯(cuò)誤認(rèn)識一樣，在這種觀念里，立法專業(yè)被簡單地等同于是法律專家或其他領(lǐng)域的專家參與立法的活動(dòng)。而實(shí)際上，如以議事作為立法的專業(yè)職能，郭京毅案恰恰反映的是我們的立法還不夠?qū)I(yè)。因?yàn)椋谡嬲牧⒎▽I(yè)職能中，通過議事要防止的正是這種專家壟斷立法決策權(quán)的情形。當(dāng)所有的與立法事項(xiàng)相關(guān)的利益主體都可充分地參與到立法過程，公開地發(fā)表自己的觀點(diǎn)，并彼此展開針鋒相對的辯論，即使是立法專家發(fā)表的行業(yè)專業(yè)意見也必須接受聽眾的質(zhì)疑。我們知道，專家并不會因?yàn)槠渚哂械男袠I(yè)專業(yè)知識就必然會公正無私，他們也同樣會受到利益的誘惑而可能以權(quán)謀私。對此，唯有專業(yè)的議事程序方能趨利避害。既發(fā)揮他們專業(yè)知識對立法的幫助作用，同時(shí)又能防止其壟斷立法權(quán)為所欲為。雖然該案是政府法制部門中的一個(gè)案例，但是反映的卻是我國當(dāng)前整體對立法專業(yè)的認(rèn)識。其實(shí)，這么多年立法機(jī)關(guān)一直被喻為“橡皮圖章”，與這種將立法專業(yè)認(rèn)定為是某領(lǐng)域的行業(yè)專業(yè)知識，而非立法過程本身的議事有直接關(guān)系。因?yàn)椋瑢τ谀切┬袠I(yè)專業(yè)知識立法者并不擅長，必然只能依賴政府部門的起草，促使他們越來越強(qiáng)勢，在立法過程中為自己謀取部門利益。所以，立法機(jī)關(guān)只有真正意識到議事才是自己的專業(yè)特長，方能真正地掌控整個(gè)立法過程和結(jié)果。

三是認(rèn)為立法專業(yè)化和大眾化是一對矛盾

由于對立法專業(yè)職能的錯(cuò)誤定位，還使得很多人認(rèn)為立法專業(yè)化過程中必然會導(dǎo)致公眾參與立法的弱化。因?yàn)?，如果立法機(jī)關(guān)過分強(qiáng)調(diào)專家在立法中發(fā)揮的作用并過度依賴的話，那么不具備什么專業(yè)知識的普通公民在參與立法的過程中必然會越來越喪失發(fā)言權(quán)。所以，立法專業(yè)化會削弱立法的大眾化。對此，我們認(rèn)為，如果將立法專業(yè)性定位于是擁有某個(gè)行業(yè)的專業(yè)知識的話，確實(shí)會出現(xiàn)這種結(jié)果。但是如果將立法專業(yè)性定位于是立法活動(dòng)中的議事則不但不會出現(xiàn)這種矛盾，而且還能將二者有機(jī)地統(tǒng)一起來。因?yàn)?，立法過程中的議事越專業(yè)，就越需要更多的利益主體和普通公民參與到立法過程中來。反過來，有效的議事過程更能展現(xiàn)他們的個(gè)體知識供立法者斟酌，而非僅有專家們的專業(yè)知識。尤其是，公眾參與立法不是都僅圍繞什么專業(yè)性問題發(fā)表意見建議，他們更多的是對與他們利益最相關(guān)的問題發(fā)表觀點(diǎn)，這正是立法者平衡各種利益關(guān)系時(shí)需要了解的知識。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，每一個(gè)人在對待自己的利益時(shí)都是理性主體，因此，雖然專家們的知識對法律內(nèi)容很重要，但每一個(gè)受法律影響的利益主體對自己的利益更具有發(fā)言權(quán)，而非專家所能掌握和代表的。當(dāng)然，只有大眾參與是有序且還是有效的時(shí)候，才能發(fā)揮這種作用，這就取決于立法程序設(shè)置的議事規(guī)則和立法者對議事規(guī)則的專業(yè)性操作了?？傊?，一個(gè)專業(yè)化的議事過程不僅不會排斥大眾，反而還會盡可能為他們提供程序上的參與保障，給他們更多發(fā)表觀點(diǎn)的機(jī)會。從立法者的角度看，這是盡可能掌握與立法事項(xiàng)相關(guān)的信息和知識的最佳途徑。endprint

總而言之，立法主導(dǎo)業(yè)已成為我國法制建設(shè)的基本模式，要深化法制建設(shè)首先就得深化立法工作。而一個(gè)機(jī)構(gòu)要發(fā)揮其主導(dǎo)作用，首先就必須具備別人替代不了的專業(yè)素養(yǎng)和能力。遺憾的是，多年來我國立法機(jī)關(guān)對自己專業(yè)屬性的定位是錯(cuò)誤的，不僅沒有認(rèn)識到自己工作的專業(yè)屬性是議事，同時(shí)更沒有認(rèn)識到議事其實(shí)也是一項(xiàng)專業(yè)技術(shù)性工作。實(shí)際上，如前所述，作為政治上最高權(quán)力所有者，立法機(jī)關(guān)是一個(gè)議事機(jī)構(gòu)，其專業(yè)屬性在本質(zhì)上只能是議事。尤其對于制定法律而言，代表各方利益的立法者根據(jù)法定的立法程序論辯、商議、平衡、裁斷、表決，從而將結(jié)果上升為法律，這是一種典型的議事過程。因此，立法機(jī)關(guān)的專業(yè)性不應(yīng)指向立法議案所涉事項(xiàng)的專業(yè)上，而應(yīng)指向議事過程本身。議事過程如同一臺復(fù)雜的機(jī)器，需要立法者進(jìn)行專業(yè)的操作方能駕馭。而只有從專業(yè)性議事入手，才能真正地主導(dǎo)立法。

參考文獻(xiàn)：

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[7]郭京毅，從1986年北大法律系畢業(yè)后進(jìn)入對外經(jīng)貿(mào)部（后并入商務(wù)部條法司），到2008年從商務(wù)部條法司巡視員位子上落馬，郭京毅幾乎參與和主管了20年來全部外資法律法規(guī)的起草和修訂。他在《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》兩部法規(guī)制定過程中故意通過模棱兩可或者不確定的條文，利用法律解釋的權(quán)力，進(jìn)行權(quán)力尋租。 2010年5月21日，北京市第二中級人民法院認(rèn)定郭京毅受賄金額總計(jì)價(jià)值人民幣845萬余元，最終以受賄罪判處郭京毅死刑，緩期兩年執(zhí)行，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

（作者系貴州醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院副教授、法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、立法學(xué)。本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目“我國國家立法權(quán)配置優(yōu)化研究”〔15YJC820025〕、貴州醫(yī)科大學(xué)博士科研啟動(dòng)基金項(xiàng)目“立法論證研究”的階段性成果）endprint