含有“不規(guī)范寫法”文字的商標能否核準注冊

楊明+孫嘉美

前言

近年來，隨著時尚流行元素與商業(yè)的不斷融合，不少經(jīng)營者都努力在品牌設計方面別出心裁，以吸引更多年輕消費群體的關(guān)注和青睞?，F(xiàn)實中，我國傳統(tǒng)的中文漢字數(shù)量有限，加之我國商標注冊量已經(jīng)突破1500萬大關(guān)，想在文字組合方面再進行創(chuàng)新已經(jīng)越來越困難，因此不少經(jīng)營者開始嘗試將常規(guī)表達的文字進行創(chuàng)新設計，即用“不規(guī)范寫法”來展現(xiàn)文字，以彰顯獨特個性。在商標審查實踐中，官方對這類商標的審查結(jié)果不一：部分商標在申請注冊階段就直接獲準初審，部分卻因“申請商標中含有不規(guī)范漢字，用作商標易產(chǎn)生社會不良影響，不得作為商標使用”而駁回并最終無效，還有部分通過駁回復審最終獲得初審。含有“不規(guī)范寫法”文字的商標審查標準到底如何，在現(xiàn)行《商標審查標準》環(huán)境下能否核準注冊，本文將通過案例做一簡要分析。

基本案情

第17247769號“勁趣”商標（以下簡稱“申請商標”）由樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司（以下簡稱“樂視公司”）于2015年6月19日申請，指定商品包括“自行車，腳踏車，自行車用方向指示器，自行車支架，自行車、腳踏車支架（自行車、腳踏車部件），電動自行車，腳踏車用語音提醒裝置，自行車車鈴，自行車車架，自行車車筐”，商標標識如下：

商標局2016年5月下發(fā)《商標駁回通知書》，以申請商標中的“趣”字為不規(guī)范漢字，用作商標易產(chǎn)生社會不良影響，不得作為商標使用為由，駁回了申請商標在全部指定商品上的注冊申請。

樂視公司不服商標局做出的上述駁回決定，于法定期限內(nèi)向國家商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出駁回復審申請，主要理由為：申請商標本身經(jīng)過設計具有一定的獨創(chuàng)性和美感，文字構(gòu)成規(guī)范完整，以普通消費者的一般識別力能夠?qū)⑵渥鳛樯虡俗R別，亦不會造成相關(guān)公眾的誤認，更不會產(chǎn)生不良影響；申請商標作為樂視公司主打品牌，為其獨創(chuàng)，是對“勁趣”注冊商標的延續(xù)，相關(guān)公眾在看到申請商標時，會主動聯(lián)想到樂視公司及“勁趣”注冊商標；此外，樂視公司其他與申請商標相同的標識已在其他類別獲準注冊。樂視公司的復審理由能否得到商評委的支持？

理論分析

本案中，樂視公司希望通過增加時尚元素以彰顯品牌個性，此類對漢字進行演繹而獨創(chuàng)的標識，是否符合商標可注冊的條件呢？

“勁趣”商標注冊申請、注冊審查時間均發(fā)生在2016年5月之前，當時適用的《商標審查標準》是由國家工商行政管理總局頒布、自2005年12月31日起實施的（以下簡稱為“2005年《商標審查標準》”）。在該版審查標準中，并未針對“不規(guī)范寫法”的漢字商標進行特殊規(guī)定。因此，商標審查機構(gòu)對此類商標的審理標準存在較大爭議：一種觀點認為，這種商標有損中華傳統(tǒng)文化的傳承，久而久之會讓公眾產(chǎn)生錯誤的認知，認為漢字本該如此書寫；另一種觀點認為，商標的使用行為是一種商業(yè)行為，商標權(quán)利人為體現(xiàn)品牌創(chuàng)意，對漢字進行演變，不會產(chǎn)生文化上的不良影響。這也導致在實際中“不規(guī)范寫法”商標出現(xiàn)的審查結(jié)果極不統(tǒng)一，在一定程度上不符合行政行為的一致性原則，更讓眾多商標申請人無所適從。

由于含有“不規(guī)范寫法”文字的商標越來越多，同時商標審查結(jié)果不一，所以2017年1月發(fā)布的新版《商標審查及審理標準》（以下簡稱為“2017年《商標審查標準》”）對此類情況的商標予以明確規(guī)定，即商標法第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風尚的或者有其他不良影響的”情形包括十一種情況，其中第九種即為“商標含有不規(guī)范漢字或系對成語的不規(guī)范使用，容易誤導公眾特別是未成年人認知的”，并舉例如下：

由上述審查標準的規(guī)定可以看出，本次修訂中，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用，被列為商標法第十條第一款第（八）項所述的禁注禁用情形。但需要注意的是，“不規(guī)范寫法”文字與成語的不規(guī)范使用本身并非絕對不能注冊和使用，只有“不規(guī)范寫法”文字與成語不規(guī)范使用的商標，容易誤導公眾特別是未成年人認知時，才會構(gòu)成該條所規(guī)定的情形。

2017年《商標審查標準》將“不規(guī)范寫法”的商標列為禁注禁用范疇，其根本目的是為了避免商標標識誤導公眾特別是未成年人認知，以保護中華傳統(tǒng)文化。畢竟商標是連接消費者與經(jīng)營者最重要的媒介，它將會以一種完全公開的方式向所有公眾進行展示，而未成年人作為公眾中的特定人群，在接觸到“不規(guī)范寫法”文字或者成語的不規(guī)范使用時，可能會誤認為這是一種“正確的寫法”或者“規(guī)范的使用”，這樣一來，這類商標就在實際中發(fā)揮了對社會的負面作用，有損社會公共利益。

另一方面，廣大經(jīng)營者在商業(yè)活動中，大都希望其商標標識與眾不同，因此將標識進行創(chuàng)新設計，以具有個性、美感的形式呈現(xiàn)在消費者面前，這又是一種客觀的商業(yè)需求。因此商標審查的體制不但要對傳統(tǒng)文化進行保護，同時也要允許權(quán)利人對標識進行創(chuàng)新設計?；谝陨锨闆r，設計含有“不規(guī)范寫法”文字商標的關(guān)鍵點在于要掌握好平衡，既要體現(xiàn)創(chuàng)新、個性的理念，也要符合現(xiàn)行《商標審查標準》的規(guī)定。

案情解讀

結(jié)合上述“勁趣”案件來看：

申請商標“勁趣”進行了一定的獨創(chuàng)設計，使得字體字形略有改動，但該文字本身所具有的筆畫并無欠缺部分，并未改變漢字的基本結(jié)構(gòu)，該商標中的文字僅通過筆畫的設計使得標識本身具有美感。且申請商標并未進行夸大設計，僅是為了讓商標的外形達到美觀的效果。申請商標的整體外觀是藝術(shù)字，而藝術(shù)字體都有一定程度的改動，申請商標也不例外。經(jīng)過藝術(shù)加工的商標標識隨處可見，消費者已經(jīng)習慣于該種形式的設計方式，樂視公司設計的目的也是為了與“勁趣”品牌定位相匹配。

更為重要的是，在判定商標中文字是否構(gòu)成“漢字的不規(guī)范寫法”時，應以“誤導公眾，特別是未成年人認知”為前提。本案中，“勁趣”品牌定位為高端智能產(chǎn)品，初步具有識別能力的人如低年級的小學生并不是申請商標的相關(guān)公眾，誤導未成年人產(chǎn)生錯誤認知的前提便很難成立。此外，“趣”為現(xiàn)代漢語中的常見漢字，以普通小學生的一般識別力即可輕易認讀，并不會懷疑文字本身的書寫方式。且漢字筆畫僅30種左右，結(jié)合商標整體設計風格，公眾會知曉這只是一種設計風格，并不會誤以為文字本該如此書寫。因此，申請商標的注冊與使用并不會讓人質(zhì)疑漢字本身的寫法，對文化傳承及未成年的認知不會存在任何不良影響。筆者認為，該點是審理此類案件的關(guān)鍵。

此外，在本案中需要考慮的因素包括，“勁趣”為樂視公司所獨創(chuàng)的臆造詞匯，樂視公司存在大量“勁趣”商標，最早申請注冊的時間為2015年3月12日，類別包括11、12、14、25、28，商標標識為：

在成功推出“勁趣”品牌后，樂視公司為美化商標、彰顯品牌特征，將黑體版的“勁趣”升級為設計后的版本，即本案申請商標。申請商標顯然是風格化的“勁趣”，是在其之前“勁趣”系列注冊商標基礎(chǔ)上的一種創(chuàng)新展現(xiàn)。相關(guān)公眾在看到申請商標時，會主動聯(lián)想到“勁趣”系列注冊商標及樂視公司，并極易將申請商標識別為“勁趣”。

最后，與申請商標標識完全一致的商標標識已在其他類別獲得核準注冊，包括第14、25、28類，證明該標識并未違反商標法第十條第一款第（八）項關(guān)于不良影響的絕對禁止性規(guī)定。

因此，筆者認為，商標標識本身的表現(xiàn)形式、相關(guān)公眾的一般識別力、品牌既有知名度、相同標識在其他類別獲準注冊先例、商標實際使用情況等因素，均可作為“不規(guī)范寫法”商標能否核準注冊的考慮因素，通過對這些因素的綜合分析，可以得出一件經(jīng)過獨特字體設計的商標標識是否構(gòu)成漢字的不規(guī)范寫法，進而產(chǎn)生不良影響。值得注意的是，在上述考慮因素中，商標標識本身的表現(xiàn)形式及發(fā)生誤導的可能性尤為重要，如果一件商標標識明顯改變了漢字結(jié)構(gòu)、筆畫，且在客觀上確實容易誤導公眾特別是未成年人認知時，才會構(gòu)成現(xiàn)行《商標審查標準》中所列明的情形。

經(jīng)審理，商評委于2016年12月做出駁回復審決定書，決定對申請商標予以初步審定，目前該商標已獲得核準注冊。由此可見，對含有“不規(guī)范寫法”文字的商標審查，應重點以是否會“誤導公眾，特別是未成年人認知”為前提。