網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)糾紛的成因及司法認(rèn)定

郭振華

移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)興起以來，社交平臺(tái)、聚合平臺(tái)、微信公眾號(hào)不斷地推陳出新，尤其手游發(fā)展突飛猛進(jìn)，本質(zhì)上來說移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展依賴于軟件程序來驅(qū)動(dòng)，這些硬信息多數(shù)用來開發(fā)平臺(tái)，使其保持一定的穩(wěn)定性，但其中使用的文化元素則充滿了個(gè)人的審美情趣。軟信息的獲取和創(chuàng)新成為游戲平臺(tái)發(fā)展的難題，借鑒經(jīng)典元素成為能夠快速占領(lǐng)市場的捷徑，從而使得整個(gè)手游的發(fā)展類似于一場文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，這也是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的縮影。而經(jīng)典元素中有些已進(jìn)入公有領(lǐng)域，有些則尚處于權(quán)利的有效期內(nèi)，由此導(dǎo)致新興市場主體與傳統(tǒng)市場主體之間產(chǎn)生糾紛，其中涉及手游的商標(biāo)侵權(quán)糾紛具有典型性。

一、網(wǎng)游商標(biāo)侵權(quán)的原因

網(wǎng)絡(luò)游戲商標(biāo)侵權(quán)案件原因較為復(fù)雜，技術(shù)發(fā)展催生了低成本侵權(quán)的可能性，同時(shí)由于游戲與商標(biāo)的結(jié)合程度存在一定程度的模糊性，尤其是一些通用詞匯被作為商標(biāo)使用在游戲上，權(quán)利保護(hù)預(yù)期存在的不確定性較大，造成游戲市場侵權(quán)情況較為混亂。

1、內(nèi)源性的侵權(quán)需求。手游生命周期較短，而研發(fā)周期較長，加上研發(fā)人力物力投入較大，將會(huì)進(jìn)一步加大游戲制作成本，對(duì)于中小型游戲研發(fā)商來說存在不可控的風(fēng)險(xiǎn)，相反的在已有的知名游戲的基礎(chǔ)上進(jìn)行研發(fā)，借鑒在先游戲的人物、情節(jié)、架構(gòu)、道具等各種信息則能夠節(jié)約成本。但是研發(fā)商首先必須要使用一個(gè)具有吸引眼球效果的“名稱”，而知名游戲的名稱通常已經(jīng)被注冊(cè)為商標(biāo)了，因此侵權(quán)人常會(huì)鋌而走險(xiǎn)。同時(shí)，平臺(tái)服務(wù)商為了賺取中間利潤，與游戲開發(fā)商合作制作、推廣和宣傳侵權(quán)游戲，這樣的行為助長了侵權(quán)行為蔓延，使得原有的脆弱的游戲商標(biāo)保護(hù)變得更加不平衡。

2、舊信息利用率高。法律之所以對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，還因?yàn)樯虡?biāo)使消費(fèi)者消費(fèi)時(shí)易于識(shí)別并體現(xiàn)產(chǎn)品的信譽(yù)。1對(duì)于游戲服務(wù)商來說，采用既有信息進(jìn)行重新構(gòu)思包裝，將其嵌入在游戲應(yīng)用場景中，盡快讓用戶習(xí)慣游戲的人物角色。標(biāo)識(shí)信息是用戶進(jìn)行識(shí)別的第一步，通過標(biāo)志性的宣傳，游戲能夠得到較高的關(guān)注度，容易成為熱門，這種舉措有利于游戲廠商大大壓縮宣傳成本。

3、商標(biāo)信息復(fù)雜。手游三大模塊，人物、界面和程序，通過系統(tǒng)平臺(tái)驅(qū)動(dòng)三大模塊互動(dòng)，能夠形成具有一定邏輯性的規(guī)則，用戶按照規(guī)則來進(jìn)行游玩。但是這三大模塊并非為某個(gè)廠商獨(dú)占，研發(fā)商在借鑒和創(chuàng)造過程中，總會(huì)在諸多信息源中尋找各種因子。就商標(biāo)信息而言，其更多使用在游戲名稱或者LOGO上，但如上文所言，諸多商標(biāo)信息存在顯著性低、通用名稱等情況，還有非商標(biāo)性使用情況。在侵權(quán)案件認(rèn)定過程中，對(duì)于商標(biāo)標(biāo)志認(rèn)定和對(duì)侵權(quán)判定，存在對(duì)多個(gè)信息的排除，而信息多元化和不確定性給司法認(rèn)定帶來難度，必須要將與商標(biāo)及商標(biāo)使用無關(guān)的信息排除出去。

4、新興市場主體的權(quán)利意識(shí)不足。作為新興市場主體，一方面會(huì)對(duì)既有的市場格局造成沖擊，采用既有的知名度較高的標(biāo)識(shí)作為游戲標(biāo)識(shí)或者名稱，游戲用戶規(guī)模能夠快速成長；另一方面，部分新興市場主體的游戲吸引用戶能力強(qiáng)，在其快速成長過程中，知名度得到極大提高，但商標(biāo)尚在申請(qǐng)、注冊(cè)過程中，而又被其他的游戲服務(wù)商模仿和參考，進(jìn)而造成較大的市場沖擊。作為一種商業(yè)模式，游戲的玩法和技巧往往難以保護(hù)，而游戲的方法和技巧保護(hù)的難度較大，采用同一模式的游戲，會(huì)造成重復(fù)建設(shè)，而市場的容量畢竟有限，山寨游戲的出現(xiàn)會(huì)增加搭便車的行為。

5、行為定性困難。司法主要是通過對(duì)行為進(jìn)行定性，從而獲得法律適用的事實(shí)依據(jù)，裁判建立在對(duì)行為分析的基礎(chǔ)上。而手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮，使得市場出現(xiàn)了各種不同侵權(quán)現(xiàn)象。對(duì)于共性可以進(jìn)行分類分析，對(duì)于特有特征則難以通過類比來進(jìn)行法律適用。例如游戲使用的信息有些處于一種邊緣狀態(tài)，在通用名稱、顯著性、非商標(biāo)性使用、近似判斷方面存在疑難之處。

二、游戲商標(biāo)的使用

通常網(wǎng)絡(luò)游戲特別是手游對(duì)于商標(biāo)的使用方式包括三類：可識(shí)別性的文字、內(nèi)容描述的文字、游戲名稱。這三類使用方式分別體現(xiàn)在游戲的名稱使用上、游戲宣傳推廣使用上、游戲人物及界面等的標(biāo)識(shí)上。

如騰訊公司《穿越火線》游戲商標(biāo)侵權(quán)案2，被告游戲名稱為“穿越火線2（反恐精英版）”，顯然，其中的“穿越火線”為該名稱中最具顯著性的部分，“反恐精英版”的標(biāo)注通常理解為游戲版本，且被告游戲開始界面顯示游戲名稱時(shí)，相較于“反恐精英版”文字，“穿越火線”文字更突出醒目；二被告在小奧網(wǎng)就被告游戲所做的活動(dòng)宣傳，多家游戲下載平臺(tái)中對(duì)被告游戲介紹中都將被告游戲指稱為“穿越火線2”。因此，被告游戲名稱的主要部分為“穿越火線”，二被告在被告游戲名稱中的使用行為構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用行為。不論被告游戲?qū)嶋H運(yùn)營時(shí)間多長，也不論其所得收入情況，并不影響二被告使用“穿越火線”為被告游戲名稱侵害涉案商標(biāo)專用權(quán)的行為性質(zhì)。此外，侵權(quán)行為也體現(xiàn)在人物名稱上、道具上、游戲開始畫面上。在“全民突襲”案件3中，法院認(rèn)為，侵權(quán)人不僅在各游戲平臺(tái)中以“全民突襲”作為被告游戲名稱，而且在運(yùn)行被告游戲的開始界面也突出顯示“全民突襲”文字，上述使用方式具有顯著性，能使相關(guān)公眾區(qū)分提供游戲的市場主體，屬于商標(biāo)意義上的使用行為。再如網(wǎng)易公司《夢(mèng)幻西游》商標(biāo)侵權(quán)案4，網(wǎng)易公司主張三被告侵犯了“芙蓉仙子”等注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，但由于網(wǎng)易公司并未將上述商標(biāo)在顯著位置突出使用，或進(jìn)行廣泛宣傳以取得較高知名度，三被告是將相關(guān)文字用于描述游戲中角色或道具等，并未突出使用，客觀上不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將上述文字與被告之間形成特定對(duì)應(yīng)關(guān)系，故法院對(duì)網(wǎng)易公司主張被告侵犯其他商標(biāo)權(quán)不予支持。

侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用方式是否為商標(biāo)意義上的使用，是判斷商標(biāo)侵權(quán)成立與否的前提?！吧虡?biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，其必須證明他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為，即他人對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用應(yīng)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。”5商標(biāo)意義上的使用，主要體現(xiàn)在侵權(quán)人意圖通過醒目的方式向用戶提示其商品或者服務(wù)來源于權(quán)利人，從而造成用戶對(duì)游戲的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，這正是當(dāng)下游戲商標(biāo)侵權(quán)的廣泛行為方式。如“全民突襲”案6中，法院在論證權(quán)利人的權(quán)利時(shí)認(rèn)定，盡管將涉案商標(biāo)拆解出的“全民”、“突擊”、“突襲”文字為漢語中的常用詞，但這些文字組合成的“全民突擊”、“全民突襲”字面含義與網(wǎng)絡(luò)游戲等相關(guān)商品和服務(wù)不存在緊密聯(lián)系，從而使“全民突擊”、“全民突襲”在用于游戲軟件、在線游戲服務(wù)時(shí)，具有較強(qiáng)的識(shí)別性，能起到區(qū)分商品不同市場主體的作用，故“全民突襲”、“全民突襲”商標(biāo)具有顯著性。從另一個(gè)角度來看，如果侵權(quán)人僅僅是局部的對(duì)于他人尚未達(dá)到一定知名度的商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行使用，而這種使用方式并不是商標(biāo)意義上的使用，則難言該行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

如上文所述，顯著性在判斷商標(biāo)性使用方面對(duì)于侵權(quán)判定具有決定性意義，而從相反的方面來看，通用名稱的認(rèn)定則是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的反向指標(biāo)，一旦商標(biāo)被判定為通用名稱，則權(quán)利人的權(quán)利將會(huì)被失去保護(hù)，其對(duì)權(quán)利的獨(dú)占性也將失去司法保護(hù)的基礎(chǔ)。在大宇公司訴盛大公司《盛大富翁》侵犯商標(biāo)權(quán)案7中，法院認(rèn)為，“大富翁”是一類“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”的通用名稱，判定被告不構(gòu)成侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)游戲上注冊(cè)的商標(biāo)如含有一類游戲的通用名稱的， 如他人不是將該游戲名稱作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)使用，而只是在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)中以介紹游戲內(nèi)容、特點(diǎn)的方式使用該游戲名稱，不會(huì)造成公眾對(duì)游戲服務(wù)提供者的混淆的，屬于對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

三、相同相似游戲的判斷

關(guān)于商品和服務(wù)的類別問題，在國際上的長期實(shí)踐過程中已經(jīng)產(chǎn)生了公認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》及在此基礎(chǔ)上形成的國際分類表（尼斯分類表）在國際上得到了廣泛的認(rèn)可和使用?；谀崴狗诸惐碇朴喌摹额愃粕唐放c服務(wù)區(qū)分表》包含了一萬多種商品和服務(wù)，對(duì)于區(qū)分商品和服務(wù)具有借鑒價(jià)值。

一般而言，涉及到網(wǎng)絡(luò)游戲的商標(biāo)注冊(cè)主要在兩大類上。一是第9類“已錄制的計(jì)算機(jī)程序、軟件”，主要指已錄制在相關(guān)載體上的程序和軟件，將軟件固定在硬件上成為的有形物，如暴雪為魔獸世界游戲注冊(cè)“魔獸世紀(jì)”商標(biāo)，在第9類上注冊(cè)“可用于個(gè)人用電腦、電視游戲系統(tǒng)、便攜式游戲系統(tǒng)、國際互聯(lián)網(wǎng)或移動(dòng)電話的游戲軟件”；二是第41類“服務(wù)商標(biāo)，包括個(gè)人或團(tuán)體提供的人財(cái)物智力開發(fā)方面的服務(wù)，及用于娛樂或消遣時(shí)的服務(wù)。”“魔獸世紀(jì)”商標(biāo)，在第41類上注冊(cè)“在全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線的計(jì)算機(jī)游戲及相關(guān)的技巧和戰(zhàn)略”。

早期單機(jī)版游戲往往是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過第9類商標(biāo)注冊(cè)，將游戲軟件固定到一定的媒介上進(jìn)行固化處理后，通過向消費(fèi)者銷售該游戲的載體的方式來盈利，這種方式通過一定的防盜版技術(shù)機(jī)制，能夠防止他人復(fù)制、刻錄、破解游戲軟件，并能夠有效地保護(hù)權(quán)利人的利益。但是隨著技術(shù)進(jìn)步，特別是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)興起以后，催生了第41類網(wǎng)游服務(wù)注冊(cè)，在這種方式下網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商不再通過傳統(tǒng)的方式向用戶提供收費(fèi)軟件來盈利，相反免費(fèi)提供游戲客戶端，吸引用戶安裝進(jìn)入游戲，進(jìn)而購買付費(fèi)服務(wù)，當(dāng)然這種方式也并非絕對(duì)安全。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號(hào)）第十一條、第十二條規(guī)定，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。認(rèn)定商品是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，既要參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，又要對(duì)相關(guān)商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面是否相同或相近作出判斷。但是，類似商品的認(rèn)定，并非僅僅是對(duì)相關(guān)商品的物理屬性作純粹客觀比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存，能否有效避免商品來源混淆?？梢娪螒蛏虡?biāo)是否類似應(yīng)綜合多個(gè)方面來進(jìn)行判斷，單一的判斷方法會(huì)導(dǎo)致走入誤區(qū)。如在優(yōu)莎納有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“USANA”商標(biāo)一案中，法院審理后認(rèn)為，原告引證商標(biāo)使用的“草藥茶”、“嬰兒食品”商品與申請(qǐng)商標(biāo)使用的“人用藥”商品、“醫(yī)用營養(yǎng)食物”雖然在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中被列為同一類似群，然而，雙方在功能、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面均有顯著差別，不屬于類似商品，不具有“相關(guān)性”。8在著名的“佳能案”中，歐盟法院指出：“具有高度顯著性的商標(biāo)，無論這種顯著性是固有顯著性還是來源于在市場上獲得的聲譽(yù)，都享有比具有較低顯著性的商標(biāo)范圍更廣的保護(hù)”。9

傳統(tǒng)意義上的判斷要素主要是指功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象，在游戲領(lǐng)域區(qū)分相同或類似服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面來判斷：消費(fèi)人群，服務(wù)方式以及產(chǎn)業(yè)上下游等關(guān)系。理論上來說游戲的消費(fèi)人群及服務(wù)方式重合度通常很難辨別，特別是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，任何人都可能是潛在的消費(fèi)者。游戲又分為很多種10，例如從終端來分析，存在PC端游、頁游、手游等，這些游戲之間的消費(fèi)人群、服務(wù)方式以及收費(fèi)方式也存在不同，但每個(gè)游戲的潛在消費(fèi)人群可能會(huì)有重合，借用知名游戲的商標(biāo)來進(jìn)行二次開發(fā)，會(huì)引起混淆。而從游戲開發(fā)、運(yùn)營和推廣等階段來看，也存在一定重合度，銷售行為和使用行為很難歸類到一類中去，所以對(duì)于類似的游戲服務(wù)判斷存在一個(gè)上下游問題，尤其是游戲平臺(tái)服務(wù)商的行為，對(duì)于游戲推廣使用他人的商標(biāo)的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還是將其歸類到不正當(dāng)競爭中去更為妥當(dāng)。

此外，未注冊(cè)商標(biāo)不能獲得跨類保護(hù)，對(duì)于許多游戲開發(fā)商而言，作為新進(jìn)入的市場主體，其商標(biāo)申請(qǐng)幾乎與游戲開發(fā)過程是同步的，而對(duì)傳統(tǒng)的游戲開發(fā)商而言，即便其已經(jīng)注冊(cè)了諸多商標(biāo)，但是其新開發(fā)的游戲商標(biāo)也處于尚未獲得注冊(cè)階段，此時(shí)如果貿(mào)然進(jìn)入市場，被他人仿冒后，其權(quán)利是否能夠獲得保護(hù)？《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。第五十九條第三款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。也就意味著，權(quán)利人獲得商標(biāo)注冊(cè)證前，可能存在兩個(gè)階段，第一已經(jīng)使用，包括宣傳推廣，第二已經(jīng)申請(qǐng)但尚未獲得注冊(cè)。

四、游戲商標(biāo)的近似判斷

《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。這條規(guī)定主要是為了商標(biāo)權(quán)利人通過商標(biāo)注冊(cè)擴(kuò)大公有領(lǐng)域的權(quán)利，防止公共利益被侵占，從客觀上來說對(duì)于商品流通的市場具有良好的作用。網(wǎng)游商標(biāo)的特點(diǎn)包括：商標(biāo)形成時(shí)間較短，一般商標(biāo)伴隨著游戲開發(fā)進(jìn)入申請(qǐng)周期，在商標(biāo)開始進(jìn)行注冊(cè)的過程中手游的知名度已經(jīng)迅速提高；手游商標(biāo)貼近游戲特點(diǎn)，造成了一類游戲往往存在若干相同的文字。由于大量的游戲借鑒傳統(tǒng)的文化元素，傳統(tǒng)和創(chuàng)新之間必然存在沖突。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條的規(guī)定，商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相近似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。認(rèn)定商標(biāo)相同和近似的原則為：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)侵權(quán)中的近似不限于商標(biāo)整體的近似，還包括主要部分的近似；（二）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。對(duì)游戲 APP應(yīng)用名稱進(jìn)行近似性比對(duì)時(shí)，除堅(jiān)持傳統(tǒng)的商標(biāo)構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對(duì)的方法及考慮注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度之外，基于 App應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)眼球經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，還需要考慮現(xiàn)實(shí)中使用者對(duì)標(biāo)識(shí)的實(shí)際使用情況及使用的意圖，以保護(hù)因?qū)ι虡?biāo)的使用而積累了較高商譽(yù)的經(jīng)營者的利益。同時(shí)應(yīng)當(dāng)防止商家的商標(biāo)搶注和擱置、浪費(fèi)商標(biāo)資源，企圖靠訴訟獲取利益、破壞業(yè)已形成的穩(wěn)定市場格局等情況。

在游戲名稱中使用他人商標(biāo)特定詞語的方式也可能構(gòu)成侵權(quán)。在騰訊公司訴掌娛無限、上海永晨公司《地下城勇士與魔女》游戲侵犯商標(biāo)權(quán)一案11中，騰訊經(jīng)新人類公司授權(quán)享有《地下城與勇士》大陸商標(biāo)權(quán)。掌娛公司運(yùn)營的《地下城勇士與魔女》游戲，上海永晨公司是著作權(quán)人。騰訊公司主張二被告構(gòu)成共同侵權(quán)，索賠300余萬。被告辯稱，地下城、勇士并非有特殊寓意的專有名稱，無權(quán)禁止使用，被告使用游戲名稱是根據(jù)游戲內(nèi)容起的名字，有特定含義。法院認(rèn)為，《地下城勇士與魔女》游戲名稱中的“地下城”、“勇士”與原告注冊(cè)商標(biāo)“地下城與勇士”相近似，且兩者同屬電子游戲類產(chǎn)品，容易誤導(dǎo)游戲用戶，造成混淆和誤認(rèn)。如果對(duì)兩個(gè)詞語分別單獨(dú)使用不致混淆和誤認(rèn)，但被告的游戲不僅在短短數(shù)個(gè)字構(gòu)成的游戲名稱中含有“地下城”和“勇士”兩個(gè)詞語，而且手機(jī)游戲商品與網(wǎng)絡(luò)游戲商品均屬于電子游戲類商品，應(yīng)認(rèn)定為在相同商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的標(biāo)志。被告應(yīng)對(duì)前者的知名度有所了解，主觀上具有攀附商譽(yù)的目的，客觀上容易造成混淆誤認(rèn)，構(gòu)成侵權(quán)。從這份判決來看，法院認(rèn)為“地下城”與“勇士”獨(dú)立或者分開使用并不影響對(duì)于相同相似商標(biāo)的認(rèn)定，而且從被告的使用方式來看，其游戲名稱很短，其中主體部分包含了這兩個(gè)具有一定顯著性的詞語，使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)，主觀上具有惡意，容易造成消費(fèi)者混淆。

顯著性越強(qiáng)、知名度越高的商標(biāo)，被混淆誤認(rèn)的可能性越大，因而對(duì)其保護(hù)的強(qiáng)度亦越大。這是因?yàn)閷?duì)于在特定市場范圍內(nèi)具有馳名度的注冊(cè)商標(biāo)，給予與其馳名度相適應(yīng)的強(qiáng)度較大的法律保護(hù)，有利于激勵(lì)市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵(lì)正當(dāng)競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當(dāng)?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽(yù)，從而可以有效地促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序和健康地發(fā)展。12但手游市場形成時(shí)間，也不過三十年以內(nèi)，整個(gè)行業(yè)尚未形成穩(wěn)定的格局，而且手游主要領(lǐng)域局限于服務(wù)領(lǐng)域，對(duì)于一些特定名詞是否形成固定的含義尚存爭議，如前案所提及的“勇士”這個(gè)詞語。在多數(shù)商標(biāo)中，外形輪廓是其區(qū)別于其他商標(biāo)最顯著的方面，那么即使顏色搭配相同，也不會(huì)造成消費(fèi)者的誤認(rèn)。13如果應(yīng)用名稱本身是商品的通用名稱或者具有描述性含義，系描述服務(wù)功能、用途等，則需要判斷是否構(gòu)成非商標(biāo)性使用，具體的條件包括：1、描述性：描述服務(wù)特征、功能等；2、善意的：不存在攀附他人知名度的主觀惡意；3、正當(dāng)?shù)模簺]有突出使用、未使用與商標(biāo)完全相同字體。

五、游戲商標(biāo)與其他權(quán)利沖突

還有一類比較特殊的侵權(quán)行為，對(duì)于商標(biāo)的使用方式具有特殊含義，其主要原因在于游戲載體發(fā)生變化導(dǎo)致權(quán)利沖突的現(xiàn)象，HTML5技術(shù)的發(fā)展催生了頁游的方式，這樣網(wǎng)頁的域名與商標(biāo)之間會(huì)發(fā)生權(quán)利沖突的現(xiàn)象，目前商標(biāo)與域名的權(quán)利沖突在司法實(shí)踐中越來越多。在冠游公司訴楊鵬、廈門三五、CNNIC域名侵犯商標(biāo)權(quán)案14中，法院認(rèn)定：楊鵬設(shè)立www.17173.cn網(wǎng)站后，在顯著位置使用“17173”字樣，采用了相同的設(shè)計(jì)風(fēng)格，并在首頁顯著位置顯示有“找PC網(wǎng)游就上17173.com，那手機(jī)網(wǎng)游呢？就上17173.cn。你記住嗎？”字樣。上述行為中對(duì)“17173”的使用，已實(shí)際發(fā)揮了使相關(guān)公眾區(qū)分服務(wù)來源的作用，顯屬商標(biāo)法意義上的使用。

對(duì)于權(quán)利沖突問題，主要是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中的權(quán)利沖突爭議，是指一方當(dāng)事人根據(jù)其享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)向?qū)Ψ教岢鲈V訟請(qǐng)求，對(duì)方當(dāng)事人以行使自己享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為由進(jìn)行抗辯而形成的爭議。最高人民法院的兩個(gè)司法解釋，《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，分別從程序和實(shí)體方面規(guī)定，審理涉及權(quán)利沖突的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平競爭和誠實(shí)信用的原則正確界定當(dāng)事人的合法權(quán)益。而該項(xiàng)規(guī)定從方法論和價(jià)值取向上對(duì)于在后權(quán)利人的主觀惡意、行為方式等方面進(jìn)行了有效的規(guī)制，以防止他人利用合法的方式從事違法的行為，將他人已有的商譽(yù)據(jù)為己有或者惡意造成市場混亂的狀態(tài)，能夠有效地預(yù)防惡意侵權(quán)。

另一個(gè)與此案相反的案件是澳大利亞的gewinn案15，被告在網(wǎng)上以www.gewinn.at域名從事有獎(jiǎng)游戲業(yè)務(wù)，原告出版一種名為Gewinn的金融新聞雜志，注冊(cè)了Gewinn商標(biāo)以及www.gewinn.co.at的域名。當(dāng)它發(fā)現(xiàn)被告已注冊(cè)并且使用gewinn的域名后，要求被告應(yīng)每月支付其6500澳元。法院判決認(rèn)為：對(duì)商標(biāo)使用而言，只有可能引發(fā)對(duì)特定公司或個(gè)人的誤解時(shí)才構(gòu)成混淆。在此案中，被告與原告有著不同的商業(yè)領(lǐng)域，且雙方并非特別有名，一方不能假設(shè)因特網(wǎng)用戶可能存在誤解。被告注冊(cè)域名在先，構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)的合理使用。

六、余論

技術(shù)和市場也催生了部分侵權(quán)糾紛。游戲類作品的傳承從端游到手游之間，缺乏連續(xù)性，正規(guī)開發(fā)商對(duì)手游的開發(fā)較為謹(jǐn)慎，開發(fā)周期長，要求較高，而侵權(quán)人正是利用這一時(shí)間差，在相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)極速開發(fā)出題材簡單的作品，使用在先知名度高的端游的游戲名稱，或者使用部分使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想的詞匯作為侵權(quán)游戲名稱。這樣能夠有效地節(jié)約宣傳推廣成本，用戶在不知情的情況下極容易產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，將侵權(quán)游戲與原有的在先作品開發(fā)商聯(lián)系起來。用戶在游戲過程中熟悉了規(guī)則、人物、套路后，如果游戲商標(biāo)持有人再開發(fā)正版游戲，此時(shí)市場已經(jīng)被搶占，用戶的粘性使其一般不愿意再接觸同類、游玩規(guī)則不熟悉的作品，將給商標(biāo)持有人造成較大損害。

濫用訴訟權(quán)利的規(guī)制問題。在諸多的游戲商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)一方在訴訟中盡可能地利用法律程序拖延訴訟，如提出管轄權(quán)異議、申請(qǐng)延期審理、延長舉證期限、申請(qǐng)進(jìn)行鑒定等等。因游戲生命周期短，從訴訟開始到結(jié)束時(shí)，侵權(quán)游戲的生命周期往往已經(jīng)結(jié)束，使權(quán)利人及時(shí)、有效維權(quán)的初衷落空。同時(shí)，由于手游的收入情況并不透明，不同游戲的運(yùn)營收入及成本存在巨大的差異，權(quán)利人在舉證時(shí)很難有效舉證，多依靠間接證據(jù)來輔助證明獲利或者損失情況，所以在侵權(quán)賠償中法院判斷判賠的數(shù)額也難以確定，侵權(quán)人存在如下僥幸心理：首先權(quán)利人不一定起訴侵權(quán)行為，其次即使起訴了，訴訟周期太長，侵權(quán)人已經(jīng)離場；再次，如果權(quán)利人起訴了，也不一定能夠勝訴，即使勝訴了，法院判賠的數(shù)額也不一定很高，依然可以獲得相當(dāng)利潤進(jìn)入下一個(gè)研發(fā)周期。

訴訟禁令審查問題。一方面，商標(biāo)的使用和許可情況不明，注冊(cè)和使用缺乏顯著性，甚至于商標(biāo)淡化成通用名稱，而難以獲得商標(biāo)法上的保護(hù)。另外，發(fā)生侵權(quán)行為后，權(quán)利人往往寄希望于法院通過訴訟禁令禁止被訴游戲的運(yùn)營來快速達(dá)到維權(quán)的目的，但由于證據(jù)準(zhǔn)備不充分，對(duì)于權(quán)屬、侵權(quán)行為、侵權(quán)行為的緊急性、必要性缺乏關(guān)鍵證據(jù)支持，甚至于一邊起訴一邊公證，使訴訟禁令的申請(qǐng)得不到支撐，難以得到法院支持。從另外一方面來看，法院對(duì)于采取訴訟禁令措施持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，會(huì)從游戲的制作、商標(biāo)及游戲本體、侵權(quán)比例、禁令的公共成本、社會(huì)效果等情況綜合考量禁令措施的必要性，目前司法實(shí)踐中仍然適用較少。

近年來，手游商標(biāo)侵權(quán)案件層出不窮，進(jìn)入到司法層面的只是部分游戲，還有諸多手游糾紛尚未進(jìn)入司法程序，或者進(jìn)入司法程序后自行和解。游戲商標(biāo)侵權(quán)糾紛雖然千頭萬緒，但也有一定的規(guī)律可循。上文所述案件中法院判斷游戲商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)均借鑒了以下因素：侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人商標(biāo)的使用方式，相同或近似商品服務(wù)的判斷以及商標(biāo)相同類似的判斷等方面。對(duì)于這些問題的回答在不同的判決中能夠得到印證，從而為商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成與否建立了初始的邏輯關(guān)系。