逆全球化潮流與國際軟法的趨勢

文/何志鵬

逆全球化潮流與國際軟法的趨勢

文/何志鵬

逆全球化格局的新環(huán)境

在世界進入新的逆全球化潮流的狀態(tài)下，國際組織的生成和發(fā)展、多邊國際條約的簽署和批準(zhǔn)都會受到較大的阻力。國際法將如何存續(xù)和發(fā)展，是一個非常值得關(guān)注的問題。此時，值得關(guān)注的是這樣一種趨勢：即在全球約束力的多邊條約受到很大阻力的時候，以軟法為代表的國際法新形式卻有可能獲得生命力，并進而對于全球治理的發(fā)展起到重要的作用。

國際關(guān)系中軟法的存在形式

“軟法”是不具有約束力的規(guī)則。其所涵蓋的范圍很廣，凡不屬于生效的公約、條約、議定書范疇的書面文件，無論其名稱為何，均可被歸入其中，它涵蓋但并不限于聯(lián)合國大會的決議、實踐準(zhǔn)則、聯(lián)合聲明和宣言等。國際法律秩序中的軟法可能表現(xiàn)為以下幾種形式：

（一）兩個以上國家作出的政治宣言。有些時候，國家之間可能通過會談或者會議的過程，形成一些宣言類的文件，這些文件僅僅表達對一項或一些國際事務(wù)的一種政治立場或者看法，它們僅具有表達意愿和宣示的意義。需要注意的是，那些會明確地訂立彼此的權(quán)利義務(wù)的國際會談或者會議宣言，屬于條約的范疇。而且，即使是條約的“軟條款”也不應(yīng)認(rèn)為屬于軟法。

（二）政府間國際組織作出的建議和決議。在屬于“硬法”的國際組織的建議和決議之外，絕大多數(shù)國際組織所制定的法律文件是不具有約束力的。在不具有約束力，卻具有說服力、影響力的國際文件中，聯(lián)合國大會的決議占據(jù)很大部分。值得說明的是，雖然已經(jīng)確定的習(xí)慣國際法規(guī)范的約束力是很清楚的，尚未獲得清晰和明確的形式的習(xí)慣與軟法之間的邊界卻并不清晰。

（三）以技術(shù)規(guī)程、示范法等方式出現(xiàn)的行為準(zhǔn)則。在很多時候，有些政府間國際組織和非政府組織可能會確立一系列的示范法、技術(shù)規(guī)程等行為準(zhǔn)則，以樹立較好的行為典范和關(guān)系模式，對于相關(guān)的行為體提出期待和意愿，推薦國際關(guān)系的行為體遵守。雖然這些行為準(zhǔn)則并沒有確立清晰的法律義務(wù)，卻顯然有利于喚起各個國家和民眾對于相關(guān)領(lǐng)域的重視，有利于促進各國的國內(nèi)立法，也有利于對于相關(guān)行為體的正當(dāng)性進行衡量。

綜上分析，凡是在目的和性質(zhì)上能夠看出沒有實施意愿、沒有實施資格、沒有實施可能的國際規(guī)范性文件均屬軟法。（1）沒有實施意愿，是指在文件中能夠推斷出僅僅是作為建議、倡導(dǎo)而存在的規(guī)范，而無意于為國家賦予權(quán)利、確立義務(wù)或者形成責(zé)任。（2）沒有實施的資格，是指無論其措詞如何，從文件的制定者的身份上就可以推斷出，該組織機構(gòu)并無確立具有實施力的國際法規(guī)范的職權(quán)。（3）沒有實施可能，是指從規(guī)范的內(nèi)容和可以作為支撐體系的國際法運行結(jié)構(gòu)上，該文件無法作為配置資源、確立權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任的基礎(chǔ)。（4）規(guī)范性文件，國際文件必須是規(guī)范性的，也就是以確立行為模式、權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式，純粹的報告不能作為軟法。

軟法在國際法治中的存在根源

軟法在過去的半個多世紀(jì)大量出現(xiàn)，顯示了國際法的不斷演進，是國際法進程的重要方面。不僅國家，而且非國家行為體也通過創(chuàng)制軟法而加入到了國際立法的進程之中。

（一）國際立法的高成本和低效率是軟法勃興的生態(tài)環(huán)境。國際關(guān)系處于非中央化狀態(tài)，沒有世界政府，也就不存在超國家的立法、執(zhí)法、司法體系。而國家之間的關(guān)注領(lǐng)域、利益取向、發(fā)展能力存在著巨大區(qū)別，彼此協(xié)商很難有效達成一致。此時，形成新的具有約束力的國際法律文件（條約或者公約）需要巨大的談判成本，而且很可能勞而無功。即使在非常緊迫的事務(wù)領(lǐng)域舉行的國際會議、國際談判都面臨巨大困難，不易形成具有約束力的法律，諸多結(jié)果文件僅僅是原則、模糊的表述，無法形成約束力。與此同時，比起正式國際立法行動的緩慢步調(diào)，人類面臨的科技、環(huán)境等領(lǐng)域的風(fēng)險卻紛至沓來，要求國際社會積極應(yīng)對。

（二）國際治理的多樣化和組織化是軟法發(fā)展的內(nèi)生動力。沒有國際組織、非政府組織等非國家行為體就不會有這么多軟法規(guī)則的出現(xiàn)。這些新的行為體興起引致了多樣化的、富有想象力的國際法立法和執(zhí)法的新方式。國際組織成為新的立法形式的舞臺。在政府不愿意就條約達成協(xié)議的時候，國際組織準(zhǔn)備了準(zhǔn)法律文本，意圖并且實際上也影響著國家的行為。值得注意的是，在很多時候，國際組織確立的這些文件并不是為了約束國家或者其他行為體，而是為了影響這些行為體的行為方式和考慮因素。

軟法在國際法治體系中的作用

軟法是國家、國際組織、個人在日常的交往中必須參考的范圍。當(dāng)國家之間不愿意簽訂有約束力的條約、或者簽訂條約的程序成本過大時，國際社會就很可能通過各種軟法的形式表達其愿意接受的理念。

（一）軟法對既有國際法淵源的塑造作用。作為一個系統(tǒng)和進程，國際法顯然在很大程度上、很多領(lǐng)域和方面受益于軟法。在實踐中，聯(lián)大決議一方面可以作為一般法律原則的基礎(chǔ)，另一方面可以作為國際習(xí)慣中法律確信的證據(jù)，或者針對某些具體規(guī)則提供權(quán)威的解釋。從軟法推進國際法的作用上，至少可以理出4個方面。（1）軟法推動著國際立法的發(fā)展，這些不具有約束力的國際組織決議、示范法、行為準(zhǔn)則等文件有可能成為硬法的前奏，轉(zhuǎn)化為條約。（2）軟法可能成為國家在所進行的實踐的一部分，從而可能構(gòu)成現(xiàn)有已生效條約等成文國際法的解釋依據(jù)，有助于解釋國際法的目標(biāo)和方向，填補既有條約生效后的空白，闡明某項國際法原則的具體含義和內(nèi)容。軟法可能以其他方式輔助國際法的發(fā)展與實施。（3）因為軟法表達了多數(shù)成員的接受態(tài)度，所以構(gòu)成了國際條約所必須的“法律確信”的證據(jù)，（4）軟法通過促進“國家實踐”或者“法律確信”而創(chuàng)制新的習(xí)慣國際法。習(xí)慣國際法是由國家實踐演變而來的，如果軟法被全體一致或者包括世界主要大國在內(nèi)的絕大多數(shù)贊成而通過的，這種宣示國際法的行為就可能最終確立國際法。軟法與硬法由于存在差異，彼此之間具有相互依存性：軟法可以建立在硬法的基礎(chǔ)上，硬法也建立在軟法的基礎(chǔ)上。

（二）軟法對于國際治理精神的推動作用。雖然當(dāng)今的世界仍然是一個無政府的社會，但是國際軟法在國際關(guān)系中具有廣泛的功能。由于國際法的形式化使其面臨諸多問題，軟法作為去形式化的方式，在20世紀(jì)后半葉的世界政治中，地位不斷凸現(xiàn)。

首先，軟法規(guī)范主要存在和作用于國際關(guān)系中與國家的底線需求、核心利益及基本關(guān)切距離較遠的“軟領(lǐng)域”。因而，一般地說，在經(jīng)濟、環(huán)境、人權(quán)等低政治領(lǐng)域的軟法對于國際關(guān)系行為體的塑造具有較大的作用，而在武力使用、國土安全等高政治領(lǐng)域，軟法很難被接受。在低政治領(lǐng)域，國家更愿意通過合作的方式獲得更多的利益，或者通過遵從一些共同的觀念來表達自身的社會化程度，從而增加自身的聲譽和地位，減小參與國際交往合作的成本。

其次，軟法規(guī)范主要呈現(xiàn)出對于國際社會成員的“軟規(guī)制”，為其設(shè)定“軟責(zé)任”。國際軟法的內(nèi)在理性符合了行為體穩(wěn)定的社會秩序、正?？鐕煌?、生產(chǎn)交易安全、符合公共倫理的行為方式的需求，為國際社會的行為體設(shè)定“最佳實踐”模式。軟法形成了軟義務(wù)，軟法規(guī)則深刻地影響著國家的行為，國家經(jīng)常將非條約義務(wù)看成更為簡單、更加靈活的未來關(guān)系的基礎(chǔ)。法律的作用不僅包含著強制的部分，還包含著勸告和引導(dǎo)的部分，軟法在后兩方面的作用更為明顯。

最后，主張軟法的國家或者其他行為體往往有助于提升其“軟實力（soft power）”，由于規(guī)范本身所具有的實體道德性、和程序合理性，在市場驅(qū)動力量的指引之下，會提升規(guī)范本身的影響，同時也提升倡導(dǎo)此種規(guī)范的國家、國際組織、非政府組織的與社會聲望、國際形象和制度文化力量。因而，國際軟法作為社會治理、全球治理的一種方式，能夠及時有效地回應(yīng)國際法的發(fā)展，在國際關(guān)系中體現(xiàn)出越來越大的作用。

總體而言，由于硬法限制行為體的行為，甚至損害行為體的主權(quán)，交易成本巨大，所以在義務(wù)、明確性、代表性上弱化的軟法就有可能發(fā)揮不可忽視的彌補作用。

軟法在國際法淵源中的地位

探討軟法在國際法淵源中的地位，要分析軟法可否、以及在何種程度上可以作為提出一種主張的法律依據(jù)。國際軟法經(jīng)常作為習(xí)慣的證據(jù)，也經(jīng)常與條約相互補充、共同適用。進一步的問題是，那些號召性、倡導(dǎo)性的宣言，即使具有一定的法律效果，是否能夠在條約、習(xí)慣、一般法律原則之外構(gòu)成一種獨立的或者特別的（sui generis）國際法淵源呢？

（一）關(guān)于“軟法”術(shù)語適當(dāng)性的爭論

在軟法是否具有國際法淵源地位這一問題上，有的人直接對“軟法”這個概念提出異議，認(rèn)為法律就是硬法，就是具有約束力的，不可能既是軟的，又是法律。當(dāng)用“軟法”這一術(shù)語來描述那些可能發(fā)展為國際法規(guī)范卻還沒有達到這一程度的價值、指導(dǎo)方針、觀念和建議的時候，它并不是真正的法律，而僅僅是未來法（de lege ferenda）原則的另一種稱呼。只有后續(xù)跟進的條約、習(xí)慣或其他立法行為，方能使之成為法律。需要指出的是，在法律的研究中，不僅要警惕過于樂觀的浪漫主義，也要避免因循守舊的教條主義。所有的法律都有約束力，所有具備約束力的都是法律，這誠然是一個完美的邏輯論斷，但并不符合社會實踐。在現(xiàn)實和理論之間存在矛盾的時候，理論必須基于現(xiàn)實進行修改，而不是否認(rèn)現(xiàn)實。無論是國內(nèi)法，還是國際法，規(guī)范體系都不是一種“非黑即白”的狀態(tài)，“法律”與“非法律”的界限遠不是明晰清楚的，存在著巨大的“灰色地帶”。

（二）軟法歸屬于國際法的可能性

很多學(xué)者從嚴(yán)格的定義入手，認(rèn)定軟法不是法律。這種論斷的基礎(chǔ)是：（1）以《國際法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）確立的列表為基礎(chǔ)，軟法不在列表之中；（2）如果認(rèn)為法律是具有約束力的規(guī)范，軟法不具有此種約束力。筆者認(rèn)為，對于上述的論斷，需要在基礎(chǔ)上進行反思：

首先，中外學(xué)者在分析國際法淵源之時，每以《規(guī)約》第38條為起點，并認(rèn)可其代表性和權(quán)威性。這確實是研討國際法淵源問題的起點，但仍不能認(rèn)為其涵蓋了國際法的所有表現(xiàn)形式。國際法作為一種相對初級的法律規(guī)范體系，不僅在內(nèi)容上經(jīng)常變化，在形式上也不斷拓展?！兑?guī)約》作為一份1945年通過的文件，當(dāng)然不能期望它跟得上不斷進步的時代發(fā)展潮流。換言之，《規(guī)約》并不是一個關(guān)于國際法淵源的封閉列表。

其次，如果現(xiàn)有的、被認(rèn)為屬于國際法的規(guī)范都是有約束力的，而軟法只有勸導(dǎo)的意義，則軟法顯然不是法。在相當(dāng)長的時間之內(nèi)，由于沒有執(zhí)法機構(gòu)，國際法規(guī)范都建立在輿論的基礎(chǔ)上，就一國而言，能否依靠國際法維護權(quán)利、落實義務(wù)，主要看這一國的力量和相對國的利益需求。從而也就可以順利地推出，當(dāng)前的國際法并非都如一些善良的人們樂觀地設(shè)想的那樣具有較強、較普遍的約束力。相較而言，國際軟法文件除了在形式上不具有約束力之外，在實際的效果上與“硬法”并沒有實質(zhì)的區(qū)別。

（三）超越國際法淵源認(rèn)知的二分法格局

國際法淵源并不是邊界分明、非此即彼的二分法格局。如果將國內(nèi)法的淵源與國際法的淵源進行比較，就能分辨其間明顯的差異：

有必要動態(tài)地理解國際法的存在和發(fā)展，而不是靜態(tài)地分析哪些是法律，哪些不是法律；有必要更進一步地理解國際法律事務(wù)的“不確定性”（non liquet），而不是認(rèn)為國際法上的所有問題都已經(jīng)有了明確的答案。在國際法的體系與進程中，起作用的并不僅僅是那些可以直接用做判案依據(jù)的適用性規(guī)則，還有一些可以證成規(guī)范和原則正當(dāng)性的指導(dǎo)性規(guī)則。

認(rèn)識軟法在國際法中的地位，有必要超越二分法的國際法淵源觀，認(rèn)識到國際軟法恰恰屬于國際法規(guī)范的“灰色地帶”。而國際法院近期處理的一些案件，軟法已經(jīng)直接進入判決和咨詢意見。

另外，如果我們細讀《國際法院規(guī)約》第38條，就很容易在邏輯上作出這樣的推論：如果權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說都可以被作為確認(rèn)規(guī)則的參考，那么國際軟法的地位，在任何意義上都不低于公法學(xué)家的學(xué)說，所以應(yīng)當(dāng)置于國際法的“補助資料”之列。

（四）軟法在國際法淵源體系中的獨立性

如果試圖對于法律的表現(xiàn)形式做出一種周延的分類，則可以根據(jù)表現(xiàn)形式被劃分為成文規(guī)范和不成文規(guī)范，也可以從具體職能分為概念、原則和規(guī)則。從這個標(biāo)準(zhǔn)審視《規(guī)約》第38條，就不難發(fā)現(xiàn)，該條關(guān)于國際法表現(xiàn)形式的標(biāo)準(zhǔn)無法無死角地覆蓋成文法和不成文法，存在著邏輯不周延之處。首先，條約不能涵蓋所有的成文規(guī)范，不能排除其他成文規(guī)范的地位。其次，不成文法也不僅限于習(xí)慣?！兑?guī)約》第38條在列舉條約和習(xí)慣之后提出了法律原則這一形式，雖然在實踐上并無困難，但在邏輯上存在重疊的現(xiàn)實和空白的可能。也就是說，《規(guī)約》以及其他現(xiàn)有正式國際法律文獻所確立的國際法淵源類型，在邏輯上并不是一個嚴(yán)密的、封閉的集合，存在著其他淵源類型的可能性。至少這就為包括“軟法”在內(nèi)的成文規(guī)范作為國際法的淵源留下了空間。

（五）軟法推進國際法規(guī)范體系的拓展

由前述可知，如果斷定軟法是“未來法”，僅對國際造法具有推動作用，則其對于國際行為體的影響力量要大為減少。如果認(rèn)為軟法是習(xí)慣的證據(jù)，則可能因為習(xí)慣構(gòu)成的其他證據(jù)和條件而被反駁。從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的角度看，軟法的實施是為了交流和交易的便利。通過考察既有的國際司法文件，不難看出，法官們援引這些軟法文件的目標(biāo)都是為了給其觀點以根據(jù)。從這個意義上看，軟法在多個維度推進著國際法的發(fā)展。軟法的存在不僅限于推進和完善既有的淵源，而且還在傳統(tǒng)的淵源之外開辟了新的規(guī)范形式。因而，如果國際法的淵源僅限于條約和習(xí)慣，則當(dāng)然可以排除軟法，而將之列入另外一個范疇。但如果司法判決、公法學(xué)家學(xué)說都可以被視為是國際法淵源（至少是輔助淵源），則軟法的效力肯定比這二者更加明確和具體。

結(jié)論

基于前述分析可見，當(dāng)前多種形式的國際軟法，構(gòu)成了逆全球化背景下推進全球治理的新形式，對于拓展國際法的范圍、發(fā)展國際法的規(guī)范開辟了道路。作為正在崛起中的大國，中國一方面需要積極參與到全球治理的體制之中，另一方面要充分利用國際法的話語表達自身的立場與信念。為此，中國必須明確認(rèn)識軟法在國際關(guān)系中具有強大的生命力和深遠的影響這一現(xiàn)實，在實踐中通過積極參與國際軟法規(guī)范的建立和完善，以及更進一步妥善實施相關(guān)的軟規(guī)范來增強中國的軟實力。

【作者系吉林大學(xué)法學(xué)院、公共外交學(xué)院教授；摘自《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第4期】