德國法中勞動關系的認定
2017-11-13 22:16:44王倩
暨南學報(哲學社會科學版) 2017年6期
王 倩
(同濟大學 法學院, 上海 200092)
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【法學】
德國法中勞動關系的認定
王 倩
(同濟大學 法學院, 上海 200092)
德國學界和司法屆的主流觀點認為，勞動合同作為特殊的雇傭合同，不同于承攬合同、委托等其他含有勞務給付因素的法律關系，區(qū)分一般的雇傭合同和勞動合同的關鍵則在于勞務提供方是否對勞務受領者有“人格從屬性”。為了填充人格從屬性這一標準，司法界和學術界總結了一系列的具體特征，其中最為核心的兩大特征是雇員融入了雇主的組織、在雇主的指揮下工作。德國勞動法采取雇員、類雇員和自雇者的三分法，人格獨立但經濟上有從屬性的“類雇員”能夠享受部分勞動法律規(guī)范的保護。相比之下，我國在勞動關系的認定上對雙方主體資質要求過高，而且存在著重形式、輕實質等問題，又由于缺乏緩沖地帶，不能認定勞動關系就不在勞動法，甚至社會保險法的適用范圍之內，所以勞動關系認定引起的矛盾糾紛尤為尖銳。
勞動關系； 人格從屬性； 雇員； 類雇員
勞動關系的認定是勞動法的基本問題。不同的法律關系由不同的法律規(guī)范調整，判斷是否存在勞動關系是適用勞動法規(guī)范的前提?；谫Y強勞弱的局面，勞動法往往會對雇員進行傾斜性的保護。比如同樣是律師，可以作為授薪律師，在律所的管理和指揮之下“朝九晚五”地工作，拿著固定的工資；也可以與人合伙設立律師事務所或者自行開業(yè)，獨立地接受客戶委托，自由安排工作時間，獲得約定的報酬。前一種律師屬于雇員(Arbeitnehmer)，可以向律所主張解雇保護、病假工資和帶薪年休假等權益；后一種律師則屬于自雇者(Selbst?ndiger)，無法享受這些待遇。雇主(Arbeitgeber)支付的勞動報酬和其他合同關系中的對待給付(比如買賣合同中買方支付的價金)并無本質差異，真正使勞動關系(Arbeitsverh?ltnis)和其他法律關系區(qū)分開來的，是雇員的勞動，而非雇主支付的薪水。所以，判斷是否存在勞動關系，關鍵在于理解確定雇員的身份。由于德國法律中沒有明確規(guī)定什么是勞動關系，也沒有對雇員下定義，認定雇員身份、界定勞動關系的任務只能由司法界和學術界來完成。
一、雇傭合同(Dienstvertrag)和其他含有勞務給付因素的法律關系的區(qū)別
勞動合同屬于特殊的雇傭合同。根據(jù)《德國民法典》(BGB)第六百一十一條，雇傭合同的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方則負有給予約定的報酬的義務。但是，含有勞務給付因素的法律關系不少，雇傭合同和這些法律關系有什么區(qū)別呢？
(一)承攬合同(Werkvertrag)
承攬合同由《德國民法典》第六百三十一條及以下條款調整，與雇傭合同相比有以下不同。首先，雇傭合同的標的是勞務給付本身，承攬合同則是以完成一定的工作并交付工作成果為標的。比如醫(yī)生基于雇傭合同給病人治療，只需盡力即可，即使治療結果不盡如人意，病人也要支付報酬，但是如果整形醫(yī)生根據(jù)約定有義務按照病人要求成功完成隆鼻手術，那么病人和醫(yī)生之間的合同關系應該屬于承攬合同。其次，承攬人不但要承擔承攬合同履行中產生的風險，比如在交付工作成果之前標的物意外滅失，還要對工作成果承擔瑕疵擔保責任，雇傭合同履行中所生風險則是由受領勞務的雇傭方承擔的，而且雇傭合同中不存在瑕疵擔保責任。再次，承攬合同的當事人之間不存在支配與服從的關系，承攬人在完成工作中具有獨立性，定作人可以就工作成果本身對承攬人提出若干要求，但是如果要求具體到在什么地方、什么時間、用什么方式、什么人手來完成工作，那么這種所謂的承攬關系很可能是隱蔽的勞動關系。
另外，在實踐中還要注意以下區(qū)別：如果定作方基于承攬合同把自己的部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給承攬方，由承攬方自行安排人員完成任務，屬于外包(Outsourcing)；勞務派遣單位派遣人員到用工單位從事用工單位安排的工作，則屬于勞務派遣(Arbeitnehmerüberlassung)；如果定作方對承攬方的員工進行直接管理，承攬方的員工按照定作方確定的工作地點、工作時間或者工作形式進行勞動，定作方不是對工作成果的質量提出要求，而是對工作過程進行控制，支付的也不是事先約定的總報酬，而是根據(jù)承攬方員工的人數(shù)和工作時間結算費用，那么很有可能屬于“假外包(承攬)、真派遣”。由于中德兩國在勞務派遣方面的法律規(guī)定趨于嚴格，“假外包(承攬)、真派遣”的現(xiàn)象在兩國都有所增加。
(二)合伙協(xié)議與股東合同(Gesellschaftsvertrag)
簽訂合伙協(xié)議或者股東合同的目的在于追求共同的目標，而雇傭合同的本質就是合同雙方用勞務給付換取報酬。勞動關系的雙方相互之間有著管理和被管理、支配和被支配的關系，合伙協(xié)議或者股東合同的當事人往往是平等的。所以，人合公司的合伙人基于合伙協(xié)議、有限責任公司的股東基于股東合同為公司提供勞務，一般情況下不成立勞動關系。特殊情況下，股東為公司工作而且對公司存在“人格從屬性”(pers?nliche Abh?ngigkeit)的，可以認定勞動關系存在。大股東或者股份不多卻有一票否決權的股東實際上可以影響到公司的經營決策，不會被總經理的指示所約束，所以不能成為雇員。
(三)委托(Auftrag)
根據(jù)《德國民法典》第六百二十二條，受托人有義務為委托人無償?shù)靥幚砦腥送懈兜氖聞铡Ｒ簿褪钦f委托以無償為必要前提，委托人沒有支付報酬的義務?！兜聡穹ǖ洹返诹偈欢l第1款則規(guī)定了，即使雇傭合同中沒有明確約定報酬，但是只要根據(jù)交易習慣沒有報酬就不會提供勞務的，視為雙方已經默示地就報酬達成了合意?？梢?，無償性是委托與雇傭合同的最大區(qū)別。
(四)特許經營(Franchise)
德國對于特許經營沒有明確的法律規(guī)定，特許經營合同屬于非典型合同(Atypischer Vertrag)。在特許經營的框架下，特許人通過合同形式將其擁有的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用。特許人和被特許人之間會建立長期的合作關系，而且相對于一般的商業(yè)合作模式，特許經營的雙方相互之間的聯(lián)系更為緊密。一方面特許人往往會對被特許人的經營提出各方面要求，比如嚴守技術秘密、維護特許人的商標形象和聲譽，另一方面，被特許人也可以從特許人處獲得多方面的支持，比如培訓、市場分析、統(tǒng)一廣告等。正常情況下，被特許人應該是獨立的經營者，但是如果特許人過分干預被許可人的經營，比如被特許人在營業(yè)時間、經營架構、產品種類等方面沒有多少自主權，又沒有什么幫工，事事親力親為，那么基本可以認定被許可人實際上是具有人格從屬性的雇員。
(五)家庭成員(Familienangeh?rige)和公務員(Beamte)
一般而言，共同生活的家庭成員之間提供勞務的，比如妻子打理丈夫的店鋪，兒子在父親的餐廳幫廚，由于他們屬于利益共同體，原本就有相互扶助的義務，所以不成立勞動關系。比如，基于《德國民法典》第一千六百一十九條，子女屬于父母的家庭并且由父母教育或撫養(yǎng)的，子女有義務以與其體力和生活地位相適應的方式在父母的家務和營業(yè)中提供勞務。但是家庭成員之間簽訂并且實際履行了勞動合同的，可以認定勞動關系的存在，比如家族企業(yè)中多有此類情形。
公務員、法官、軍人和國家之間是一種特殊的公法關系，由《聯(lián)邦公務員法》(BBG)等聯(lián)邦或者各州的行政法法規(guī)調整，不同于私法調整的雇傭關系，比如任命公務員就屬于一種行政行為。他們代表國家行使公權力，又同時對國家負有特別的忠誠義務，所以有必要對他們的任免、薪酬和社保等方面做出特殊的安排。另外，為聯(lián)邦、州、縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)各機構工作的人員，還有為公法社團、組織和基金會工作的人員，其身份可能是公務員，也可能是雇員。后一種情況下，國家和工作人員之間成立的是勞動關系，完全受到勞動法調整，但存在兩個特別之處：一方面，對于這些公共服務領域(?ffentlicher Dienst)的雇員適用特別的集體合同，這些集體合同吸收了一系列公務員法的原則，保護水平相對較高；另一方面，這些雇員的集體利益代表機構是人事委員會，而非企業(yè)職工委員會。
二、勞動合同和一般雇傭合同的區(qū)別
雇傭合同又分為一般的雇傭合同和勞動合同。德國法律中沒有對勞動合同或者雇員進行明確定義。雖然《德國商法典》(HGB)第八十四條第一款第二句規(guī)定了，“獨立的商事代理人是指能夠基本上自由安排自己的工作任務并且自主分配自己的工作時間的人”，但是此規(guī)定在直接適用時只能用來區(qū)分獨立的商事代理人和商事雇員，是否能作為基本原則普遍適用于所有雇員群體，還有爭議。另外，根據(jù)《經營條例》(Gewerbeordnung
)第一百零六條，“如果勞動合同、勞資協(xié)議、集體合同或者法律沒有另行約定或規(guī)定，那么雇主有權合理裁量確定勞動給付的內容、時間和地點。”盡管從這條規(guī)定之中可以推導出雇員的一些特點，卻還不足以據(jù)此給雇員下一個準確的定義。(一)主流觀點：人格從屬性標準
上世紀初，最普遍、最典型的雇員是工廠里的工人，他們基本都是貧困的無產階級，完全靠出賣勞動力來養(yǎng)活自己和家人，工作是他們唯一的經濟來源，所以帝國勞動法院曾經認為勞動關系的核心特征應該是“經濟從屬性”(wirtschaftliche Abh?ngigkeit)。后來，人們逐漸認識到，經濟從屬性既不是認定勞動關系的必要條件，也不是充分條件。雖然大多數(shù)雇員都是靠自己的工作養(yǎng)家糊口的，但也有不少例外，比如某人繼承了多處房產，房租收入豐厚，并不妨礙他去銀行當職員。相反，某人完全有可能基于雇傭合同或者承攬合同為一家客戶提供服務，比如作為自雇者的律師只為一家大公司提供法律咨詢服務并以此為生。經濟從屬性并非勞動合同獨有的特征，其他的合同類型中也可能出現(xiàn)一方對另一方在經濟上的依賴性。因此，帝國勞動法院更正了自己的觀點，提出區(qū)分一般的雇傭合同和勞動合同的關鍵應該看勞務提供方是否對勞務受領者有“人格從屬性”(pers?nliche Abh?ngigkeit)。著名勞動法學家Alfred Hueck在經典之作《勞動法教科書》中將雇員定義為“基于私法合同服務于他人、有義務為他人提供勞動的人”，獲得了廣泛認可。一直到今天，司法界和學術界的主流觀點還是遵循人格從屬性這一判斷標準。
為了填充人格從屬性這一標準，司法界和學術界總結了一系列的具體特征，其中最為核心的特征就是：雇員融入了雇主的組織(Eingliederung)、在雇主的指揮下工作(Weisungsgebundenheit)。這兩者之間后者更為重要，因為雇員融入了雇主組織的，必定在某方面聽從雇主的指揮，而且有些情況下雖然存在勞動關系，但是雇員融入雇主組織的程度很低，比如常年在外的外勤人員，或者雇主根本沒有形成組織，比如私人雇傭的保鏢。如果勞務提供者在工作時間、工作地點、工作的內容和具體履行方式方面都聽從勞務受領者的指揮，那么他們之間無疑存在勞動關系，但是認定勞動關系存在并不要求滿足以上所有特征。事實上，對于不同行業(yè)、不同崗位的雇員，雇主的指示權在各個方面的強弱表現(xiàn)也不同，比如銷售人員需要全國各地出差，工作地點不固定，實行彈性工作制的雇員無須朝九晚五，上班時間比較自由，主任醫(yī)生的專業(yè)技術要求高，工作內容方面沒人能對他們指手畫腳。雇主通過勞動合同、規(guī)章制度等對工作任務的完成做了詳細的安排以至于履行過程中無須就具體事項分別指示的，并不能因此否定雇主指示權的存在，因為此時雇員就像一個被事先輸入了程序的機器人，同樣是聽從于指揮的。雇員需要服從上級、指揮下級，處于企業(yè)金字塔結構之中，完成工作需要團隊合作，又或者完成工作任務需要使用雇主提供的工具、設備和場所，這些都是融入雇主組織的典型表現(xiàn)，但是例外情況下模特自己準備拍攝所需衣物或者出租車司機需要自己出資買車的，并不妨礙認定其雇員身份。另外，融入雇主組織的雇員往往需要接受考察和監(jiān)控、報告工作進展、遵循排班表和生產計劃等，所以這些情況也都有利于佐證雇員的身份。
除了這兩個特征以外，司法個案中常用的補充性特征往往缺乏說服力，只能在個案中進行總體評價時予以適當參考。如果勞務提供者沒有再行雇傭別的人手，而且按約定或者事實上不能拒絕指派給他的工作任務，那么他很可能是雇員。雇員往往需要全職、親自完成工作，但是不能反推得出兼職的、能讓別人替班的就肯定不是雇員的結論。報酬的支付不能說明問題，報酬是固定的還是浮動的，是計時工資還是計件工資，或者根本不被稱為工資，都不影響勞動關系的認定，比如無論是保險公司的雇員還是獨立的保險代理人，都有可能按照其簽單的多少來獲得提成。法律關系維持的時間長短也非關鍵因素，雖然勞動合同是典型的持續(xù)性合同，但是實踐中完全可能出現(xiàn)為期一日的勞動關系。至于是否能夠享受帶薪年休假、病假工資等待遇，是否繳納工資稅和社會保險，往往反映了雙方對合同性質的(可能錯誤的)判斷，不能用來作為認定勞動關系存在與否的依據(jù)，否則就是顛倒了因果關系。另外，雇員身份是一種事實狀態(tài)，不能通過勞動合同或者集體合同的約定來否定掉。所以，在合同中約定典型的雇員義務的同時又賦予合同其他的名稱不能排除勞動法的適用。如果合同的約定和實際履行不一樣，那么應該以實際履行情況為準，即使合同約定賦予勞務提供者各種自主權，而且勞務提供者自己進行了商事登記，但只要在實際履行過程中勞務提供者各方面需要聽從勞務受領者的支配和管理，就應該認定勞務提供方的雇員身份。
雖然上面提到了很多具體的可供考慮的因素，但是正如聯(lián)邦勞動法院在2000年1月19日的某判決中所總結的那樣：在區(qū)分雇員和基于一般的雇傭合同或者承攬合同提供勞務的自雇者時，主要應該考察勞務提供者對勞務受領者的人格從屬性；雇員基于合同約定有義務在別人安排的組織中提供勞務，而是否融入別人的組織主要表現(xiàn)為勞務提供者是否聽從勞務受領者的指示；雇主的指示權可能涉及工作內容、履行、地點和期限等各方面；不同的行業(yè)和崗位，人格從屬性的強弱程度也不同，不存在適用于所有行業(yè)和崗位的判斷標準；在具體個案中判斷是否存在勞動關系的時候，有必要綜合考慮所有相關情況做出總體評價。
由于缺乏放之四海而皆準的判斷標準，為了促進法律的確定性、增強可預見性，聯(lián)邦勞動法院在多年的審判實踐中針對不同的職業(yè)歸納了一些認定勞動關系的規(guī)律。以老師這個職業(yè)為例，除了有一部分人是公務員，其他的人究竟是學校的雇員還是自雇者需要根據(jù)個案來判斷；但是根據(jù)聯(lián)邦勞動法院總結的經驗，提供一般教育的學校工作的老師基本都是雇員，因為這些學校的學生往往有上學的義務，畢業(yè)以后將獲得國家承認的學歷證書，課程科目等設置要遵循各種法律法規(guī)的規(guī)定，學校對學生的管理也更為嚴格，所以，老師的教學目標、教學內容、教學形式和進度也往往受到多重限制，學校會對老師進行多方面的考核來達到控制教學質量的目的，老師除了授課之外還要承擔諸如批改作業(yè)、主持考試、心理輔導、組織學生課余活動之類的雜事，這些情況都能說明老師融入了學校的教學組織中，并且在多方面聽從于學校的指示；相反，在業(yè)余大學、音樂學校授課的教員則有所不同，這些學校對學生的管理更為松散，學生學習往往也不是為了獲得畢業(yè)證書，而是出于興趣愛好，相應地學校對老師各方面的要求也不會很多，這些學校的老師很有可能是自雇者。具體個案中，老師是雇員還是自雇者，還要看雙方的約定以及實際履行情況，比如某案中音樂學校不但可以單方確定具體上課時間，還可以要求老師安排課程內容時遵循德國音樂學校協(xié)會推薦的教學大綱，并且該老師還應有記錄上課出勤情況、和學生家長保持經常聯(lián)系、每年至少帶學生參加一次預備比賽等義務，所以法院認定了該老師的雇員身份。
(二)批評的聲音與“經營風險理論”(Lehre vom Unternehmerrisiko)
批評者認為，聯(lián)邦勞動法院以人格從屬性作為認定雇員的核心標準，為了填充這一抽象的標準又羅列了典型的雇員應該有的具體特征，這就注定了具體個案未必會具備所有特征，而且各個特征可能有強弱不同的體現(xiàn)。換言之，聯(lián)邦勞動法院既沒有找到自雇者肯定缺乏的特征，也沒有總結出認定人格從屬性必須具備的特征，最終還是只能根據(jù)個案具體情況考慮各方面因素進行總體評價，所以這種模式沒有什么參考價值。
一直有批評者嘗試提出自己的替代方案，其中最有名的是Rolf Wank的經營風險理論。他在《雇員與自雇者》一書中提出，自雇者直接參與市場競爭，為實現(xiàn)自己的經營目的用籌集的資金和招錄的員工建立經營場所與組織，一方面自行承擔經營失敗的風險，另一方面也能自主把握成功的機遇。相反，雇員將自己全部的勞動力都交由雇主支配，服務于雇主設定的經營目標，不管雇主虧損還是盈利，都不能影響雇員主張其勞動報酬。Wank進一步總結了雇員的具體表現(xiàn)特征，包括以下幾方面：和勞務受領者有長期合作、只為一家服務、親自工作沒有幫工、沒有出資，也沒有經營組織。簡言之，該理論采取自雇者和雇員的兩分法，自雇者選擇自主經營、自負盈虧，應該自行承擔經營后果，雇員則依附他人，不能私自做出主決策，也無法直接影響經營的成敗，應該獲得傾斜性的保護和照顧。
經營風險理論在實務界和理論界都有一些追隨者，卻沒有被主流意見接受。正如批評者所指出的，“經營風險承擔”和“人格從屬性”一樣都是抽象的概念，而且Wank總結出來的具體特征也沒有和某種合同類型一一對應，比如“長期合作”、“僅為一家服務”并非勞動關系的特征，某服裝設計師完全可以常年只和某服裝品牌合作，反過來雇員在多處公司兼職、打短工的也很多，甚至可能出現(xiàn)某人在一家公司上半天的班、另外半天自己開店的情況。另外，這些特征更多地表現(xiàn)了經濟從屬性，而多種合同中都有可能出現(xiàn)一方當事人在經濟上依賴于另一方當事人的現(xiàn)象，這種經濟上的影響力卻又不能等同于雇主對雇員的控制力。最后，該理論奉行“雇員、自雇者”的兩分法，這和法律規(guī)定不符，因為德國現(xiàn)行法采取的是三分法，即經濟和人格都獨立的自雇者、人格獨立但經濟上有從屬性的“類雇員”(Arbeitnehmer?hnliche Personen)、人格不獨立的雇員，而Wank所理解的雇員實際包含了現(xiàn)行法意義上的類雇員，由于很多現(xiàn)行法律規(guī)定都是以這種三分法為基礎，貿然改動將會導致“牽一發(fā)而動全身”的局面。
三、類雇員
根據(jù)《集體合同法》(TVG)第12a條第1款，“類雇員”是指那些具有經濟從屬性而且像雇員一樣需要傾斜保護的人。首先，類雇員不同于雇員，他沒有融入合同相對方的經營組織，無須或者很少受到其支配與指揮，他和合同相對方之間不存在人格從屬性。其次，類雇員必須對于合同相對方有經濟從屬性，也就是說類雇員從該合同關系中獲得的收入構成了他主要的經濟來源。如果類雇員同時為幾家客戶服務，那么只要他和其中一家的合作至關重要、從中所得收入占到整體收入的一半以上，也可以認定類雇員對這個合同相對方的經濟從屬性。最后，類雇員必須像雇員一樣需要傾斜保護，也就是說應該結合個案的具體情況，比如收入水平高低、是否幾乎沒有幫手、自行完成工作任務等因素，再根據(jù)社會交易觀念來判斷，如果合同一方對合同相對方的依賴程度往往只會在勞動關系中出現(xiàn)，同樣的工作一般來講也都是雇員在從事，那么可以肯定他是類雇員。比如，某案中特許經營合同中的被特許人可以自由安排工作時間，但是由于工作強度和工作時間的安排他基本上不能再從事別的經營活動，每個月從特許人處獲得的“支付款項”是他的主要經濟來源，他只能出售特許人提供的貨物種類，收入也處于比較低的水平，而且有義務親自完成工作，沒有另外雇傭幫手，因此法院認定了被特許人的類雇員身份。
一方面，類雇員和他的合同相對方之間的關系根據(jù)其具體所屬的合同類型由相應的法律規(guī)定調整，另一方面，類雇員還能享受部分勞動法律規(guī)范的保護。有一些法律的適用范圍明確包括了類雇員。類雇員有權根據(jù)《聯(lián)邦休假法》(BUrlG)主張四個星期的法定帶薪年休假，可以按照《改善企業(yè)補充養(yǎng)老保險法》(BetrAVG)加入企業(yè)養(yǎng)老系統(tǒng)，還能享受《勞動安全保護法》(ArbSchG)和《一般平等待遇法》(AGG)所賦予的保護。另外，《勞動法院法》(ArbGG)規(guī)定了勞動法院對類雇員和合同相對方之間的糾紛的管轄權，集體合同的雙方還可以根據(jù)《集體合同法》簽訂適用于類雇員的集體合同。司法界對于是否能類推適用原本僅適用于雇員的規(guī)定態(tài)度非常謹慎，已經承認可以類推適用的僅有競業(yè)限制的規(guī)則、勞動關系終止以后雇主出具工作經歷證明的義務等幾項。除此以外的勞動法律規(guī)范基本上不適用于類雇員，比如《解雇保護法》(KSchG)、《工資繼續(xù)支付法》(EFZG)。類雇員基本上被排斥在法定社會保險制度之外，但是有一個例外：根據(jù)《社會保險法典》第六部(SGB VI)第二條第九項，如果類雇員沒有雇傭別的人手，而且長期基本上只為一家客戶服務，那么該類雇員有義務參加法定養(yǎng)老保險，但是他需要自行繳納全部費用，其客戶無須負擔一半。
類雇員中很特別，也很古老的一個群體是所謂的“家內工作者”(Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende)，主要是指那些基于經營者的委托在家中或者其他自己選定的工作場所獨自、與家庭成員或者不超過兩名其他幫工共同工作并將勞動成果交付給經營者處置的人員。這種用工形式早在十九世紀就已經出現(xiàn)了，企業(yè)這樣做不僅是為了減少勞動法律的束縛，也是為了減少在工作場所和生產工具方面的資金投入。典型的例子有：圓珠筆的生產廠家生產出零件以后把組裝的工作交給好幾個家庭來完成。隨著生產流程的復雜化，家內工作者的數(shù)量一直在減少，目前德國僅有不到六萬人。雖然曾經有人預測這種用工形式會隨著遠程通訊技術的普及而大幅增加，但是這種情形并未出現(xiàn)，因為在家里工作的人也可以通過網絡等遠程通訊手段融入雇主的經營組織中并聽從后者指揮，從而被認定為雇員。由于家內工作者相對于一般的類雇員更為弱勢，所以《家內工作者法》(HAG)以及其他的法律規(guī)定對家內工作者提供的保護已經和雇員沒有很大差別。比如家內受雇者基本上被納入了法定社會保險的覆蓋范圍內；可以主張生病時的工資繼續(xù)支付；經營者解除合同時雖然不需要解除理由，但是必須遵守解除通知期，而《家內工作者法》第二十九條第四款關于解除通知期的規(guī)定和《德國民法典》第六百二十二條第二款的勞動合同的解除通知期的規(guī)定基本一樣；又比如，按照《家內工作者法》第四條，各州勞動部門可以設立專門的家內工作者委員會，由三名經營者代表、三名家內工作者代表和一名中立代表組成，該委員會可以設定所轄范圍內家內工作者的報酬和其他勞動條件的最低標準，為了保證單個的家內工作者了解相關信息，該法第八條規(guī)定了經營者在工作場所內公布統(tǒng)一的報酬列表的義務。
四、中德差異淺析
勞動關系的認定在我國同樣是勞動法理論研究和司法實踐的基礎性課題。1994年出臺的《勞動法》中既沒有給出認定勞動關系的標準，也沒有對勞動者和用人單位下定義，只對用人單位的外延做了相當狹窄的列舉?；谠摲ǖ谑鶙l和第十九條的規(guī)定，很長一段時間通說都認為書面形式是勞動合同的有效要件，把沒有書面合同作為依據(jù)的勞動關系視為所謂的“事實勞動關系”，拒絕給予勞動法保護或者保護力度大打折扣。由于社會經濟大環(huán)境的變化，實踐中出現(xiàn)了大量未簽訂書面勞動合同但實質符合勞動關系特征的法律關系，堅持以前的形式主義標準無益于解決日益激烈的矛盾糾紛。在這一背景下，當時的勞動與社會保障部于2005年發(fā)布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，根據(jù)該《通知》第一條，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”這一規(guī)定明確了勞動關系認定的實質要件，在司法實踐中得到了廣泛適用，理論界對它的認可度也相當高。之后在《勞動合同法》的立法過程中，立法者曾經嘗試在草案中對勞動關系下定義：“本法所稱的勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。”這一定義不僅凸顯了“勞動者在用人單位的管理下”這一核心特征，而且“用人單位招用為其成員”基本等同于“雇員融入了雇主的組織”，“有報酬的勞動”又強調了勞動的有償性、職業(yè)性。其判斷標準和德國通說基本一致，可惜《勞動合同法》的正式文本最終刪除了這一條款。所以，至今實務中仍然普遍適用《關于確立勞動關系有關事項的通知》?？偨Y起來，在勞動關系的認定問題上，中德兩國主要有以下區(qū)別：
第一，在德國，勞動關系的認定基本上就等同于雇員的身份認定，雇員的合同相對方就是雇主，雇主可以是自然人、法人，也可以是商事合伙，沒有資質上的要求。中國則強調勞動關系雙方主體的“適格”，任何一方主體不適格，都不能認定勞動關系。勞動關系的一方主體必須是“勞動者”。實踐中往往基于某人身份而直接否認勞動關系存在，不進行實質性審查，筆者很不認同這種“唯身份論”的做法，比如在校學生完成大學培養(yǎng)計劃規(guī)定的實習和在麥當勞打工賺錢，前者以教育和學習目的為主，后者則純粹是用勞務換取報酬，性質完全不同，不能一概而論。對于“退休返聘人員”和“達到法定退休年齡的勞動者”，否認其勞動關系主體資格的人也不少，法理依據(jù)主要是法定退休年齡構成勞動行為能力的上限，年齡要件上存在瑕疵。然而，《勞動法》只規(guī)定了禁止雇傭童工，根本沒有對勞動者年齡的上限做出規(guī)定，按照《勞動合同法》及其實施條例，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”或者“勞動者達到法定退休年齡的”，滿足其一勞動合同即終止，也可以理解為立法者為了減輕用人單位負擔、兼顧社會公益而賦予用人單位隨時、無理由地終止勞動合同的權利，但是并不意味著用人單位不行使這種權利或者終止之后又雇傭超齡勞動者的，超齡勞動者和用人單位之間不能成立勞動關系。實際上，勞動行為能力這樣的概念是否科學也值得討論，德國法在“民事權利能力”和“民事行為能力”之外并沒有創(chuàng)設“勞動權利能力”和“勞動行為能力”的概念。勞動關系的另一方主體必須是“用人單位”。我國法律中同樣缺乏對用人單位的定義，列舉式立法容易導致滯后和不周延的問題，曾經《勞動法》認可的用人單位只包括企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體這五種，以至于出現(xiàn)過民辦學校、律所的員工提起勞動仲裁因為被告不適格被直接駁回的窘境，直到《勞動合同法》及其實施條例用“等”字改變了封閉式列舉，并且增加了民辦非企業(yè)單位、會計師事務所、律師事務所和基金會這些用人單位的類型后，這一問題才得到緩解。另外，《勞動法》的規(guī)定只調整那些依法設立的“合法用工主體”，而那些“非法用工主體”的勞動用工行為就無法納入勞動法制規(guī)范的軌道?！秳趧雍贤ā芬矝]有完全解決非法用工主體的規(guī)制問題，根據(jù)其第93條，用人單位沒有取得許可證、營業(yè)執(zhí)照或者證照被吊銷等不具備合法經營資格的，勞動者只能依照該法有關規(guī)定主張勞動報酬、經濟補償和賠償金，其他的勞動法規(guī)定能否適用存疑，然而經營者是否辦理證照，勞動者無法控制，甚至無法知曉，此舉相當于是在因為用人單位的過錯懲罰勞動者，還有可能刺激發(fā)生更多不合格主體的用工行為。需要強調的還有，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工與用工單位之間是否成立勞動關系，是否能夠認定工傷，就連最高人民法院內部也沒有統(tǒng)一意見，對于何為“用工主體資格”更是缺乏權威解釋。
第二，德國的主流意見認定勞動關系使用的是人格從屬性標準，主要判斷是否具備“雇員融入了雇主的組織”和“在雇主的指揮下工作”這兩大特征，需要在個案中具體考察雇員是否在工作內容、履行、地點和期限等各方面聽從于雇主的安排，并且輔之以其他的補充性特征。由于不存在適用于所有行業(yè)和崗位的判斷標準，司法實踐又針對不同的職業(yè)歸納了一些認定勞動關系的規(guī)律。相比之下，雖然我國《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條要求“勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”，體現(xiàn)的也是人格從屬性，但是司法實踐中部分審判人員會將注意力放在“用人單位的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”和“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”這兩條更為具體的衡量標準上，怠于考察別的因素。然而，僵化套用這兩條標準并不科學，勞動者所在的行業(yè)、崗位不同，用人單位的指示權在各個方面的強弱表現(xiàn)也不同，要求“各項”勞動規(guī)章制度都適用于勞動者顯然不合適，而用人單位規(guī)模小，運營不規(guī)范，規(guī)章制度缺失又怎么辦？“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分”作為標準問題更多，難道軟件公司和承包軟件開發(fā)業(yè)務的獨立設計師是勞動關系，而軟件公司的前臺小姐、法務人員從事的工作就與軟件無關，就沒有與其成立勞動關系嗎？除此以外，實踐中還存在著完全套用該《通知》第二條的規(guī)定進行簡單判決的情形。就此，我們需要歸納總結更多體現(xiàn)人格從屬性的具體標準，并且學習德國在個案中綜合各方面因素進行總體評價的做法。值得肯定的是，針對疑難人群和某些職業(yè)，比如出租車司機、實行“包廚”的飯店中的廚師及廚房工作人員，我國的仲裁和審判中已經有一些類型化處理的嘗試，相關的學理討論也開始多起來。除此以外，德國學界有人提出，Wank主張的“是否承擔經營風險”的標準不能單獨使用，但是可以作為人格從屬性標準的補充，這一觀點值得我國借鑒。
第三，德國勞動法采取的是自雇者、類雇員和雇員的三分法，由于類雇員在社會經濟地位上與處于勞動關系中的雇員相似，所以在某些方面立法者將其視同雇員一并予以相同的保護。德國雇員內部的不同群體在勞動法適用方面也有細分。比如所謂“集體合同之外的雇員”(AT-Angestellter)，即那些工作崗位各方面要求高、相應薪酬也高于集體合同最高薪酬等級的雇員，對于他們集體合同中涉及“勞動合同內容、簽訂和終止”的規(guī)則往往不適用于他們，但是可以適用集體合同中關于企業(yè)和企業(yè)組織法方面問題的規(guī)范性條款。又比如《企業(yè)組織法》和《工作時間法》將“高級雇員”(Leitender Angestellter)排除在了適用范圍之外，《解雇保護法》雖然適用于他們，但是該法同時規(guī)定，即使解雇違法，雇主也可以申請法院通過判決終止勞動關系，而且此時雇主無須說明理由，因為高管身份特殊，他和雇主之間合作以相互信賴為必要基礎。我國的現(xiàn)行制度則缺乏過渡安排和緩沖地帶，某人要么是勞動者，要么不是，勞動法保護或者全有，或者全無。更有甚者，我國社會保險的覆蓋范圍還比較窄，存在著社會保險關系與勞動關系“綁定”的問題，比如我國勞動爭議案件中有相當高比例是單獨要求確認勞動關系為訴求的，原因之一就是勞動行政部門在認定工傷之時要求勞動者先進行勞動關系確認。如果我們借鑒德國類雇員制度安排的思路，在建筑行業(yè)非法轉包、違法分包的情況下，一方面承認發(fā)包人和實際施工人招用的人員之間沒有管理和被管理關系，缺乏人格從屬性，不予認定勞動關系；另一方面將實際施工人招用的人員納入工傷保險的覆蓋范圍，并且基于他們在社會經濟地位上與勞動者相似的弱勢地位有限制地適用少部分勞動法規(guī)定，或許可以使得目前看來自相矛盾的權益之計變得合法合理。另外，雖然我國早就有學者提出應該承認勞動者內部的分層并且在勞動法適用上予以區(qū)別對待，但是勞動法的現(xiàn)行規(guī)定仍然沒有滿足這一要求。比如，對于高級管理人員，只有《勞動合同法》第二十四條規(guī)定了用人單位可以與其約定保密義務和競業(yè)限制，還有根據(jù)《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》可以對高管實行不定時工作制，除此以外再無特殊規(guī)定，實踐中高管利用職權隱匿了勞動合同，然后主張未簽合同的雙倍工資的、要求高額加班費的、被解雇后要求繼續(xù)履行勞動合同的，得到仲裁和法院支持的并不少見。目前這種一概而論的制度安排顯然有待改進，將來的變革方向應該是勞動法規(guī)制的精細化和區(qū)別化。
總體上看，在我國認定勞動關系對于雙方主體的資質都有要求，門檻設定較高，存在著“唯身份論”的錯誤傾向。在勞動關系認定的核心標準上，雖然兩國都認可人格從屬性的標準，但是相比之下，我國的司法實踐更加粗放而僵化，普遍存在著重形式、輕實質的現(xiàn)象，具體標準較為單一。另外，由于缺乏緩沖地帶，非黑即白，不能認定勞動關系就完全不在勞動法，甚至社會保險法的適用范圍之內，所以勞動關系認定引起的矛盾糾紛尤為尖銳。
[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]
2015-11-25
王 倩(1981—)，女，湖南岳陽人，同濟大學法學院副教授、同濟大學德國研究中心研究員，法學博士，主要從事德國法研究。
國家社會科學基金青年項目《經濟性裁員法律制度的適用與完善研究》(編號：13CFX104)。
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1000-5072(2017)06-0039-10
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