嫖宿幼女：無(wú)罪還是強(qiáng)奸罪

摘 要 《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，整個(gè)社會(huì)卻因此陷入“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”的錯(cuò)誤認(rèn)知。事實(shí)上，《刑法修正案（九）》以簡(jiǎn)單刪除《刑法》第360條第2款的方式“廢除嫖宿幼女罪”，系對(duì)嫖宿幼女的“除罪”，嫖宿幼女由此回歸到1986年之前的“無(wú)罪”狀態(tài)?！版嗡抻着袨榭梢詮?qiáng)奸論處”之相關(guān)立法解釋，與刑法典規(guī)定的罪刑法定原則直接沖突，當(dāng)屬無(wú)效。

關(guān)鍵詞 嫖宿幼女罪 廢除 無(wú)罪 強(qiáng)奸罪

基金項(xiàng)目：本文系中華女子學(xué)院2016年度重大科研課題“《刑法修正案（九）》對(duì)性犯罪條款修改的得失研究”之終期成果之一，項(xiàng)目編號(hào)：ky2016-01003。

作者簡(jiǎn)介：趙合俊，中華女子學(xué)院法學(xué)院副教授。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.340

一、引言

所謂“廢除嫖宿幼女罪”，實(shí)際包含兩種截然不同的情況：一種是僅僅“廢除嫖宿幼女罪罪名”，嫖宿幼女行為則保持為犯罪不變，只是將嫖宿幼女罪變更為其他犯罪，這屬于罪名變更；另一種則是“嫖宿幼女除罪”，即不僅廢除嫖宿幼女罪罪名，亦將作為犯罪的嫖宿幼女行為除罪，除罪后的嫖宿幼女歸于“無(wú)罪”。只有弄清楚這些問(wèn)題，才可能對(duì)《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”展開有價(jià)值的討論。

《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪。對(duì)于《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，無(wú)論主流輿論贊揚(yáng)其“與民眾意愿高度契合”①，還是少數(shù)學(xué)者批評(píng)其屬于“刑事立法過(guò)程中屈從輿論或者民意的情緒性立法典型”②，兩者同樣認(rèn)為《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女自此再度以強(qiáng)奸論，從重處罰， 亦即“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”。整個(gè)社會(huì)大抵持同樣的見解。事實(shí)是，《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，系“嫖宿幼女除罪”，不僅嫖宿幼女罪罪名被取消，作為犯罪的嫖宿幼女行為亦被除罪，嫖宿幼女回歸到1986年之前的“無(wú)罪”狀態(tài)。③

二、《刑法修正案（九）》使嫖宿幼女歸于“無(wú)罪”

在1986年之前，嫖宿幼女作為獨(dú)立的法律概念、法律行為和法律事實(shí)并不存在，嫖宿幼女涵括在嫖娼中，處于“違法但無(wú)罪”狀態(tài)?！吨腥A人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（1986）將嫖宿幼女從“嫖宿暗娼”中獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)以強(qiáng)奸罪入了罪。全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（1991）以特別刑法的方式肯定了“嫖宿幼女，以強(qiáng)奸罪論處”。1997年《刑法》廢棄了“嫖宿幼女，以強(qiáng)奸罪論處”的立法模式，設(shè)立了獨(dú)立的嫖宿幼女罪，作為犯罪的嫖宿幼女至此實(shí)現(xiàn)了罪名變更，嫖宿幼女自此與強(qiáng)奸罪不再有任何瓜葛。嫖宿幼女罪在設(shè)立之初，部分學(xué)者就對(duì)之持有異議，認(rèn)為單獨(dú)設(shè)罪沒(méi)有必要。④自2008年以來(lái)，由于一些涉及公職人員的重大、惡性嫖宿幼女案通過(guò)媒體煽情式的報(bào)道披露于社會(huì)，激起了各界的極大義憤和一致聲討，一種瘋狂的、非理性的“廢除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女按強(qiáng)奸罪從重處罰”之主流民意得以形成：政協(xié)委員、人大代表幾乎年年都要在“兩會(huì)”期間提交相關(guān)提案和提出相關(guān)建議；法律專家強(qiáng)烈建議取消嫖宿幼女罪，嫖宿幼女均按強(qiáng)奸罪嚴(yán)懲；3G門戶總裁張向東發(fā)起“‘嫖宿幼女罪還是‘強(qiáng)奸罪？”的網(wǎng)絡(luò)投票，50多萬(wàn)參與者中，超過(guò)97%的人贊成“廢除”嫖宿幼女罪。⑤司法機(jī)關(guān)對(duì)主流民意給予了積極回應(yīng)，并在嫖宿幼女罪尚存的情況下就開始了“嫖宿幼女，以強(qiáng)奸罪論處”的行動(dòng)。最高人民法院明確表態(tài)，對(duì)人大代表關(guān)于廢除嫖宿幼女罪、一并按強(qiáng)奸罪論處的建議“完全贊成”；⑥2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處”；2015年2月，就在全國(guó)“兩會(huì)”召開前夕，四川邛崍法院刻意以強(qiáng)奸罪分別判處嫖宿幼女的兩名男子有期徒刑各五年，開了嫖宿幼女罪存在的情況下嫖宿幼女判強(qiáng)奸罪的先例。⑦在這樣的時(shí)代背景下，2015年8月29日通過(guò)的《刑法修正案（九）》，于匆忙中廢除了嫖宿幼女罪，結(jié)果忙中出錯(cuò)，搞成了“嫖宿幼女除罪”，將原本作為犯罪的嫖宿幼女行為除了罪，使嫖宿幼女回到1986年之前的“無(wú)罪”狀態(tài)。為什么這樣說(shuō)呢？

眾所周知，1997年《刑法》與1979年《刑法》在基本原則方面有一本質(zhì)區(qū)別，那就是，1979年《刑法》規(guī)定了類推原則，1997年《刑法》則采用了罪刑法定原則。因此，1979年《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定“嫖宿幼女”為犯罪，“嫖宿幼女”未必不是犯罪，司法機(jī)關(guān)有權(quán)將其“比照奸淫幼女條款定罪判刑”；1997年《刑法》若非明文規(guī)定“嫖宿幼女”為犯罪，“嫖宿幼女”就絕對(duì)不是犯罪，司法機(jī)關(guān)對(duì)“嫖宿幼女”絕對(duì)“不得定罪處刑”。已有學(xué)者正確指出，在我國(guó)的法律語(yǔ)境中，罪刑法定主義中的“法”是指刑法典。⑧“嫖宿幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”是1997年《刑法》唯一涉及嫖宿幼女的條款；《刑法修正案（九）》“刪去刑法第三百六十條第二款”卻未同時(shí)將“嫖宿幼女”納入包括強(qiáng)奸罪條款在內(nèi)的其他刑法分則條款，就將“嫖宿幼女”徹底逐出刑法典。這當(dāng)然是對(duì)嫖宿幼女的除罪。

更進(jìn)一步，由于1997年《刑法》第360條第2款是我國(guó)現(xiàn)行有效的所有法律中唯一一個(gè)涉及嫖宿幼女的條款，《刑法修正案（九）》刪除這一條款，實(shí)際上也就將嫖宿幼女徹底逐出一切法律，嫖宿幼女作為獨(dú)立的法律概念、法律事實(shí)、法律行為不復(fù)存在。

這就是說(shuō)，《刑法修正案（九）》之“廢除嫖宿幼女罪”，涉及的是“罪還是非罪”的除罪、入罪問(wèn)題，而非“此罪還是彼罪”的罪名變更問(wèn)題；換言之，經(jīng)《刑法修正案（九）》之修正，嫖宿幼女從有罪變更回?zé)o罪。

三、“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”的立法解釋無(wú)效

社會(huì)上關(guān)于“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”的錯(cuò)誤認(rèn)知，其根據(jù)源自于《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）>審議結(jié)果的報(bào)告》中的一段話：“這一罪名是1997年修訂刑法時(shí)增加的有針對(duì)性保護(hù)幼女的規(guī)定?？紤]到近年來(lái)這方面的違法犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問(wèn)題，法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對(duì)這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論、從重處罰的規(guī)定，不再作出專門規(guī)定?！?這段話屬于立法解釋。不過(guò)，這一立法解釋即使就其自身的邏輯來(lái)看，也不成立。

首先，根據(jù)1997年《刑法》，嫖宿幼女應(yīng)包含“男子以性交方式嫖宿幼女”、“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”三種形式。這是相當(dāng)明確的法律事實(shí)。盡管立法機(jī)關(guān)并未認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，但卻無(wú)法公開否認(rèn)這一點(diǎn)。換言之，盡管立法機(jī)關(guān)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到嫖宿幼女包含三種不同的形式，但卻無(wú)法公開否認(rèn)“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”屬于“嫖宿幼女”，因?yàn)槟菢拥脑挘?997年《刑法》第六章第八節(jié)的“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”就必須解釋成“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹婦女以性交方式向男子賣淫罪”。三種形式的嫖宿幼女，皆能在嫖宿幼女罪罪名下得到懲治。取消嫖宿幼女罪后，對(duì)“男子以性交方式嫖宿幼女”雖勉強(qiáng)可以“以強(qiáng)奸罪論處”，對(duì)“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”卻無(wú)論如何不能“以強(qiáng)奸罪論處”！

其次，從字面上看，“可以適用”不是“適用”、“一律適用”、“必須適用”；從語(yǔ)氣上分析，“可以適用”的另一面顯然是“可以不適用”。如此以來(lái)，上述立法解釋其實(shí)包含著兩個(gè)完全相反的意思，即（1）取消嫖宿幼女罪，對(duì)嫖宿幼女“可以適用”《刑法》第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定；以及（2）取消嫖宿幼女罪，對(duì)嫖宿幼女“可以不適用”《刑法》第236條關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定。如果說(shuō)（1）表達(dá)的是“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”，（2）則從相反的方面否定了“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”。

更為根本的是，“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”的立法解釋與刑法典彼此沖突。《刑法修正案（九）》已將嫖宿幼女徹底逐出刑法典，根據(jù)罪刑法定原則，嫖宿幼女已然“無(wú)罪”；司法機(jī)關(guān)如果對(duì)“嫖宿幼女”適用《刑法》第236條定罪判刑，就是公然的枉法裁判。

上述立法解釋顯然混消了兩種不同的“廢除嫖宿幼女罪”，忘記了1997年《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則，未弄清刪除一個(gè)刑法條款究竟意味著什么?！霸谛谭ǚ謩t中，凡是規(guī)定有具體犯罪和刑罰的條文，都分為罪狀和法定刑兩個(gè)部分?！雹嵩凇版嗡薏粷M十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”這一條款中，“嫖宿不滿十四周歲的幼女的”是罪狀，用以敘述犯罪構(gòu)成，“處五年以上有期徒刑，并處罰金”則是法定刑。因此，《刑法修正案（九）》簡(jiǎn)單粗暴地刪除《刑法》第360條第2款，就不僅取消了嫖宿幼女罪罪名，同時(shí)也將嫖宿幼女罪罪狀、法定刑統(tǒng)統(tǒng)取消。就此而言，最高人民法院、最高人民檢察院于2015年10月30日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》，將《刑法修正案（九）》第43條解釋成“取消嫖宿幼女罪罪名”亦是錯(cuò)誤的。對(duì)規(guī)定了罪刑法定原則的1997年《刑法》而言，刪除其第360條第2款之后，要保持嫖宿幼女為犯罪而僅僅取消嫖宿幼女罪罪名，當(dāng)然可以對(duì)嫖宿幼女“不再作出專門規(guī)定”，但卻必須對(duì)嫖宿幼女“作出規(guī)定”；否則，嫖宿幼女就絕對(duì)地“不為罪，不處刑”，更遑論對(duì)之“可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論、從重處罰的規(guī)定”了！

當(dāng)然，若1997年《刑法》仍采用類推原則，上述立法解釋尚有道理可言。確實(shí)，上述立法解釋在語(yǔ)氣上與1979年《刑法》第79條規(guī)定的類推原則——“本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”——極其相似！只是，1997年《刑法》明文規(guī)定了罪刑法定原則，上述立法解釋便完全離譜了。

四、結(jié)論

嫖宿幼女自1986年入罪至2015年被除罪，一直處于“不明不白”的狀態(tài)。立法機(jī)關(guān)對(duì)嫖宿幼女的法律涵義就始終未曾弄清，一直將“男子以性交方式嫖宿幼女”當(dāng)作了“嫖宿幼女”，“男子以猥褻方式嫖宿幼女”以及“婦女（以猥褻方式）嫖宿幼女”被排斥在“嫖宿幼女”之外?！版嗡抻着?，以強(qiáng)奸罪論處”這一法理上不通的問(wèn)題條款竟安然無(wú)恙地存在了11年，足以說(shuō)明一切。1997年《刑法》設(shè)立獨(dú)立的嫖宿幼女罪，在法理上是完全正確的，⑩因?yàn)槿N形式的嫖宿幼女皆在嫖宿幼女罪罪名下入了罪。然而，對(duì)立法機(jī)關(guān)而言，這純屬歪打正著，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)并未認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。立法機(jī)關(guān)就其設(shè)立獨(dú)立的嫖宿幼女罪給出的冠冕堂皇的理由是“為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為” ，潛在的、沒(méi)說(shuō)出口理由則是“考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫行為，與強(qiáng)奸罪的受害人相比，二者是有一定區(qū)別的，對(duì)嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)?！?兩個(gè)彼此矛盾的理由，導(dǎo)致了嫖宿幼女罪在量刑方面的不倫不類：起刑點(diǎn)高于強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)，最高刑卻又遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的最高刑。更為主要的是，由于立法機(jī)關(guān)自身就不明白在法理上嫖宿幼女無(wú)法回歸強(qiáng)奸罪，因此對(duì)呼吁“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”主流民意無(wú)法從法理上進(jìn)行有力的駁斥，只能無(wú)力地回應(yīng)“簡(jiǎn)單取消嫖宿幼女罪，恢復(fù)到1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》規(guī)定的按照強(qiáng)奸罪處理的做法，可能并不利于問(wèn)題的解決?！?到最后，立法機(jī)關(guān)在立法上將嫖宿幼女除了罪，但卻將之“解釋”成“嫖宿幼女回歸強(qiáng)奸罪”；整個(gè)社會(huì)亦持這種見解。這就是說(shuō)，《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪之后，關(guān)于嫖宿幼女的一切，仍然“不明不白”。

注釋：

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