專利侵權(quán)高額賠償?shù)湫桶咐庾x

陳志興

判賠數(shù)額的提高是怎樣實現(xiàn)的？對此，本文以專利侵權(quán)案件為例，對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015、2016年審理的部分案件進行分析，探究“高額賠償”1的機理，以期起到“解剖麻雀”的作用。

2017年1月10日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長宿遲在建院兩周年新聞發(fā)布會上的講話中提到，2015年，該院審理案件的平均判賠數(shù)額為45萬元；2016年該院審理的專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到141萬元，商標(biāo)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到165萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額達到45.8萬元。2這組數(shù)據(jù)有什么特殊性呢？我們可以對照看另一組數(shù)據(jù)：2013年，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》，以2008年6月我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施以來全國各級法院審理的4768件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有效司法判例為統(tǒng)計對象，統(tǒng)計結(jié)果顯示：專利侵權(quán)案件法院的判賠平均金額為8萬元，著作權(quán)侵權(quán)案件為1.5萬元，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件為6.2萬元。3兩相比較，很顯然，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判賠數(shù)額上有了很大的提高。

那么，判賠數(shù)額的提高是怎樣實現(xiàn)的？對此，本文以專利侵權(quán)案件為例，對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2015、2016年審理的部分案件進行分析，探究“高額賠償”4的機理，以期起到“解剖麻雀”的作用。

一、共性：賠償證據(jù)是確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)

不可否認的是，司法實踐中專利侵權(quán)案件確實存在“賠償?shù)汀?的現(xiàn)象。但是，這一現(xiàn)象并不能全部歸責(zé)于法院。對此，實證方面的研究成果不少，其結(jié)論有的將重點放在賠償證據(jù)的缺失，指出當(dāng)事人應(yīng)注重證據(jù)的收集6；有的提出要合理分配舉證責(zé)任和舉證內(nèi)容，細化賠償計算方式7；還有的分析了不認同“賠償?shù)汀钡氖畟€理由，涵蓋了當(dāng)事人舉證、知識產(chǎn)權(quán)價值、損害賠償計算方式的適用等十個方面8。

考察北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的專利侵權(quán)案件，賠償證據(jù)缺失的問題也同樣存在，此類案件中原告方當(dāng)然也就難以獲得高額賠償。也就是說，“權(quán)利人需要對其主張的賠償數(shù)額進行舉證”。這一基本規(guī)則在北京知識產(chǎn)權(quán)法院同樣適用，沒有賠償證據(jù)，高額賠償就成了空談。例如，在“一種門用軟包貼片”實用新型專利侵權(quán)案9中，法院認為，原告沒有提交其因侵權(quán)受到的實際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)獲得利益的證據(jù)，也沒有專利許可使用費可以參照，故考慮涉案專利系實用新型專利、侵權(quán)行為發(fā)生在展會期間、參展持續(xù)時間較短以及中裝華港公司侵權(quán)行為的其他性質(zhì)和情節(jié)等因素，認為：原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，被告中裝華港公司應(yīng)一并予以賠償；原告主張的賠償數(shù)額過高，法院不予全額支持。最終，法院確定被告中裝華港公司賠償原告經(jīng)濟損失及合理開支共計二萬元。該案中，原告并未向法院提交賠償證據(jù)，除“舉證難”等因素外，還可能是考慮到被告是展覽場地的出租方，即使參展商的許諾銷售等行為構(gòu)成侵權(quán)，被告也僅在監(jiān)管注意義務(wù)上存在缺失，至多只構(gòu)成幫助侵權(quán)行為，因此，原告很難獲得高額賠償，過多的舉證工作反而會增加維權(quán)成本，導(dǎo)致“入不敷出”。

在“手持式正負液體壓力校驗器”實用新型專利侵權(quán)案10中，原告康斯特公司未舉證證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失，亦未舉證證明被告斯貝克公司因侵權(quán)所獲得的利益，且明確主張適用法定賠償。針對法定賠償數(shù)額的確定，法院指出，專利權(quán)人和侵權(quán)人的主體身份及市場競爭地位、企業(yè)經(jīng)營規(guī)模、市場占有率、同類產(chǎn)品的市場價格、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、實施范圍和實施后果、同行業(yè)的平均利潤率、行業(yè)協(xié)會等官方機構(gòu)的統(tǒng)計報告、被告對被控侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳和廣告等均可以成為影響損害賠償問題的考量因素。當(dāng)事人更為積極地履行舉證義務(wù)，才能更加真實地反映被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的市場價值，并為法院進一步合理地確定損害賠償額打下良好的基礎(chǔ)。

也就是說，和其他法院一樣，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在專利侵權(quán)司法實踐中，仍然遵守“賠償證據(jù)是確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)”這一基本規(guī)則。

二、特性：立足賠償證據(jù)確定高額賠償

眾所周知，提交賠償證據(jù)是有難度的，也就是所謂的“舉證難”問題?；趯＠麢?quán)的無形性、客觀舉證困難等原因，“舉證難”至少有兩方面的表現(xiàn)：一是完全沒有提交任何證據(jù)11，二是僅提交部分證據(jù)，但在證據(jù)鏈上有欠缺。權(quán)利人要想獲得高額賠償，或者法院想要做出一份高額賠償?shù)呐袥Q，都必須破解“舉證難”的問題。

（一）適用法定賠償彌補舉證不足

在“榨汁機”發(fā)明專利侵權(quán)案12中，原告圖們惠人公司為支持其索賠數(shù)額，向法院提交了海爾公司官方網(wǎng)站、海爾商城網(wǎng)站、國美在線、易迅網(wǎng)、天貓商城等網(wǎng)站截屏以及第26012號公證書附件第82頁等證據(jù)，意圖證明海爾公司的經(jīng)營規(guī)模和銷售規(guī)模、京東公司銷售涉案產(chǎn)品的數(shù)量。但基于這些證據(jù)，法院仍無法確定原告因被侵權(quán)所受到的實際損失、被告因侵權(quán)所獲利益的具體數(shù)額，也沒有涉案專利的許可使用費可供參照，故法院適用法定賠償?shù)姆绞酱_定了賠償數(shù)額。

但是，在“一萬元以上一百萬元以下”的賠償范圍內(nèi)，法定賠償?shù)臄?shù)額具體該如何確定？對此，法院在該案中作出如下認定：第一，涉案專利的類型為發(fā)明專利，與其申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的技術(shù)進步，這一點在法院依法酌定侵權(quán)賠償數(shù)額時亦應(yīng)有顯著的體現(xiàn)；第二，涉案專利產(chǎn)品和涉案產(chǎn)品相對于以高速壓榨、離心分離為特點的傳統(tǒng)榨汁機產(chǎn)品，在性能上有較為明顯的提升，消費者好評率較高，對于市場上該類產(chǎn)品的升級換代有較為明顯的影響；第三，從海爾公司的產(chǎn)銷規(guī)模來看，其公司網(wǎng)站上介紹海爾公司的營銷網(wǎng)絡(luò)覆蓋全國，行政縣市的覆蓋率達到100%。海爾商城官方網(wǎng)站網(wǎng)頁截屏則顯示，涉案產(chǎn)品的確曾在海爾商城中進行銷售，售價為799元，且已售出3765臺。綜上，法院認為無論從涉案專利的類型，還是從海爾公司侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)以及侵權(quán)的涉案產(chǎn)品對于權(quán)利人正常市場份額的非法侵占等角度考慮，海爾公司的侵權(quán)行為給圖們惠人公司造成的實際損失都應(yīng)當(dāng)是巨大的，因此，法院對圖們惠人公司提出的判令海爾公司賠償損失100萬元的訴訟請求予以支持。

可見，在該案中，法院在確定法定賠償數(shù)額時，依照《專利法》第六十五條第二款的規(guī)定，根據(jù)“專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素”作出認定，彌補了當(dāng)事人舉證方面的不足。

（二）通過法院調(diào)查取證破解舉證難題

不過，法定賠償畢竟還有100萬元的上限。因此，權(quán)利人要想獲得超過100萬元的高額賠償，還是要想辦法做好舉證工作。但顯然，舉證工作往往存在著種種實際困難。為了破解權(quán)利人的舉證難題，也為了更好地查明案件事實，《民事訴訟法》及其司法解釋賦予了當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的程序性權(quán)利。然而，實務(wù)中，由于對“當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集”等調(diào)查取證要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)把握不一以及我國市場主體的財物賬簿不健全、現(xiàn)階段司法的威懾力不足、社會公眾提供證據(jù)的配合度過低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的綜合作用，調(diào)查取證工作的開展情況往往并不理想。

在“一種物理認證方法及一種電子裝置”發(fā)明專利侵權(quán)案13中，原告握奇公司主張采用以被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量乘以每件專利產(chǎn)品合理利潤的方法計算侵權(quán)賠償數(shù)額。法院根據(jù)原告的申請，向中國銀行、中國人民解放軍61046部隊、中國金融認證中心發(fā)送《調(diào)查函》，就被告恒寶公司向有關(guān)銀行銷售USBKEY產(chǎn)品的數(shù)量情況進行調(diào)查取證。針對法院的《調(diào)查函》，上述各單位均向法院出具了書面證明。正是得益于上述調(diào)查取證，法院計算出被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際數(shù)量及每件專利產(chǎn)品的合理利潤，全額支持了原告4900萬元的經(jīng)濟損失賠償請求。該案是以“權(quán)利人因被訴侵權(quán)所受到的實際損失”確定賠償數(shù)額的典型案例，而在合理確定權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失的過程中，依權(quán)利人申請履行調(diào)查取證職能的法院可以說是功不可沒的。

（三）善于適用舉證妨礙制度補足部分證據(jù)

考慮到權(quán)利人的舉證難度，《民事訴訟法》及其司法解釋也設(shè)定了一些特殊的規(guī)則和保障措施（例如“對一方不利事實的推定”14），以降低權(quán)利人的舉證難度?！秾＠ā芳捌渌痉ń忉屢嘤邢嚓P(guān)的規(guī)定。15

在“行星式攪拌機的一種高效傳動裝置”實用新型專利侵權(quán)案16中，原告青島科尼樂公司主張以被告侵權(quán)獲利的方式確定賠償數(shù)額，并提出涉案行業(yè)的平均利潤率為40%。法院認為，被告經(jīng)法院裁定，負有保全并提交其財務(wù)賬冊以便法院查明其利潤率的責(zé)任，但被告未執(zhí)行法院的查封、扣押裁定，亦未向法院提交相關(guān)證據(jù)。此外，被告在原告明確主張行業(yè)平均利潤率為40%的情況下，仍然拒絕執(zhí)行法院裁定并拒絕提供相應(yīng)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證妨礙的法律后果。據(jù)此，法院采納了原告關(guān)于行業(yè)平均利潤率為40%的主張。

（四）大膽參照專利許可使用費確定賠償數(shù)額

《專利法》第六十五條規(guī)定，在權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的情形下，可參照許可使用費的倍數(shù)合理確定。司法實務(wù)中，參照專利許可使用費的倍數(shù)確定賠償數(shù)額的案例較為少見，其疑難之處在于“可參照性”的理解和把握。所謂“可參照性”，至少可能涉及到許可使用方式、許可地域、許可期間、履行方式等協(xié)議內(nèi)容的可參照性。當(dāng)然，我國專利權(quán)許可使用率不高的現(xiàn)狀也是現(xiàn)階段影響適用許可使用費的直接因素，即使是存在許可協(xié)議的情形，還需面臨許可協(xié)議的簽訂主體是否有關(guān)聯(lián)性、許可協(xié)議是否真實履行等質(zhì)疑。

在“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”發(fā)明專利侵權(quán)案17中，原告西電捷通公司主張以1元/件的標(biāo)準(zhǔn)確定許可費，以許可費的3倍確定賠償數(shù)額，并提交了四份與案外人簽訂的專利實施許可合同，其中約定的專利提成費為1元/件。法院認為，四份合同分別于2009年、2012年簽訂于西安和北京，其適用地域和時間范圍對本案具有可參照性。四份合同約定的專利提成費為1元/件，雖然該專利提成費指向的是專利包，但該專利包中涉及的專利均與WAPI技術(shù)相關(guān)，且核心為涉案專利。因此，上述四份合同中約定的1元/件的專利提成費可以作為本案中確定涉案專利許可費的參考標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到涉案專利為無線局域網(wǎng)安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)發(fā)明、獲得過相關(guān)科技獎項、曾被納入國家標(biāo)準(zhǔn)以及被告在雙方協(xié)商過程中的過錯等因素，法院支持了原告“以許可費的3倍確定賠償數(shù)額”的主張。

（五）大力支持當(dāng)事人的合理開支

對于當(dāng)事人因維權(quán)而產(chǎn)生的合理開支，尤其是律師費，如果能夠得到法院的支持，肯定會提高當(dāng)事人委托律師進行舉證的積極性。但是，實務(wù)中，律師費常常會被認定為不合理而遭到酌減處理。對此，對律師費合理數(shù)額的確定還應(yīng)充分考慮律師市場的實際收費情況。

在前述“一種物理認證方法及一種電子裝置”發(fā)明專利侵權(quán)案18中，原告主張以計時收費方式作為律師費的計算標(biāo)準(zhǔn)，對此，法院經(jīng)審判委員會討論予以認可。在此基礎(chǔ)上，法院結(jié)合案件代理的必要性、案件難易程度以及代理律師為本案的實際付出等情況，認定原告在本案中主張的律師費數(shù)額合理，對該項請求予以支持。

在前述“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”發(fā)明專利侵權(quán)案19中，原告提出的因提起本案訴訟而產(chǎn)生的維權(quán)合理支出，包括被控侵權(quán)產(chǎn)品購買費22，054元、公證費31，840元、被控侵權(quán)產(chǎn)品檢測費20，000元、翻譯費300元和律師費40萬元，共計474，194元均有票據(jù)在案支持，故法院予以全額支持。

三、思考：形成加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的大氣候

回顧這些年我國專利侵權(quán)判定的司法實踐，“加大保護力度”一直是一項重要的司法政策。本文中提到的一些基本規(guī)則，如立足賠償證據(jù)、適用法定賠償、善用舉證妨礙制度等，在之前的司法實踐中也有體現(xiàn)。例如，在“防火隔熱卷簾用耐火纖維復(fù)合卷簾及其應(yīng)用”發(fā)明專利侵權(quán)案20中，法院明確提出，原告提交的項目利潤審計報告可以作為被告獲利的參照，以確定原告能夠獲得的經(jīng)濟損失賠償數(shù)額。在“四氫苯并咪唑衍生物的制備方法”發(fā)明專利侵權(quán)案21中，法院認定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額不等于被告獲利數(shù)額，但通過結(jié)合同類產(chǎn)品的市場利潤率，則可以作為計算被告獲利數(shù)額的基礎(chǔ)。在“彎曲切刀釘緊器所用的刀具回縮臂”發(fā)明專利侵權(quán)案22中，法院指出，在法院已明確相應(yīng)不利法律后果的情況下，被告仍然拒絕在指定期限內(nèi)提交涉案侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)財務(wù)資料的，可推定其非法所得超出法定賠償上限?？梢哉f，這些案件中確立的裁判規(guī)則對于彌補權(quán)利人舉證不足、確定高額賠償都具有重要意義，合理運用上述裁判規(guī)則也是北京知識產(chǎn)權(quán)法院在知識產(chǎn)權(quán)案件審理中較為常見的思路。

值得思考的是，上述這些裁判規(guī)則一直存在，并且在某些案件中通過適用也形成了一些高額裁判，但是為什么沒有產(chǎn)生如本文開篇提到的北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理相關(guān)案件的高額賠償數(shù)據(jù)？為解答這一問題，我們或許還得首先回到目前知識產(chǎn)權(quán)審判的大背景。

2014年8月31日，全國人大常委會表決通過《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，北京、廣州、上海三家知識產(chǎn)權(quán)法院于2014年底相繼成立。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院一個很重要的目的便是落實國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平。2016年11月4日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，明確提出要加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度，提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限，探索建立對專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用確實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》指出，要按照“司法主導(dǎo)、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”的知識產(chǎn)權(quán)司法保護基本政策，加大保護力度，推進知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)保護不僅是權(quán)利主體的維權(quán)問題，還直接影響到國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的實施。

自2014年底三家知識產(chǎn)權(quán)法院相繼成立以后，盡管知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的具體裁判規(guī)則并沒有改變，但加大保護力度、產(chǎn)生高額賠償?shù)拇髿夂蛞呀?jīng)初步形成。只有在這種背景下，我們才能理解開篇提到的北京知識產(chǎn)權(quán)法院平均判賠數(shù)額數(shù)據(jù)的重要意義。