民法分則體系與民商關(guān)系

莊雙博

新中國(guó)成立以來，我國(guó)曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次啟動(dòng)民法典的起草工作，但受當(dāng)時(shí)的歷史條件所限，民法典的制定始終未能完成。黨的十八屆四中全會(huì)決定提出編纂民法典，為我國(guó)民法典的制定提供了新的歷史契機(jī)。由于民法典內(nèi)容浩繁，體系龐大，涵蓋社會(huì)生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能夠統(tǒng)領(lǐng)各個(gè)民商事法律的總則。從我國(guó)民事立法的發(fā)展來看，雖然我國(guó)已經(jīng)頒布了250部法律，其中半數(shù)以上都是民商事法律，但我國(guó)始終缺乏一部統(tǒng)轄各個(gè)民商事法律的總則。正是在這樣的背景下，《中華人民共和國(guó)民法總則》（后稱《民法總則》）的制定不僅實(shí)質(zhì)性地開啟了民法典的制定步伐，并成為民法典的核心組成部分，而且也有力地助推了法律體系的完善。

10月1日起，《民法總則》正式實(shí)施，今后將全面滲透到案件裁判中，也將為民眾生活提供新的規(guī)范評(píng)價(jià)?！睹穹倓t》又稱民法典總則編，以“提取公因式”方式規(guī)定民事權(quán)利主客體及其得喪變更?！睹穹倓t》是在先前已經(jīng)實(shí)施30年的《民法通則》基礎(chǔ)上編纂而成，包含基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時(shí)效、期間計(jì)算、附則共十一章206條，比《民法通則》多出50個(gè)條文，繼受的同時(shí)亦有創(chuàng)新。

雖然《民法總則》已施行近一個(gè)月，但民法分則部分尚未制定，圍繞分則體系的設(shè)置及民商關(guān)系的相關(guān)問題，德恒律師事務(wù)所聯(lián)合北京大學(xué)法學(xué)院民法研究中心共同舉辦了“民法典編纂：分則體例與民商關(guān)系”學(xué)術(shù)研討會(huì)。研討會(huì)邀請(qǐng)了來自全國(guó)多所一流高等院校及科研機(jī)構(gòu)的知名法學(xué)專家、學(xué)者及大型企業(yè)高管代表，參會(huì)人員從立法研究、學(xué)術(shù)探討、實(shí)務(wù)操作等多維度和視角，對(duì)民法分則體系與民商關(guān)系等相關(guān)問題進(jìn)行了充分闡釋、交流與研討。

債法總則去留探討

我國(guó)民法學(xué)界就編纂民法典是否要制定債法總則的問題進(jìn)行的探討從未停止，始自2002年12月全國(guó)人大常委會(huì)討論《中華人民共和國(guó)民法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《民法草案》），因?yàn)樵摬莅笡]有規(guī)定債法總則，只規(guī)定了合同法，并將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債規(guī)定在民法總則中。自此，民法學(xué)界開始了10多年的論爭(zhēng)。

中國(guó)政法大學(xué)教授李永軍認(rèn)為：“在現(xiàn)在的體例沒有債法總則，如果未來民法典沒有債法總則的話，那么民法典就顯得很不完整。這有可能真的實(shí)現(xiàn)在未來中國(guó)的民法始終是民法典結(jié)構(gòu)的預(yù)言。從商法的關(guān)系來看，如果沒有債法總則的話，未來很多商事的行為的債將找不到債的規(guī)則，這實(shí)際上對(duì)民商規(guī)則是嚴(yán)重的破壞，這樣的問題應(yīng)該引起重視?！?/p>

中國(guó)著名民法學(xué)家梁慧星教授曾表示，沒有債法總則，我們可以勉勉強(qiáng)強(qiáng)像美國(guó)人一樣將合同上的權(quán)利稱為合同權(quán)——合同所產(chǎn)生的權(quán)利；但將侵權(quán)行為所產(chǎn)生的權(quán)利叫做“侵權(quán)行為權(quán)”，將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理稱為“不當(dāng)?shù)美麢?quán)”和“無因管理權(quán)”都是不合理的。沒有債法總則，就會(huì)導(dǎo)致“債權(quán)”概念的消失，沒有了“債權(quán)”的概念，就會(huì)導(dǎo)致極大的困難。他介紹說，在1998年4月19日的會(huì)議上，我國(guó)學(xué)者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示贊同制定債法總則，嚴(yán)格按照合同和侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的共同規(guī)則作為債法總則的內(nèi)容。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授陳華彬認(rèn)為，在當(dāng)代，我國(guó)以德國(guó)為代表的大陸法系民法概念，迄今已有百余年的實(shí)踐，德國(guó)民法的基本概念如債權(quán)、物權(quán)概念都已根深蒂固地在我國(guó)扎下根來，我們制定民法典時(shí)就不應(yīng)當(dāng)將它們拋棄，而是應(yīng)當(dāng)保留它們，并以這些概念為基礎(chǔ)建立我國(guó)的民法概念體系。而債法總則是這些制度的本源和大本營(yíng)。民法典如果沒有債法總則，這些制度就將成為無本之木、無源之水，失去其存在的基礎(chǔ)和本源。

據(jù)悉，雖然認(rèn)為民法典不應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則的意見是存在的，但在數(shù)量上占少數(shù)地位。且主張?jiān)O(shè)立債法總則的理由相對(duì)充分，主張不設(shè)立債法總則的理由相比之下有所欠缺。

民商合一如何實(shí)現(xiàn)

《民法總則》創(chuàng)新地規(guī)定了民商合一的基本原則。據(jù)悉，無論是采用民商分立立法模式的《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》、《日本民法典》，還是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷蘭民法典》，均在施行之中強(qiáng)調(diào)商法與民法的合作。

可見，商法規(guī)范并不具有自洽體系，商事基本原則、主體制度、行為制度、權(quán)利制度以及責(zé)任制度只有回歸民法典中的一般性規(guī)則才能找到恰當(dāng)?shù)捏w系路徑。我國(guó)《民法總則》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）體系中實(shí)現(xiàn)了民商合一，將具有獨(dú)特性的商事規(guī)范納入其中，是中國(guó)民法對(duì)世界民法做出的巨大貢獻(xiàn)。

2017年3月頒布的《民法總則》在基本原則、主體、行為、權(quán)利與責(zé)任等方面確立了民商合一立法的基本體系，解決了在民商合一體系下實(shí)現(xiàn)商事規(guī)范獨(dú)特性的世界難題，具有重要的歷史意義?！睹穹倓t》突破了《民法通則》民商不分的傳統(tǒng)，創(chuàng)立了民商合一的立法新模式，實(shí)現(xiàn)了民法典對(duì)商事獨(dú)特性規(guī)范的統(tǒng)攝，為世界民事立法譜寫了新的篇章，是我國(guó)民法典走向世界的重要標(biāo)志。

有學(xué)者認(rèn)為，“商法之所以獨(dú)立于民法主要是由于商事規(guī)則具有獨(dú)立的價(jià)值理念和精神。正是商法價(jià)值的獨(dú)立性，使得商法獨(dú)立的精神實(shí)質(zhì)迥異地存在，從而商法得以保持實(shí)質(zhì)的獨(dú)立”，其實(shí)不然。首先，商事規(guī)范的價(jià)值并不具有獨(dú)立性。而且，在商法的發(fā)展過程中，存在“民法價(jià)值商法化”以及“商法價(jià)值民法化”的現(xiàn)象，使得商事規(guī)則與民事規(guī)則在價(jià)值取向上趨同。其次，并不存在區(qū)分商事規(guī)范與民事規(guī)范的基本原則。如學(xué)者所言：“商事規(guī)則的價(jià)值取向是具有獨(dú)特性，但絕不具備獨(dú)立于民事規(guī)則價(jià)值取向之特質(zhì)。”因此，《民法總則》在基本原則方面實(shí)現(xiàn)了民商合一的一體化。不過，對(duì)于基本原則的理解，應(yīng)根據(jù)商事交易的特點(diǎn)，在具體規(guī)范中體現(xiàn)商事交易的價(jià)值特殊性。

李永軍指出：“民商在分則中民商合一的問題，還是需要特別注意，民商合一不是一個(gè)形式的合一，應(yīng)該是一個(gè)精神的合一，或者說應(yīng)該不僅是形統(tǒng)，還要神合。我們的法人制度沒有把民法商事法人的內(nèi)在抽象的東西拿出來，而是分別規(guī)定的盈利和非盈利，這個(gè)做法表面看，是把民法和商法都加起來了，但僅限于形式上的相加?！?

物權(quán)編思考

有學(xué)者認(rèn)為，編纂中國(guó)民法典，仍應(yīng)設(shè)置物權(quán)編，而非財(cái)產(chǎn)法編。在物權(quán)種類上，應(yīng)當(dāng)緩和物權(quán)法定主義，保持物權(quán)種類的多樣性和開放性，增設(shè)居住權(quán)、典權(quán)和農(nóng)地經(jīng)營(yíng)權(quán)，區(qū)分地表、地上和地下三種不同的建設(shè)用地使用權(quán)，承認(rèn)法定地役權(quán)制度。

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)院研究所研究員渠濤以建筑用地續(xù)期問題、物業(yè)服務(wù)中管理的重要性以及典權(quán)的法律關(guān)系歸屬為例，闡明其對(duì)物權(quán)法相關(guān)問題的思考。

建筑用地續(xù)期的問題，去年的時(shí)候?qū)W術(shù)界討論的比較多。渠濤認(rèn)為，權(quán)利續(xù)期物權(quán)法應(yīng)該規(guī)定，但是作為權(quán)利續(xù)期是不是要交費(fèi)，并不是物權(quán)法要管的事情。這個(gè)應(yīng)該跟行政法之間溝通好，而且應(yīng)該由行政等方面做規(guī)定，不應(yīng)該由物權(quán)法做規(guī)定。

建設(shè)用地續(xù)期，包括期中的轉(zhuǎn)讓，渠濤認(rèn)為應(yīng)該把它們納入進(jìn)來。他舉例：“比如說平時(shí)的工業(yè)用地，在中間轉(zhuǎn)讓的時(shí)候改變用途等等，在深圳已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了，在新的物權(quán)法中，是否應(yīng)該把它考慮進(jìn)去，因?yàn)檫@真的是對(duì)物的權(quán)利?！?/p>

關(guān)于物業(yè)的問題，渠濤指出：“物業(yè)的服務(wù)和管理是分不開的。服務(wù)就是我們現(xiàn)在合同法草案里面規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，管理我覺得不可缺少，因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)這項(xiàng)合同并不是局限于當(dāng)事人的合同，它涉及到很多人，這樣合同本身包括服務(wù)履行會(huì)涉及到一個(gè)社區(qū)的穩(wěn)定。雖然現(xiàn)在的物業(yè)管理?xiàng)l例把定級(jí)等機(jī)制都取消了，好像是放到社會(huì)、放到市場(chǎng)。但對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者協(xié)會(huì)來說，還是應(yīng)該有一定的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)又不是物權(quán)法里面規(guī)定的，怎么樣與行政法銜接，我想這是非常重要的一件事情?！?/p>

除此之外，現(xiàn)在典當(dāng)行的興起也引發(fā)了社會(huì)的關(guān)注，典當(dāng)行一方面繼承了一些傳統(tǒng)的做法，同時(shí)也有新的創(chuàng)造。對(duì)此，渠濤表示：“我覺得金融行業(yè)創(chuàng)造力比法律行業(yè)創(chuàng)造力要大的多，只要有社會(huì)現(xiàn)象，就應(yīng)該有法律歸置。所以典當(dāng)行現(xiàn)在風(fēng)風(fēng)火火，又沒有規(guī)矩可循，物權(quán)法里面是不是把典當(dāng)?shù)姆申P(guān)系，到底屬于什么，把它理清楚?！?/p>

總結(jié)來看，多數(shù)專家認(rèn)為，編纂中國(guó)民法典仍應(yīng)設(shè)置物權(quán)編，而非財(cái)產(chǎn)法編。在物權(quán)種類上，應(yīng)當(dāng)緩和物權(quán)法定主義，保持物權(quán)種類的多樣性和開放性，增設(shè)居住權(quán)、典權(quán)和農(nóng)地經(jīng)營(yíng)權(quán)，區(qū)分地表、地上和地下三種不同的建設(shè)用地使用權(quán)，承認(rèn)法定地役權(quán)制度。在物權(quán)效力上，應(yīng)當(dāng)明確物權(quán)的追及效力，協(xié)調(diào)海域使用權(quán)與其他權(quán)利之間的關(guān)系，妥善設(shè)計(jì)房地權(quán)屬的基本內(nèi)容及其例外規(guī)則。在物權(quán)變動(dòng)上，明確基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)都以登記為生效要件，指示交付無須以“依法占有”為前提，基于法律行為的特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)以交付為生效要件、登記為對(duì)抗要件，增加添附、先占等作為物權(quán)變動(dòng)的原因。在物權(quán)客體上，創(chuàng)設(shè)共用物制度，慎重對(duì)待“動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)”，明確礦藏、水流等特殊客體的法律地位。

現(xiàn)存對(duì)民法體制編纂問題的探討，無論是條文方面，還是技術(shù)方面都有來自各方的不同意見。雖然能實(shí)際參與到立法當(dāng)中的機(jī)會(huì)不多，但此類探討還是能對(duì)立法者和法典起草者起到一定的參考作用，對(duì)我們國(guó)家未來的立法也會(huì)有一定的促進(jìn)和幫助。

（責(zé)任編輯姜懿翀）