以國際法淵源為基準(zhǔn)的“保護(hù)的責(zé)任”

文/史曉曦

以國際法淵源為基準(zhǔn)的“保護(hù)的責(zé)任”

文/史曉曦

2001年，加拿大政府資助成立“干涉與國家主權(quán)國際委員會(huì)”（ICISS）并創(chuàng)設(shè)“保護(hù)的責(zé)任”（R2P）原則，該原則主張：（1）國家承擔(dān)保護(hù)其國民的首要責(zé)任；（2）在國家不愿或者無力承擔(dān)該責(zé)任時(shí)，國際社會(huì)履行保護(hù)責(zé)任；（3）責(zé)任方式包括預(yù)防、反應(yīng)、重建；（4）武力干涉手段必須遵循合理授權(quán)等六項(xiàng)準(zhǔn)則。經(jīng)過聯(lián)合國及區(qū)域組織的大力推動(dòng)，在2005年世界首腦大會(huì)上，多數(shù)國家通過《世界首腦會(huì)議成果》確認(rèn)“保護(hù)的責(zé)任”適用于四種罪行（滅絕種族、戰(zhàn)爭罪、族裔清洗和危害人類罪）。2009年，時(shí)任聯(lián)合國秘書長潘基文在第63屆聯(lián)大會(huì)議上做了題為《履行保護(hù)的責(zé)任》（Implementing the Responsibility to Protect）的報(bào)告，重申2005年《世界首腦會(huì)議成果》第138、139段有關(guān)“保護(hù)的責(zé)任”的內(nèi)容，并且提出落實(shí)“保護(hù)的責(zé)任”的方案。不過，在理論界，關(guān)于“保護(hù)的責(zé)任”的法律性質(zhì)存在激烈爭論。有學(xué)者指出，這項(xiàng)原則建立在與主權(quán)、和平和安全、人權(quán)，以及軍事沖突相關(guān)的國際法規(guī)范基礎(chǔ)之上，因此，應(yīng)被視為一項(xiàng)國際法律。反對意見則認(rèn)為，由于未曾設(shè)置可操作的法律救濟(jì)機(jī)制，而且在國際文件中用語模糊、難以清晰界定，“保護(hù)的責(zé)任”與其說是一項(xiàng)指引行為方式的國際法規(guī)范，毋寧說只是一個(gè)“政治修辭”，方便有關(guān)國際性力量介入他國事務(wù)。本文擬以法律實(shí)證主義的分析方法，研究“保護(hù)的責(zé)任”在國際法上的依據(jù)，嘗試性地認(rèn)定其法律性質(zhì)。

如何認(rèn)識“國際法”：兩種理論視角

在國際法理論中，存有認(rèn)識“國際法”的兩種不同視角：一種是“國際法的國內(nèi)思考模式”，另一種是國際法的實(shí)證主義視角。

以國內(nèi)法的模式來構(gòu)筑國際法，依照日本國際法學(xué)家大沼保昭的研究，“國際法的國內(nèi)思考模式”的實(shí)質(zhì)在于一種為國際社會(huì)設(shè)立裁判規(guī)范的努力：“盡管在國際社會(huì)中作為法律的裁判規(guī)范所起作用相當(dāng)有限，人們卻以國家法為模式，設(shè)法構(gòu)筑作為裁判規(guī)范的國際法理論?！痹缭诮鷩H法萌芽之前，格勞秀斯就是借用羅馬法的材料來構(gòu)建其關(guān)于國家間關(guān)系的法學(xué)理論，這種做法對后世產(chǎn)生了巨大影響，沃爾夫（Christian Wolff，1679～1754）、普芬道夫（Samuel von Pufendorf，1631～1694）、瓦泰勒（Emmerich de Vattel，1714～1767）等近代國際法先驅(qū)都承襲了這種理論傳統(tǒng)，從而在一定程度上影響了近現(xiàn)代國際法的分析風(fēng)格。

但是，以國內(nèi)法為模板來認(rèn)識國際法，這種視角存在嚴(yán)重的理論缺陷：第一，以國內(nèi)法作為構(gòu)建國際法的參照物，勢必把國家預(yù)想為如同個(gè)人一樣的平等主體。在國內(nèi)社會(huì)中，個(gè)人擁有平等的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)一方面是由國家法予以界定及保護(hù)，另一方面又不限于國家法作為實(shí)證法的規(guī)定，而是在自然法理念的影響下，反而可對國家法的完善、修改和變更產(chǎn)生作用。但是在國際領(lǐng)域，既沒有如同國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)那樣的國際權(quán)威來確定各個(gè)國家的平等的權(quán)利和義務(wù)，也難以有效回應(yīng)國家基于“自然法理念”、“自然權(quán)利”或者其他抽象觀念提出的訴求。20世紀(jì)三四十年代，在中南美國家推動(dòng)下，聯(lián)合國國際法委員會(huì)曾經(jīng)起草《關(guān)于國家的權(quán)利義務(wù)的宣言》，試圖把國家的平等的權(quán)利義務(wù)實(shí)證化，但這種做法最終無疾而終，奧地利法學(xué)家凱爾遜（Hans Kelsen）指出其中的理論疑難：“一般國際法規(guī)范對國家課以義務(wù)，并依此來賦予其他國家以權(quán)利。將某一原則定義為義務(wù)，而將另外的原則定義為權(quán)利，這種做法導(dǎo)致部分互相重復(fù)的定義，從而也就缺乏一慣性”。第二，國際領(lǐng)域難以出現(xiàn)國內(nèi)法中統(tǒng)一行使國家司法權(quán)的裁判機(jī)構(gòu)。目前，國際法院作為國際法裁判機(jī)構(gòu)，其裁判無法依靠某種超越于主權(quán)國家的權(quán)威作為后盾來保證其執(zhí)行，而是要依賴國家的同意。而且，從國際法院的歷史發(fā)展來看，國際司法裁判是否正逐步獲得國際社會(huì)所尊崇的權(quán)威，尚難以定言。此外，國際上對國際法院尚存質(zhì)疑聲，例如，歐美及日本等發(fā)達(dá)國家主張，從條約解釋統(tǒng)一性要求著眼，應(yīng)將爭端一元性地歸屬于國際法院管轄，但是，這樣的提議遭到發(fā)展中國家的反對，后者認(rèn)為國際法院的許多判例傾向于維護(hù)歐美利益，在法律適用上持保守態(tài)度?？偠灾?，由于存在著不能與國內(nèi)法相等同的主體狀況、不具備與國內(nèi)法相似的裁判機(jī)制，“國際法的國內(nèi)法思考模式”缺乏理論說服力。

前述認(rèn)為“保護(hù)的責(zé)任”是政治修辭而非法律規(guī)范的觀點(diǎn)，正是一種“國際法的國內(nèi)法思考模式”。依照此視角，在當(dāng)前國際環(huán)境下不可能存在任何有意義的國際法規(guī)范。譬如，即使順應(yīng)批評者的意見，規(guī)定“當(dāng)事國不愿或無力履行首要保護(hù)責(zé)任時(shí)，第三國拒不實(shí)行有效保護(hù)行動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某種否定性的法律后果”，但是，由于缺乏可信的裁判機(jī)制和可強(qiáng)制執(zhí)行的保障機(jī)制，“國際法懲罰國家的實(shí)際可能性不大”，因此，無論怎樣的補(bǔ)充規(guī)定實(shí)際上都仍然擺脫不了“政治修辭”的譏諷。

國際法的實(shí)證主義視角強(qiáng)調(diào)：國際法不同于國內(nèi)法，后者存在能夠生成普通法律的至高規(guī)范（憲法），以及制定、變更和廢止法律的機(jī)構(gòu)與程序，不過，這并不意味著缺乏判斷國際法規(guī)范是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，可以從某一國際規(guī)則的效力“淵源”判斷其存在與否。例如，英國國際法學(xué)者肖 （Malcolm N． Shaw）指出，國際法規(guī)則雖然不能如同國內(nèi)法規(guī)則那樣易于辨識，然而也并不是不可識別的，“國際法的確是存在和可明確的。存在著國際法規(guī)則可以從中提取和分析的‘淵源’”?！秺W本海國際法》指出，國際法的淵源有兩個(gè)：各國的明示同意和默示同意。國際司法實(shí)踐對此進(jìn)行限定，詳見《國際法院規(guī)約》第38條的表述。

迄今為止，對“保護(hù)的責(zé)任”的最權(quán)威的承認(rèn)，是2005年聯(lián)合國大會(huì)審議通過《世界首腦會(huì)議成果》。當(dāng)然，僅一份聯(lián)大會(huì)議文件尚不足以說明“保護(hù)的責(zé)任”具有堅(jiān)實(shí)的法律效力來源。下文將以“國際法淵源”為基準(zhǔn)，更細(xì)致地分析梳理“保護(hù)的責(zé)任”的國際法效力來源。

“保護(hù)的責(zé)任”的國際法屬性：三層效力淵源

依照《國際法院規(guī)約》第38條所排列的法律效力層級，國際法規(guī)范的法律淵源主要有四個(gè)層次：條約法、習(xí)慣國際法、一般國際法原則、國際司法判例及權(quán)威學(xué)說。由于尚未有“保護(hù)的責(zé)任”的國際司法判例出現(xiàn)，而且有關(guān)“保護(hù)的責(zé)任”的法律性質(zhì)討論依然處于分歧中，無法在“國際司法判例及權(quán)威學(xué)說”中尋找保護(hù)的責(zé)任的法律依據(jù)，因此，下文將分析“保護(hù)的責(zé)任”的三層效力淵源。毋庸諱言，國際人權(quán)法、人道法等領(lǐng)域的條約、習(xí)慣、一般原則浩若煙海，本文無力窮盡其中所有涉及“保護(hù)的責(zé)任”的內(nèi)容，因此，只能擇其要旨論述，旨在說明“保護(hù)的責(zé)任”具備國際法上的實(shí)證基礎(chǔ)。

（一）條約法中的“保護(hù)的責(zé)任”效力淵源

作為“保護(hù)的責(zé)任”原則最重要的國際法淵源，一方面，《聯(lián)合國憲章》明確規(guī)定了國際人權(quán)保護(hù)責(zé)任和程序，是“保護(hù)的責(zé)任”的“直接法律淵源”；另一方面，從內(nèi)化于《聯(lián)合國憲章》的法律精神及其規(guī)定的聯(lián)合國的宗旨中，也能推導(dǎo)出相關(guān)的人權(quán)保護(hù)規(guī)范，是保護(hù)的責(zé)任的“間接法律淵源”。

就“保護(hù)的責(zé)任”的“直接法律淵源”而言，《聯(lián)合國憲章》序言及規(guī)定總目標(biāo)的第2條第三款最為重要，確立了國際社會(huì)保護(hù)人權(quán)的責(zé)任。同時(shí)，通過第2條第七款的“但書”，《聯(lián)合國憲章》否定主權(quán)的絕對性，為國際社會(huì)使用憲章第七章規(guī)定的諸種方法介入主權(quán)國家事務(wù)進(jìn)行人權(quán)保護(hù)，奠定了制度基礎(chǔ)。此外，《憲章》第九章“國際經(jīng)濟(jì)及社會(huì)合作”中，第55條第三款和第56條這兩個(gè)條款實(shí)際上既規(guī)定了國際社會(huì)及各主權(quán)國家保護(hù)人權(quán)的責(zé)任，又規(guī)定了實(shí)現(xiàn)這種保護(hù)的路徑：通過聯(lián)合國，以及各會(huì)員國集體和個(gè)人行動(dòng)，與聯(lián)合國合作從事人權(quán)的國際保護(hù)。

在許多專門性人權(quán)保護(hù)條約中，也能為“保護(hù)的責(zé)任”尋找到直接的法律依據(jù)。例如，《防止及懲治滅絕種族罪公約》是有關(guān)“保護(hù)的責(zé)任”適用罪名“滅絕種族罪”最重要的國際公約。該公約是國際社會(huì)目前在種族滅絕罪方面通過的最具權(quán)威的法律文件，國際刑事法庭和國際刑事法院的法律文件中所規(guī)定的“滅絕種族罪”的規(guī)定，都是從這個(gè)公約援引而來。該公約第1條規(guī)定國家防止及懲治滅絕種族罪的義務(wù)，第2、3條規(guī)定“滅絕種族罪”的定義及其行為模式，第4條規(guī)定滅絕種族罪的犯罪主體。而對于“保護(hù)的責(zé)任”的國際法淵源而言，更重要的是公約第5條（締約國承諾制定法律懲治滅絕種族罪）、第8條（締約國可提請聯(lián)合國的主管機(jī)關(guān)，請后者根據(jù)《聯(lián)合國憲章》采取防止滅絕種族罪的行為）、第9條（關(guān)于國際法院的管轄條款）。因此，公約明確規(guī)定當(dāng)事國“保護(hù)其國民免受滅絕種族罪侵害之責(zé)任”，同時(shí)也為當(dāng)事國無力防止該罪行時(shí)“邀請”國際社會(huì)的保護(hù)力量介入，設(shè)置了制度上的通途。

另外，“保護(hù)的責(zé)任”適用范圍的第二項(xiàng)罪名“戰(zhàn)爭罪”，作為國際法上的重要罪行，在許多國際公約中都有規(guī)定。就目前而言，最為重要的關(guān)于戰(zhàn)爭罪的國際公約包括：《關(guān)于陸地戰(zhàn)爭法與習(xí)慣公約》（1899年第一次海牙會(huì)議簽訂）、《關(guān)于陸地戰(zhàn)爭法與習(xí)慣公約》（1907年舉行了第二次海牙會(huì)議，補(bǔ)充和代替1899年的公約和宣言）、《日內(nèi)瓦公約》（1949年8月12日簽訂，包括四個(gè)公約）、《日內(nèi)瓦公約的兩個(gè)附加議定書》（1977年6月8日簽訂），等等。傳統(tǒng)國際人道法區(qū)分國際與國內(nèi)武裝沖突，對于后者的規(guī)定較為溫和。然而，隨著國內(nèi)武裝沖突日益頻繁，四個(gè)《日內(nèi)瓦公約》都分別在其第3條規(guī)定中要求非國際性武裝沖突中各方應(yīng)遵守的“最低限度”，成為認(rèn)定國內(nèi)武裝沖突中戰(zhàn)爭罪的重要依據(jù)。該規(guī)定在《日內(nèi)瓦公約的兩個(gè)附加議定書》里得到詳細(xì)解釋?！堵?lián)合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭規(guī)約》第2條也明確規(guī)定“國際法庭應(yīng)有權(quán)起訴犯下或命令他人犯下嚴(yán)重違反1949年8月12日各項(xiàng)《日內(nèi)瓦公約》的情事”，使得“戰(zhàn)爭罪”成為國際人道法的一個(gè)組成部分，在法律性質(zhì)上不再區(qū)分國際武裝沖突或國內(nèi)武裝沖突，就違反該罪而言，既需追究國家責(zé)任，又需追究個(gè)人的國際刑事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定為“保護(hù)的責(zé)任”的適用確立了法律依據(jù)。

“保護(hù)的責(zé)任”的另一項(xiàng)適用罪名“危害人類罪”，最早確立在《紐倫堡國際軍事法庭憲章》第6條（c）和《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》第5條（c）中。依據(jù)《聯(lián)合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭規(guī)約》第5條和《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第7條這兩個(gè)條文，可知當(dāng)代國際刑事法中追究危害人類罪，不再考慮規(guī)定中的反人道行為是否發(fā)生在國際或國內(nèi)武裝沖突甚至是否發(fā)生在武裝沖突中。雖然這樣的解釋還存在爭議，但是，前南國際刑事法庭已通過1995年的“塔迪奇案”（Prosecutor V． Tadic）確認(rèn)“危害人類罪并不需要與國際武裝沖突存在聯(lián)系”。這在客觀上為“保護(hù)的責(zé)任”適用于該項(xiàng)罪名奠定了國際刑事法方面的法律基礎(chǔ)。

就“間接法律淵源”而言，《聯(lián)合國憲章》可以根據(jù)人道主義的需要，通過解釋而不斷擴(kuò)展其內(nèi)容，因此，通過對《憲章》做出的適合當(dāng)前國際法運(yùn)作環(huán)境，以及其他如國際人權(quán)法、國際人道法等領(lǐng)域國際法規(guī)則的解釋，可以尋找到更多關(guān)于“保護(hù)的責(zé)任”的效力淵源。例如，關(guān)于合法使用武力條款的解釋，“干涉與國家主權(quán)國際委員會(huì)”（ICISS）報(bào)告，以及聯(lián)大后來通過的成果文件所設(shè)計(jì)的“保護(hù)的責(zé)任”原則在這一點(diǎn)上都沒有明確規(guī)定。《聯(lián)合國憲章》第2條第四款規(guī)定：“各會(huì)員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會(huì)員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立”，以及同一條第三款，呼吁聯(lián)合國所有會(huì)員國“應(yīng)以和平方法解決其國際爭端，避免危及國際和平、安全及正義”，構(gòu)成了非武力解決爭端的國際法原則。國際法除憲章第51條規(guī)定的國家自衛(wèi)權(quán)及憲章第七章里規(guī)定的集體安全措施外，原則上禁止使用武力。依據(jù)對這些條款的字面理解，不能回答聯(lián)合國安理會(huì)是否有權(quán)根據(jù)人道主義危機(jī)的狀況建議或直接決定使用武力，這是國際法上的一大疑難問題。但是，從《聯(lián)合國憲章》推導(dǎo)出國際人權(quán)法律保護(hù)精神和實(shí)踐來看，遵守國際法規(guī)范而實(shí)施的軍事干涉，是有國際法依據(jù)的：首先，由于當(dāng)前國際社會(huì)里與“國家安全”相對的“人類安全”的概念已獲得了極大支持；其次，從20世紀(jì)90年代開始，聯(lián)合國安理會(huì)對沒有任何跨境聯(lián)系的國內(nèi)沖突授權(quán)進(jìn)行干涉，已經(jīng)成為一種獲得國際社會(huì)多數(shù)國家認(rèn)可的“常態(tài)”；第三，最重要的是，目前大部分國家都承認(rèn)，緊張的人道主義情勢可以構(gòu)成對《聯(lián)合國憲章》第39條所說的國際和平與安全的威脅。因此，可以把《聯(lián)合國憲章》第39條解釋為聯(lián)合國安理會(huì)實(shí)行“保護(hù)的責(zé)任”下合法使用武力的效力來源：安理會(huì)判斷人道主義危難已嚴(yán)重到構(gòu)成“和平之危險(xiǎn)、和平之破壞”的程度，有權(quán)建議或抉擇依照憲章第41條及42條規(guī)定的方法，“以維持或恢復(fù)國際和平及安全”。據(jù)此，“保護(hù)的責(zé)任”行動(dòng)得以實(shí)施的“授權(quán)”條件，在國際法上有法可依。

（二）作為習(xí)慣國際法的“保護(hù)的責(zé)任”

傳統(tǒng)國際法理論強(qiáng)調(diào)，習(xí)慣國際法由兩個(gè)要素構(gòu)成：國家實(shí)踐和“法律確信”（opinio juris）。據(jù)此，“保護(hù)的責(zé)任”由于還沒有形成某種高度一致性和普遍性的實(shí)踐，因此，難以稱之為“習(xí)慣國際法”。然而，本文認(rèn)為，國際習(xí)慣的形成過程已經(jīng)發(fā)生變化：進(jìn)入全球化時(shí)代，國家之間交往方便且頻繁，“無國界”流動(dòng)幾乎已成為生活的常態(tài)，國際習(xí)慣有可能在較短時(shí)間內(nèi)形成。已經(jīng)有國際法學(xué)者指出，通過快速交往過程而形成的國際習(xí)慣法，可被稱為“即時(shí)‘國際習(xí)慣法’”（instant international customary law）。也就是說，在全球化、網(wǎng)絡(luò)化的背景下，習(xí)慣國際法的成立側(cè)重于國際法理論中的“法律確信”這一要素，而非國家反復(fù)實(shí)踐形成的實(shí)踐。

當(dāng)然，“保護(hù)的責(zé)任”原則是否已經(jīng)通過國際決議及其他國際權(quán)威文件的推動(dòng)，成為主權(quán)國家行動(dòng)的“法律確信”，是一個(gè)極具爭議的話題。不過，通過對一些現(xiàn)實(shí)情況的觀察，可以發(fā)覺某些樂觀的跡象。例如，昆士蘭大學(xué)國際法教授亞歷克西·貝拉米（Alex J． Bellamy）等對2011年聯(lián)合國授權(quán)干涉利比亞人道危機(jī)的分析，指出“保護(hù)的責(zé)任”原則在這次干涉行動(dòng)中，至少產(chǎn)生三方面的貢獻(xiàn)：第一，它能最大限度控制許多觀察家事先提出的“道德危機(jī)”擴(kuò)散的程度；第二，從這次實(shí)踐可以看出，在遇到重大人道主義災(zāi)難時(shí)，“保護(hù)的責(zé)任”原則能改變決策者僅僅關(guān)注軍事行動(dòng)的考慮，而把注意力擴(kuò)展到恢復(fù)秩序、重建受干涉國家政制等方面；第三，通過建立“保護(hù)的責(zé)任”這樣一種政治承諾，具有增強(qiáng)聯(lián)合國授權(quán)的有效性的效果，使這種授權(quán)充分考慮到干涉的可能性、干涉者的能力等因素。在貝拉米等看來，“保護(hù)的責(zé)任”已然成為國際政治行動(dòng)中的一個(gè)必須考慮的結(jié)構(gòu)性因素。這個(gè)看法雖然遭遇不少批評，但是，卻至少指出一些正在形成“法律確信”的跡象。

在當(dāng)前國際社會(huì)，國家間關(guān)系日益密切，信息革命更使任何國家無法孤立存在。正如“干涉與國家主權(quán)國際委員會(huì)”（ICISS）在《保護(hù)的責(zé)任報(bào)告》中所指出的，“人類的安全實(shí)際上是不可分割的?，F(xiàn)在不存在這種情況，即一種人道主義的災(zāi)難發(fā)生‘在一個(gè)我們知之甚少的遙遠(yuǎn)國家’。在一個(gè)互相依存的世界里，安全取決于由穩(wěn)定的主權(quán)實(shí)體形成的框架，如果存在一些脆弱的國家、陷入癱瘓的國家或者僅能依靠粗暴侵犯人權(quán)來維持內(nèi)部秩序的國家，那么，就可能給所有人帶來危險(xiǎn)?！眹业膬?nèi)部武裝沖突在當(dāng)今世界均會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的溢出效應(yīng)，難民流動(dòng)、軍火走私、甚至如海盜、毒品等問題均會(huì)對地區(qū)和其他國家?guī)碛绊?，沖突之外的國家已難以在沖突中獨(dú)善其身。此外，信息革命使得全球通信在瞬間互通，而且提供了前所未有的獲取信息的可能性，大大增強(qiáng)了民眾對“知情權(quán)”的要求。世界各地的危機(jī)和災(zāi)難，通過空前先進(jìn)的信息技術(shù)，在電視和多種傳媒方式上直觀呈現(xiàn)，充分展示了沖突給人們帶來的痛苦。在不少情況下，大眾對世界問題的關(guān)注給政府造成了政治壓力，迫使政府對此做出反應(yīng)。在此背景下，國際政治論辯的話語策略已經(jīng)發(fā)生明顯變化：在原本討論人道主義干涉的場合，已經(jīng)開始被關(guān)于“保護(hù)的責(zé)任”的議論所取代；同時(shí)，由于伊拉克戰(zhàn)爭導(dǎo)致的國內(nèi)外負(fù)面影響，美國在主導(dǎo)人道干涉方面的地位也被明顯動(dòng)搖。這種國際政治現(xiàn)實(shí)和話語策略的變化表明，國際社會(huì)正處于一個(gè)逐步接受“保護(hù)的責(zé)任”的過程中，而“保護(hù)的責(zé)任”正逐漸成為一個(gè)國際行動(dòng)中的“實(shí)踐”。

（三）一般國際法原則上的“保護(hù)的責(zé)任”效力淵源

在當(dāng)前國際背景下，國際法已經(jīng)從協(xié)調(diào)機(jī)制發(fā)展為針對人類共同問題的合作機(jī)制，因此，有可能從對國際社會(huì)同意的表述中推導(dǎo)出國家的同意，包括聯(lián)合國大會(huì)決議、國際條約法中提取的抽象概念、國際法院等國際司法機(jī)構(gòu)的判決中的抽象法理，以及國家代表的聲明，等等。例如，在2011年應(yīng)對利比亞危機(jī)的決策中，聯(lián)合國安理會(huì)2月26日通過1970號決議，從保護(hù)平民的目標(biāo)出發(fā)，確定對利比亞實(shí)施制裁、武器禁運(yùn)、對卡扎菲及其親屬和政權(quán)高級官員實(shí)施財(cái)產(chǎn)凍結(jié)和旅行限制的制裁措施、將利比亞情勢移交國際刑事法院審理等非軍事的強(qiáng)制手段。然而，1970號決議沒有起到制止暴力的效果，危機(jī)繼續(xù)惡化，亟須采取更果斷的行動(dòng)。3月17日，安理會(huì)通過第1973號決議，把利比亞國內(nèi)所發(fā)生的針對平民的攻擊，定性為危害人類罪，并認(rèn)定利比亞局勢對國際和平與安全構(gòu)成威脅。第1973號決議提出：出于“人道”和“人權(quán)保護(hù)”的理由，在卡扎菲政權(quán)沒有遵守第1970號決議要求立即?；鸬那闆r下，授權(quán)會(huì)員國在通知秘書長后采取一切必要措施，以保護(hù)利比亞平民和包括班加西在內(nèi)的受到卡扎菲政權(quán)襲擊威脅的平民居住區(qū)。對利比亞的行動(dòng)并不是聯(lián)合國首次實(shí)行“保護(hù)的責(zé)任”（此前在達(dá)爾富爾、肯尼亞等人道危機(jī)中曾經(jīng)實(shí)行過），但卻是第一次在沒有安理會(huì)成員國反對的情況下通過的決議。

在這次決策過程中，各國家之間仍然存在意見分歧。然而至少可以表明，各國在討論中，已經(jīng)形成對“保護(hù)的責(zé)任”作為一種應(yīng)對特殊人道主義緊張局勢的舉措的意識。這種初步的共識能否使“保護(hù)的責(zé)任”成為一項(xiàng)國際法一般原則，目前還難下定論。但是，對“保護(hù)的責(zé)任”這個(gè)“新事物”而言，安理會(huì)成員國的初步共識是其邁向“一般國際法原則”的重要起點(diǎn)。

結(jié)語

本文認(rèn)為，針對“保護(hù)的責(zé)任”法律性質(zhì)的質(zhì)疑，是根據(jù)國內(nèi)法思維分析得出的結(jié)論，這種批評不足以說明“保護(hù)的責(zé)任”在既有國際法各種規(guī)范中的效力來源。此外，這種批評意見混淆了法律效力與法律效果（或可稱為政治效力或社會(huì)效力）這兩個(gè)不同概念，把“保護(hù)的責(zé)任”因其在理念和制度方面的缺陷而造成的實(shí)際效果的缺失，視為其不具備法律效力的原因。

按照批評者的意見，“保護(hù)的責(zé)任”要么是如同國內(nèi)法律規(guī)范那樣具備法律效力的國際法規(guī)范，要么是沒有法律效力的空洞的政治修辭。其實(shí)，作為“即時(shí)國際習(xí)慣法”的“保護(hù)的責(zé)任”，可認(rèn)為是正處在國際法規(guī)范與政治話語策略之間的位置上。也正是因?yàn)椋海?）在條約法中有其效力來源；（2）具備即時(shí)國際習(xí)慣法的特性；（3）“初步”具備了在重大國際決策過程中獲得或明示或默示同意而形成的“國際法的一般原則”這樣的性質(zhì)，“保護(hù)的責(zé)任”才能既不同于有著明晰“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”屬性的嚴(yán)格的實(shí)在法，也不同于法律效力待定的政治宣言。因此，可以這樣來回答批評者的意見：“保護(hù)的責(zé)任”的確能夠作為一個(gè)政治修辭，因?yàn)橥ㄟ^它可以為個(gè)體國家提供闡明自身價(jià)值理念和立場主張的平臺，但是，它并不是一個(gè)“空洞的”政治修辭，而是具有自身獨(dú)特的國際法規(guī)范效力，可以要求國際法主體實(shí)施或不得實(shí)施某種行為，同時(shí)能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

（作者系中國社會(huì)科學(xué)院西亞非洲研究所助理研究員、國際法研究所法學(xué)博士；摘自《國際政治研究》2017年第5期；原題為《作為國際法規(guī)范的“保護(hù)的責(zé)任”——以國際法淵源為基準(zhǔn)》）