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      法律之中國本位化論潮

      2017-10-11 11:02:49王霞
      法制與社會 2017年27期

      摘 要 抗戰(zhàn)時(shí)期,中華民族與中國文化的復(fù)興運(yùn)動,促使中國本位的新法系建設(shè)成為法律領(lǐng)域的時(shí)代思潮之一。今天,中國的法治現(xiàn)代化仍在行進(jìn)之中,但是民國法政前輩注重、關(guān)心的“中國因素”還是“看不見”,“先進(jìn)”是否“合適”問題依舊。因此回到民國,分析解讀這一時(shí)期他們的研究、思考,對于我們深入理解、準(zhǔn)確把握中國法治的發(fā)展走向,意義重大。

      關(guān)鍵詞 抗戰(zhàn)建國 法律移植 中國本位

      作者簡介:王霞,西北政法大學(xué)副教授,研究方向:法史學(xué)、法理學(xué)。

      中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.352

      改革開放以來,我們?nèi)匀谎刂蚣冶灸J?、繼續(xù)移植西方法律,這些“世界通行之法規(guī)”使得中國法律在規(guī)范制度層面具備了現(xiàn)代形態(tài),但是民國時(shí)期一些法學(xué)家在意、注重的“中國因素”、民族特色之表達(dá),法律文本與法律實(shí)踐、民情風(fēng)俗之脫節(jié)等等問題,依然未見根本改善。有鑒于此,重溫前人的分析、思考,汲取他們的智慧、營養(yǎng),相當(dāng)必要。

      一、法律之中國本位化因何成“潮”

      梁啟超先生指出:“凡文化發(fā)展之國,其國民于一時(shí)期中,因環(huán)境之變化,與夫心理之感召,不期而思想之進(jìn)路,同趨于一方向,于是相與呼應(yīng)洶涌,如潮然。 觀之民國,中國本位的新法系建設(shè)當(dāng)為抗戰(zhàn)時(shí)期法律領(lǐng)域的時(shí)代思潮之一,有三組數(shù)據(jù)充分說明了這一點(diǎn)。

      第一,抗戰(zhàn)中期1935年9月,由各省司法實(shí)務(wù)界精英與學(xué)界名流發(fā)起組建的中華民國法學(xué)會及其會刊——《中華法學(xué)雜志》,將三民主義之法學(xué)原理、民族國家之生存、中國本位之新法系奉為立會之宗旨與辦刊之使命。

      第二,司法掌門之人——履職一十六載的司法院院長居正、副院長覃振、最高法院院長焦易堂等主導(dǎo)、參與其中,居正的《民族復(fù)興與法律》、《中華法系的重新建立》、《為什么要重建中華法系》更是官方立場與基調(diào)的鮮明表達(dá)。

      第三,《法學(xué)叢刊》、《法學(xué)季刊》、《法律評論》、《現(xiàn)代法學(xué)》尤其《中華法學(xué)雜志》大量刊發(fā)相關(guān)論文,中華法系的發(fā)展沿革、思想特質(zhì)、中華法系的“復(fù)興”、“重建”等等漸成熱點(diǎn)與高潮。

      法律界人士用心、用力于中國本位之法制建設(shè),首先是因九一八之后,中華民族與中國文化的復(fù)興運(yùn)動使然。深重的民族獨(dú)立與生存危機(jī)、迫使人們在地不分南北、人不分老幼抗戰(zhàn)守土之外,亦深沉思索民族文化的出路問題。因?yàn)樵谥R界看來,國家民族之盛衰興替,文化為其本也,政事、兵力則為末也。道理很簡單,“別種侵略,無論如何利害,你自己總還記得自己,一旦事勢轉(zhuǎn)移,就可以回復(fù)過來了。獨(dú)有文化侵略,則使你自己忘掉自己,這不就是滅亡嗎?” 也就是說,與政治、經(jīng)濟(jì)、軍事領(lǐng)域的不及他人、失利相比,民族文化、民族精神的萎靡、失落才更為可怕,這才是中華民族的最大危機(jī)。所以民族復(fù)興不僅是爭抗戰(zhàn)的勝利,不僅是爭中華民族在國際政治中的自由、獨(dú)立和平等,民族復(fù)興本質(zhì)上應(yīng)該是民族文化的復(fù)興。

      其次,文化教育界已然先行一步,基于近代以來中國政治的形態(tài)、社會的組織和思想的內(nèi)容與形式,已然失去了它的特征,已經(jīng)“看不見”、“沒有了中國”, 1935年1月10日王新命、何柄松、陶希圣、薩孟武等十位教授在《文化建設(shè)月刊》上旗幟鮮明地主張“中國是中國,不是任何一個(gè)地域,因而有它自己的特殊性”;中國傳統(tǒng)的制度思想必須加以檢討,從而“存其所當(dāng)存,去其所當(dāng)去”;吸收歐美的文化是“必要而且應(yīng)該的”,但是標(biāo)準(zhǔn)“決定于現(xiàn)代中國的需要”;中國本位的文化建設(shè),是“迎頭趕上去的創(chuàng)造”,是“不守舊,不盲從,根據(jù)中國本位,采取批評態(tài)度,應(yīng)用科學(xué)方法來檢討過去,把握現(xiàn)在,創(chuàng)造將來”。結(jié)果引起巨大反響,在胡適、陳序經(jīng)等人的激烈反對聲外,贊同者、支持者亦不乏其人。

      二、“看不見中國”的中國法律

      這場“中國本位”還是“充分西化”的思想論戰(zhàn)法學(xué)并未缺席,薩孟武、陶希圣作為法政出身的學(xué)界名流,其中國本位立場不僅事關(guān)中國文化建設(shè)之出路、走向,而且涉及中國法律建設(shè)之格局、走向。

      中國法律的近代轉(zhuǎn)型,是從1902年晚清的法制改革開始的。傳統(tǒng)的中華法系被否定、廢棄,表現(xiàn)在改變中國舊律民刑不分的傳統(tǒng),代之以憲法、刑法、民法等全新的部門法律體系;改變司法與行政合一的傳統(tǒng),建立了新的司法機(jī)構(gòu)和訴訟制度等。這種直接模仿日本,間接取法西歐,始終未脫全盤搬運(yùn)的法律變革方式,在民國年間引起法學(xué)界人士的高度警惕,他們的顧慮、擔(dān)心在于:

      (一)立法上一味地西方化,致使民族的個(gè)性消失,中華法系因之成為歷史名詞

      庚子之后,英美諸國允諾待中國法律臻于西洋標(biāo)準(zhǔn)、為領(lǐng)事裁判權(quán)之廢撤條件,為了收回法權(quán),清末修律所謂的“會通中西”變成了“專力翻譯”,繼而派員調(diào)查、比較法律條文,找出“世界通行之法規(guī)”把他們囫圇吞棗般地嵌入中國法律的軀體,中國舊律的原則、精神,在立法者心目中毫無存在的余地。民國之后,情形依舊“——們試就新《民法》從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍,再和《德意志民法》及《瑞士民法》和‘債編逐條對校一下,倒有百分之九十五是有來歷的,不是照賬謄錄,便是改頭換面! ” “中國現(xiàn)行的法律,學(xué)者于解釋引證之時(shí),不曰此仿德國某法第若干條,即曰仿瑞士某法第若干條。舉凡日本、暹羅、土耳其等國法律幾乎無一不為我國法律所采用。在別的國家,人民只服從本國一國的法律;而在我國現(xiàn)在因法律乃湊合各國法律而成,人民幾有須同時(shí)遵守德、瑞、暹、土等許多國家法律”。 這些“改頭換面”移植進(jìn)來的西洋最新立法行之中國30余年,它們在中國是否已然生了根?國人是否已然接受這一西洋的新制度、新文化?學(xué)者王伯琦的答復(fù)是“最多是‘貌合神離。而惟其貌合,乃可不覺其神離,惟其不覺其神離,于是沉湎于貌合。這是極端危險(xiǎn)的現(xiàn)象?!?/p>

      (二)法律不僅與傳統(tǒng)的中國舊律脫了節(jié),而且與民國的社會現(xiàn)實(shí)亦不適合,這是許多法學(xué)人士最為憂慮、最感煩悶之所在endprint

      比如“社會現(xiàn)實(shí)有各種各樣的物權(quán)存在著,而法律偏要采用物權(quán)創(chuàng)設(shè)法定主義。社會現(xiàn)實(shí)的婚姻,因風(fēng)俗和生活的不同,有各種各樣的方式,而法律卻要把‘公開儀式和‘二人以上證人作結(jié)婚的必要條件。社會現(xiàn)實(shí)對于無夫通奸依然施行著并且要求施行很嚴(yán)厲的制裁,而法律偏取放任的態(tài)度。——社會流行著夫?yàn)槠蘧V、財(cái)產(chǎn)獨(dú)占,法律卻有夫婦財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。社會流行著私刑制度,法律偏要禁止私刑。社會常識以家為單位,法律偏要把個(gè)人作單位”。 農(nóng)業(yè)社會與資本主義社會兩種法律觀針鋒相對,人民以為是者,法律以為非;人民以為非者,法律以為是。這種情形之下,要求民眾信仰法律,信仰政府,豈不是南轅而北轍。因?yàn)椤跋冗M(jìn)”未必一定“合適”,法律的價(jià)值之一在于它要與特定的國情、民情相適應(yīng)。當(dāng)然,也不能用靜止的目光看待一國的禮儀風(fēng)俗,尤其忽略社會發(fā)展、制度進(jìn)步對它的更新、改造作用。

      三、中國本位之新法系建設(shè)

      抗戰(zhàn)救國、民族復(fù)興的特殊背景之下,法律領(lǐng)域的中華法系之復(fù)興、重建工作,與中國本位的文化建設(shè)運(yùn)動一樣,只是籠統(tǒng)地提出了“我們的理想傾向”,未來的法律“應(yīng)當(dāng)如何”,尚未有切實(shí)可行的具體計(jì)劃與操作方案。但是本著“不守舊,不盲從”,中國本位的新法系建設(shè)應(yīng)當(dāng)做到:

      (一)立法重在創(chuàng)新,不在模仿

      首先,法律創(chuàng)制應(yīng)當(dāng)是我們民族自覺之運(yùn)動。雖然我們“創(chuàng)造的方法是西洋的,參考資料也是西洋的,創(chuàng)造的結(jié)果中是隨時(shí)隨地、無孔不入地滲透了方法和借鏡物的色澤風(fēng)味的”,但是根本之處在于“創(chuàng)造的主體是中國人,創(chuàng)造是中國的意志之表現(xiàn),創(chuàng)造的材料是中國的自然,中國人的社會、歷史和思維等等”, 也就是說,保存中國的,吸收西洋的,攝取精華,自己創(chuàng)造,才是立法應(yīng)有的態(tài)度與準(zhǔn)則。其次,尊重中國的傳統(tǒng)、民情風(fēng)俗,立足國民的現(xiàn)實(shí)需求,才是法制建設(shè)之中國本位、中國立場。因?yàn)榉刹粌H僅是白紙黑字之條文,而且法律的生命在于它的實(shí)施、推行,清末以來一面倒的西化傾向,已然造成中國原有之法制精神,已然淪亡,而新興之法治體系,未能建立,“法、理、情”的西式理念與“情、理、法”的傳統(tǒng)認(rèn)知各行其是之局面,寄望這些新式法律發(fā)揮它們的作用,進(jìn)而內(nèi)化而為民眾的行為準(zhǔn)則、思想觀念,形成新的習(xí)俗與秩序只能是被長期地期待。

      (二)法律之民族化、中國化

      法律層面,改變中國法律“看不見中國”之現(xiàn)實(shí),糾正全盤抄襲一味西方化的發(fā)展道路,法律之民族化、中國化自然成為中國本位的法制建設(shè)的方向、目標(biāo)。

      法律乃為民族精神與國家權(quán)威之融合體。“從法之實(shí)際觀察,法乃民族精神的結(jié)晶;從法之形式觀察,法乃國家權(quán)力的象征”。中國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)建立適應(yīng)民族生活的中國本位新法系。這一法系理應(yīng)根據(jù)“現(xiàn)代國家理念,用科學(xué)的方法,對中國固有及現(xiàn)有法律,施新的選擇,產(chǎn)生新的生命,俾在世界法律文化領(lǐng)域,重占一新的位置”。 而這其中的關(guān)鍵在于,傳承、更新中國法律的民族特色,拒絕蛻變而為大陸法系之附庸。比如禮教中心、義務(wù)本位、家族觀點(diǎn)、崇尚寬恕等為陳顧遠(yuǎn)先生總結(jié)的中國固有法系之特征,民國學(xué)者孫曉樓指出:“中國法律自應(yīng)因勢利導(dǎo),以民族德性為骨干,使之益趨于鞏固而繁榮”,但是沈家本及其后來者急于接軌西方、大規(guī)模從速立法,使得“中國法律全盤日化德化,‘刻薄寡恩、‘錙銖必較深染著危險(xiǎn)性的權(quán)利爭斗主義之色彩,將中國固有民族性的優(yōu)點(diǎn),摧毀殆盡,大不亦可惜哉”。

      四、結(jié)語

      百年之后的今天,我們同樣面對先賢、前輩當(dāng)時(shí)遭遇的諸多問題,他們的思考、研究警示我們:

      第一,清末以來的變革者通常認(rèn)為,革命性立法、超前立法可以推動法律與社會變遷,從規(guī)范、制度到思想、觀念依次質(zhì)變,即為中國法律現(xiàn)代化之轉(zhuǎn)型道路。這種認(rèn)知理論上是不錯(cuò)的,但是事實(shí)上繼受西法不僅僅是國家法層面上的問題,現(xiàn)代化的法律體系之外,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法律意識、法學(xué)教育、價(jià)值觀念等等,皆與繼受、移植問題息息相關(guān)、不容忽視。

      第二,民國學(xué)人關(guān)注的西方法律與民族精神、本國習(xí)俗的關(guān)系,立法、司法改革的基礎(chǔ)、條件,新舊交替中的秩序、穩(wěn)定等等,依然是我們今天繼續(xù)探索的時(shí)代課題;他們提出的中國本位的法系建設(shè),法律之民族化、中國化等等問題,也把法律“應(yīng)當(dāng)如何”的考題交到我們手上,能否超越前人、實(shí)現(xiàn)突破,有待實(shí)踐與后人的檢驗(yàn)、評判。

      注釋:

      梁啟超.清代學(xué)術(shù)概論.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社.1985.1.

      呂思勉.中國民族演進(jìn)史.轉(zhuǎn)引自鄭大華.民國思想史論(續(xù)集).北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2010.332.

      吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究.北京:清華大學(xué)出版社.2005.172.

      阮毅成.怎樣建設(shè)中國本位的法律//江照信.中國法律看不見中國.北京:清華大學(xué)出版社.2010.19.

      王伯琦.近代法律思潮與中國固有文化.北京:清華大學(xué)出版社.2005.404.

      蔡樞衡.中國法理自覺的發(fā)展.北京:清華大學(xué)出版社2005.36,37,18.

      劉陸民.建立中國本位新法系的兩個(gè)根本問題.中華法學(xué)雜志.1936(1).

      孫曉樓.法律民族化的檢討.東方雜志.1937(7).endprint

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