從隱私利益的產(chǎn)生和本質(zhì)來理解中國隱私權(quán)制度的特殊性

文/吳偉光

從隱私利益的產(chǎn)生和本質(zhì)來理解中國隱私權(quán)制度的特殊性

文/吳偉光

隱私利益的本質(zhì)和隱私權(quán)制度的產(chǎn)生

（一）隱私利益的產(chǎn)生與本質(zhì)

隱私權(quán)所保護(hù)的隱私利益是什么以及如何確定是一個難題。因此，我們在這里首先討論隱私利益的產(chǎn)生和其本質(zhì)。

1. 隱私利益的產(chǎn)生

隱私利益的產(chǎn)生和發(fā)展應(yīng)該與社會成員的競爭關(guān)系有直接的聯(lián)系。由于人自身的自私性和資源的稀缺性，人與人之間會存在著競爭關(guān)系。而又由于競爭的需要，人與人之間也存在著合作關(guān)系，形成具有共同利益的社會群體。人與人之間存在競爭關(guān)系時，其偏好是對有利于競爭的信息的獨(dú)占偏好。人與人之間存在著合作關(guān)系時，合作主體對于信息交流的偏好是分享與合作有關(guān)的信息，從而使得該群體形成信息優(yōu)勢。那么在這種群體中成員對于隱私利益的關(guān)切相對較弱。隱私利益與在某一群體中社會成員對于獨(dú)占信息利益和共享信息利益之間的劃分和控制有直接關(guān)系。權(quán)利人對這種獨(dú)占信息利益所產(chǎn)生的情感訴求經(jīng)常被諸如自由、尊嚴(yán)或者人格自治等概念所描述或者取代。

2. 隱私利益的本質(zhì)

具體說來，在任何一個社會群體中，某一成員與其他成員處于競爭關(guān)系時，他便對其信息利益具有獨(dú)占偏好；當(dāng)某一成員與其他成員處于合作關(guān)系時，他便對其信息利益具有共享偏好。因此隱私利益的本質(zhì)是社會成員在某一特定社會群體中應(yīng)當(dāng)享有的獨(dú)占信息利益，是個人獨(dú)占信息利益與該社會群體所需要的共享信息利益之間的恰當(dāng)分配。由于不同社會群體的性質(zhì)和功能不同，以及面臨的公共利益也會發(fā)生變化，那么相同的信息在一個群體中是隱私，在另一個群體中可能就不是。因此，隱私利益是具有較強(qiáng)功利選擇特征的法益。

（二）隱私權(quán)的產(chǎn)生與隱私利益的判斷

隱私利益伴隨著競爭關(guān)系在人類社會中很早就存在了，就如同財(cái)產(chǎn)利益一樣。但是隱私權(quán)是近現(xiàn)代的制度產(chǎn)物，因?yàn)橐运綑?quán)來對隱私利益給予保護(hù)是信息技術(shù)的發(fā)展與私權(quán)利社會形成后的雙重結(jié)果。

1. 隱私權(quán)的產(chǎn)生

當(dāng)信息傳播主要依賴人的自然器官時，社會成員可以依賴自己的物理措施來基本上實(shí)現(xiàn)對隱私利益的保護(hù)，這種隱私利益被稱為物理性隱私（physical privacy）。由于對自己居所和身體自由的保護(hù)就可以達(dá)到保護(hù)其利益的目的，所以這一時期并沒有明確意義上的隱私權(quán)制度，而是以對物理性空間的保護(hù)來間接保護(hù)個人的隱私利益，即所謂的侵入原理（trespass doctrine）。而當(dāng)信息技術(shù)的發(fā)展使得社會成員發(fā)現(xiàn)已經(jīng)無法通過居所、衣物等物理設(shè)施，甚至是表情管理保護(hù)自己的獨(dú)占信息利益時，就開始訴求公力對這種利益加以救濟(jì)，隱私權(quán)觀念開始出現(xiàn)了。因此，隱私權(quán)主要保護(hù)的是信息性隱私（information privacy）。美國歷史上的表現(xiàn)便是像竊聽以及紅外線等技術(shù)開始被偵查機(jī)關(guān)使用時，不需要發(fā)生傳統(tǒng)意義的侵入便可以獲得公民的居所或者電話中的信息，這時依賴憲法第四修正案對物理空間的保護(hù)來保護(hù)個人隱私利益已經(jīng)開始力不從心了。 美國最高法院便開始以“對隱私的合理期望（reasonable expectation of privacy）”來代替侵入理論對隱私利益加以重新確認(rèn)和保護(hù)。

2. 隱私利益的判斷

隱私權(quán)制度的本質(zhì)功能是通過對社會群體成員的信息利益與該社會群體之間的共享信息利益之間所產(chǎn)生的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)來實(shí)現(xiàn)這一社會群體的共同利益和個人利益之間的合理存在。因此，確定隱私利益應(yīng)該以特定的社會群體來衡量。確定隱私利益應(yīng)該遵循以下步驟：

第一，作為一般原則，在判斷隱私利益是否存在時，應(yīng)該基于權(quán)利人與相對人在特定社會群體中的關(guān)系來確定。不同的社會群體有不同的組織目的，那么其中的成員之間的關(guān)系也就不同。通過該特定社會群體存在的目的和功能來確定其所應(yīng)該享有的共同利益，并根據(jù)該共同利益來確定所涉及的信息是應(yīng)該屬于權(quán)利人所獨(dú)占的信息利益還是屬于共享信息利益。

第二，根據(jù)該社會群體的主要目的來確定該社會群體的共同利益，并以此來作為確定其成員隱私利益的基礎(chǔ)，這類似于尼森鮑姆所主張的“場合的完整性”?！皥龊系耐暾詾殡[私提供了基石，產(chǎn)生評價侵犯隱私的共同情感和路徑?！崩绠?dāng)我國的《反家庭暴力法》將反家庭暴力視為國家、社會和家庭的共同利益時，那么家庭內(nèi)部發(fā)生的與家庭暴力有關(guān)的信息便不再是家庭這個群體內(nèi)某些成員的隱私利益而是屬于國家和社會這個群體中一定程度的共享信息了。

第三，在確定該社會群體的目的、功能和共同利益之后，再對其中成員的獨(dú)占信息利益和共享信息利益進(jìn)行區(qū)分和確定。被廣泛應(yīng)用的“對隱私的合理期望”這一在司法實(shí)踐中判斷隱私利益的做法也只能在確定群體的共同利益和其成員的個人利益之間的關(guān)系后才能正確適用。

第四，信息技術(shù)的不斷發(fā)展，社會成員主動地或者被動地形成各種新的社會群體，在這些新的社會群體中，需要首先對該社會群體的發(fā)展趨勢進(jìn)行價值判斷?？偟膩碚f，人類在信息技術(shù)的幫助下越來越群體化，那么也就越來越傾向于信息的分享。

美國和歐洲隱私權(quán)制度的發(fā)展路徑及其特征

當(dāng)我們以社會群體中的個人獨(dú)占信息與共享信息的分配來確定隱私利益時，通過對美國和歐洲這兩個社會群體對隱私利益的不同態(tài)度和做法的比較，可以幫助我們理解隱私利益與社會群體的目的和價值觀之間的關(guān)系。

（一）美國的隱私權(quán)制度的發(fā)展路徑和制度特征

與歐盟相比，美國采取的是隱私利益的弱保護(hù)模式，它是從下到上的制度構(gòu)建并表現(xiàn)出功利主義特征。

第一，美國法認(rèn)為隱私權(quán)是公民作為對抗政府的制度工具，被自由權(quán)所涵蓋。在歷史上主要通過對住所或者身體的保護(hù)來保護(hù)這種自由。美國憲法中的基本權(quán)利只是保護(hù)個人來防范國家的權(quán)利。在德國法律術(shù)語中，美國的權(quán)利是“防御權(quán)”或者保護(hù)性的權(quán)利，只是用來對抗政府行為。因此在美國，隱私權(quán)保護(hù)是以住所為核心的，當(dāng)事人距離他的住所越遠(yuǎn)，對他的隱私保護(hù)也逐漸變?nèi)酢?/p>

第二，在市民社會這一群體中，美國的突出特征便是言論自由要高于對公民的隱私利益的保護(hù)。顯然美國的這種有關(guān)隱私保護(hù)和言論自由之間的關(guān)系有利于美國社會的整合性和一體化，統(tǒng)一社會的價值觀以及減少社會不同群體之間的隔閡。

第三，美國對于隱私利益的確認(rèn)和保護(hù)主要采取了針對不同的社會群體而單獨(dú)立法的模式，表現(xiàn)出立法的功利性特征，而不是像歐洲那樣更傾向于統(tǒng)一保護(hù)模式。如尼森鮑姆所總結(jié)的，“相比較，美國針對信息隱私的立法方式是部門性的（sectoral），因?yàn)樵诿绹鴳椃ㄖ袥]有明確的隱私權(quán)規(guī)定，立法機(jī)構(gòu)有意采取不同部門的獨(dú)立立法形式。這樣，特定社會組織有特定的法律，包括健康關(guān)懷、金融、商業(yè)、通信和執(zhí)法部門”。

第四，當(dāng)將整個國家放在國際社會這個更大的群體時，由于競爭形態(tài)發(fā)生了變化，國家的安全性便成為最重要的共同利益。在這種共同利益的要求下，該群體成員的隱私利益相對于共享信息利益便會減弱，這在美國隱私權(quán)制度歷史上表現(xiàn)得非常明顯。

（二）歐洲國家的隱私權(quán)制度

歐洲大陸國家形成了與普通法國家相反的“從上到下”的法律制度模式，歐洲國家的隱私權(quán)制度構(gòu)建因此也具有這種特征。

第一，歐洲國家認(rèn)為隱私利益屬于公民的尊嚴(yán)而需要保護(hù)，因而不論是在住所內(nèi)還是在住所之外，不論是政府還是企業(yè)都不能侵犯?！皩θ烁窭娴谋Ｗo(hù)是為了防止將人降低為僅僅是客體，或者按照德國法所主張的，防止對其主體性的否定?！崩纭暗聡ㄕJ(rèn)為隱私權(quán)是對基于人格尊嚴(yán)中的利益的保護(hù)。在這種法律體系中，每個人都有不可侵犯的尊嚴(yán)權(quán)利是基本原則。這一概念影響著整個《基本法》——德國的憲法——并且為人格權(quán)提供了一般基礎(chǔ)，它是為其他法益提供豐富資源的‘淵源權(quán)利’”。

第二，通過《歐洲人權(quán)公約》的實(shí)施，使得歐洲人權(quán)保護(hù)包括隱私權(quán)的保護(hù)要高于主權(quán)利益。在歐洲國家，包括隱私權(quán)在內(nèi)的人權(quán)承擔(dān)著約束和限制國家機(jī)器的重要制度任務(wù)。在歐洲國家，對于隱私權(quán)給予保護(hù)是政府的政治責(zé)任，也就是說政府具有保護(hù)個人隱私利益的積極義務(wù)，而不僅僅是公民對抗政府的消極權(quán)利。

第三，就歐洲整個社會群體而言，人權(quán)也是高于財(cái)產(chǎn)權(quán)和市場自由競爭的。歐洲國家這種制度選擇的具體表現(xiàn)便是在這些國家的民法典中都將人身權(quán)作為最重要的內(nèi)容加以明示和保護(hù)，并且是不可剝奪和不可放棄的。也就是說這些權(quán)利所保護(hù)的根本利益是不得以任何競爭方式所剝奪的，既包括強(qiáng)迫的方式，例如政府公權(quán)力的剝奪，也包括自愿的方式，即市場交易。

歐洲的這種來自自然權(quán)利主義的隱私權(quán)主張由于其抽象性和虛幻性而被批評為是一種直覺主義的表現(xiàn)。如惠特曼所說的，“這些不是我們假設(shè)人類對于隱私享有相同的原始直覺就能回答的問題。對于不止在一個國家居住過的人都應(yīng)該知道，我們有不同的直覺。我們所擁有的恰恰是其他的東西：我們的直覺是被我們所居住的社會中已經(jīng)存在的法律和社會價值所塑造過的……是反應(yīng)我們對我們文化中的基本法律價值所了解和尊重的直覺”。

中國隱私權(quán)制度的發(fā)展路徑和特征

我國采取何種隱私權(quán)制度是合適的？這既需要理解中國的目前狀態(tài)，又需要明確中國的發(fā)展目標(biāo)，只有結(jié)合兩個方面才能發(fā)展出中國的隱私權(quán)制度。

（一）中國隱私權(quán)制度的發(fā)展路徑

自新中國成立到改革開放政策實(shí)施之前30年的時間內(nèi)，中國并沒有隱私權(quán)制度，但是這并不意味著中國人的隱私利益完全不受保護(hù)，而是體現(xiàn)出當(dāng)時的制度特征和信息技術(shù)的背景。

自1979年開始的改革開放標(biāo)志著中國逐步開始從制度層面構(gòu)建私權(quán)利社會，即以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的民主法治社會。我們應(yīng)該注意到改革開放之前的30年和之后的30年并不是相互排斥和否定的關(guān)系，而是繼承和發(fā)展的關(guān)系。改革開放政策是采納市場經(jīng)濟(jì)制度來進(jìn)一步強(qiáng)化中國社會成員之間的合作性、團(tuán)結(jié)性和認(rèn)同性，這與改革之前的政治目標(biāo)是一致的。而對于隱私利益的確認(rèn)和隱私權(quán)的保護(hù)也需要為中國社會群體的這一大目標(biāo)服務(wù)，這便是中國社會對隱私利益的憂慮和理想。

（二）中國隱私權(quán)制度構(gòu)建的價值取向和特征

中國的隱私權(quán)制度應(yīng)該有兩方面的價值取向。一是促進(jìn)社會成員之間信息利益的共享，提高社會治理的效率性和公平性，從而增強(qiáng)中國社會的整合性和一體化以及公民的認(rèn)同感和歸屬感，進(jìn)一步解決中國社會下端粗率這一歷史問題。二是平衡各個社會群體中成員之間對信息利益的競爭能力，通過隱私權(quán)制度來保護(hù)處于弱勢一方的社會成員的信息利益，從而構(gòu)建合作型的和有道德的社會關(guān)系。

第一，中國近現(xiàn)代制度變遷的重要使命之一便是努力實(shí)現(xiàn)國家主權(quán)的完整和獨(dú)立，并認(rèn)為國家主權(quán)的完整和獨(dú)立是中國人權(quán)的基礎(chǔ)和保障。因此，中國并不需要像歐洲那樣超越國家主權(quán)的隱私權(quán)觀念。中國隱私權(quán)制度的目的和形成條件與美國更加不同。這是因?yàn)檎谥袊鐣械恼蔚匚缓凸δ芘c美國有很大區(qū)別。在以政府主導(dǎo)的社會治理過程中，公民與政府之間有關(guān)信息利益的分配上就應(yīng)該傾向于政府，而政府具有利用這些信息優(yōu)勢來促進(jìn)社會改革和提高組織效率的制度責(zé)任。因此，中國的隱私權(quán)制度應(yīng)該是傾向與政府共享信息利益的制度設(shè)計(jì)。

第二，在市民社會群體中，在隱私權(quán)制度上要傾向于促進(jìn)社會信息的交流和溝通，一方面，為了促進(jìn)社會的溝通、整合和同質(zhì)性而弱化對個人獨(dú)占信息利益的保護(hù)；另一方面，防止具有信息優(yōu)勢的一方出于私利而通過媒體手段對其他公眾的獨(dú)占信息利益的過度擠壓，構(gòu)建合作型的社會道德秩序。與美國和歐洲社會不同的是，作為一個單一制國家，中國社會兩千余年的組織形式是上端集權(quán)下端粗率的中央集權(quán)和自然經(jīng)濟(jì)模式，沒有形成緊密的和高度一致性的市民社會，而這種缺失正是中國近現(xiàn)代形成現(xiàn)代國家的障礙之一。因此，目前中國的重要任務(wù)之一就是要利用媒體傳播特別是新媒體技術(shù)強(qiáng)化中國社會成員之間廣泛的聯(lián)系性，減弱不同地區(qū)或者不同人群之間的隔閡，增強(qiáng)整個社會的認(rèn)識的共識性和利益共同性。這一目的的達(dá)成必然要加強(qiáng)媒體的傳播和組織功能，減弱像隱私權(quán)這樣的私權(quán)利對信息傳播的阻礙和隔離。

第三，在市場經(jīng)濟(jì)中，公民基本上處于兩種類型的社會群體中，一是企業(yè)法人這種社會群體的雇員，二是消費(fèi)者與提供這些商品或者服務(wù)的企業(yè)成為社會群體。在第一種社會群體中，關(guān)系到企業(yè)雇員在企業(yè)群體中的個人獨(dú)占信息利益與企業(yè)共享信息之間的沖突問題。企業(yè)中雇員的隱私利益往往與企業(yè)自治權(quán)之間存在著沖突，企業(yè)管理者對企業(yè)的治理能力越被限制，企業(yè)雇員也就越有利用信息優(yōu)勢而產(chǎn)生消極勞動的機(jī)會主義和道德風(fēng)險。由于中國市場經(jīng)濟(jì)倫理道德正在構(gòu)建之中，企業(yè)主還沒有較高的倫理道德基礎(chǔ)，而雇員的市場談判能力也較弱，對于隱私保護(hù)問題，如果賦予企業(yè)主較高的自治權(quán)，那么可能會對雇員隱私利益產(chǎn)生不合理的剝奪。因此，在中國，通過公力救濟(jì)來對企業(yè)中的雇員隱私利益給予適當(dāng)保護(hù)是必要的，以糾正雇員在公司的不利競爭地位，促進(jìn)企業(yè)管理者與雇員之間形成良性的合作關(guān)系，而不是相互防范的敵對關(guān)系。

消費(fèi)者和商家之間的有關(guān)隱私利益的沖突上，應(yīng)該采取的隱私政策是減弱消費(fèi)者和商家之間有關(guān)隱私利益的沖突性，而增加其合作性，從而減弱市場的內(nèi)生成本，提高市場的交易效率和企業(yè)的競爭力。因此在商業(yè)活動中，尤其大數(shù)據(jù)技術(shù)時代，對于個人信息的收集和使用上，不應(yīng)該過于注重抽象意義上的隱私利益的保護(hù)而應(yīng)注重其使用的目的和結(jié)果，是否有利于市場交易的準(zhǔn)確性和效率性，從而有利于提高中國社會資源配置的效率性和公平性。

結(jié)論

隱私權(quán)制度實(shí)施的難點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)碾[私利益的確定。對隱私利益的理解應(yīng)該根據(jù)特定的社會群體中成員之間的競爭與合作關(guān)系來進(jìn)行。不同的社會群體有其特定目的和共同利益，根據(jù)這種特定的目的和共同利益來確定其成員之間的獨(dú)占信息利益和共享信息利益之間的恰當(dāng)劃分，從而決定其作為隱私利益的獨(dú)占信息利益的內(nèi)容和程度?？傮w來說，中國既不選擇美國那種將政府和公民視為對立和不信任的隱私價值觀和制度模式，也不選擇歐洲國家那種將公民的隱私權(quán)作為基本人權(quán)而超越國家主權(quán)的價值觀和制度模式。中國應(yīng)該是基于努力實(shí)現(xiàn)可信任的政府、有道德和擔(dān)當(dāng)?shù)墓窈陀行实氖袌鲞@樣的目標(biāo)來設(shè)定其隱私權(quán)價值觀和制度設(shè)計(jì)，從而構(gòu)建有中國特色的和諧社會，實(shí)現(xiàn)制度上的創(chuàng)新和對西方私權(quán)利社會的超越。

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院副教授；摘自《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期）