論刑法與行政刑法的并立

劉云飛

摘 要：“行政刑法”是個舶來品，一般是指行政法或經濟法中的“附屬刑法”。然而在我國有特殊性，一方面我國“附屬刑法”呈現“附而不屬”的狀況，沒有實質性的罪刑規(guī)范，即沒有罪名和法定刑這些實質內容；另一方面我國在刑法之外規(guī)定有大量的人身自由罰，也即行政處罰中有行政拘留、收容教養(yǎng)、強制戒毒等，而且這些人身自由罰沒有司法程序。加之我國刑法既定性又定量的構罪標準，導致我國行政法與刑法不能夠進行有效銜接。

關鍵詞：刑法；行政刑法；并立

1行政刑法與刑法的不同及其屬性：罰的不同

行政刑法是舶來品，一般認為德國是行政刑法（Administrative criminallaw）最早的發(fā)源地，而其前身又是警察刑法，這必然影響到了德國以外的歐洲，乃至亞洲的日本和我國20世紀警察刑法及早期行政刑法自發(fā)地發(fā)展。于是有關警察犯與刑事犯區(qū)分的話題很快在德國演變成行政犯與刑事犯的大討論。其中，德國刑法學家郭特希密特（J·Goldschmidt）在深入研究刑事不法與行政不法的區(qū)別之后，提出了建立“行政刑法”的主張。由于郭氏理論的推動，德國雖然沒有制定獨立的行政刑法，但催生了大量的單行本的經濟刑法，以1910年德國的“鉀鹽法”為主要代表或藍本。

就世界范圍而言，行政刑法立法及其研究已經成為各國法律發(fā)展到一定階段不可回避或必須正視的法律現象與問題，雖然在不同的歷史時期或階段行政刑法的表現形式與類型并不完全一樣，如早期的警察刑法，稍晚時的經濟刑法，以致成熟時期的行政刑法。甚至隨著行政國時期行政刑法的最初誕生，以及法治國時期的進一步發(fā)展，直至福利國時期行政刑法的相對成熟等，都表現出了細微不同之處及其規(guī)律，其核心內容與性質還是萬變不離其宗的。像1989年國際刑法學協會第14屆代表大會針對行政刑法所形成的“決議”中描述的那樣：國家干預的領域擴大了，隨著行政法規(guī)的增加，作為其輔助形式的行政刑法也就相應增加了。甚至像“決議”中指出的：行政刑法與刑法之間的最大不同正在于制裁方法上的差異，當然也是由于行政犯和自然犯的差異最終導致了行政刑法與刑法在制裁內容和種類也即“罰的不同”，誠然行政刑法制裁的嚴厲程度也應作一定的限制，包括“剝奪和限制個人自由不應該被作為其主要的制裁和執(zhí)行措施”，制裁的量上也“不應該超過刑法所規(guī)定的最高量”。

2行政刑法的主要形式及核心內容：附屬刑法

行政刑法的屬性主要表現在處罰方式上與傳統(tǒng)刑法的不同，也即“罰”的性質、內容和數量多少等的不同。那么在行政刑法的表現形式及核心內容上與傳統(tǒng)刑法又有什么不同呢？這也是我們研究行政刑法必須關注的重中之重和核心內容。與德國早期行政刑法（警察刑法）一樣，由于我國行政權強勢的傳統(tǒng)，早在清末民初就有了《違警罰法章程》（1906年）和《違警律》（1908年），以及《違警律》（1915年）和《違警罰法》（1928年）等，這些都是我國早期的警察刑法，尤其是國民黨時期的特別刑法及保安處分制度等均一直在臺灣延續(xù)至今，甚至港澳的行政刑法與附屬刑法長期以來也一直十分發(fā)達。解放后我國在30年沒有刑法的情況下，“治安管理處罰條例”一直作為“小刑法”在社會治安管理中發(fā)揮著作用，1979年刑法時期在行政與經濟法律中的“附屬刑法”非常龐雜，2005年“治安管理處罰條例”被修改為“治安管理處罰法”?？梢哉f，這些在我國都是“自發(fā)”行政刑法立法的實踐活動，直到20世紀90年代初行政刑法的理論才逐步傳入我國，其標志就是發(fā)表在《中國法學》1990年第1期上“國際刑法學協會第14屆代表大會綜述”的文章，以及我國留學日本的學者從海外帶回的行政刑法學術信息。像“國際刑法學協會第14屆代表大會”形成的“決議”中明確指出的那樣，行政刑法與傳統(tǒng)刑法的不同集中體現在制裁方法即“罰”上的不同，特別強調在行政處罰中人身自由罰的少用和懲罰力度上減輕與程度上的降低，主要形式表現在除人身罰之外的財產罰、資格罰、名譽罰、申誡罰等。與其他國家所不同的是，我國在刑法之外還有大量的人身自由罰，如行政拘留、收容教養(yǎng)、收容教育、強制治療（包括強制解毒）等。當然大都散落到行政法中的財產罰，包括罰款、沒收、賠償損失、銷毀、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，資格罰中包括剝奪人身和民事等相關權利的資格刑、剝奪實施相關行為的資格、剝奪公職及職業(yè)資格、剝奪榮譽資格等，申誡罰中包括警告、訓誡、責令具結悔過、責令改正等，名譽罰包括賠禮道歉、懲罰性通告、驅除出境、刑事違法宣告等，還有刑法中規(guī)定的建議行政機關給予行政處罰和行政處分等。這些處罰措施和類型大都是以“附屬刑法”的形式被規(guī)定在行政法及經濟法之中，也就是說無論在國內還是國外“附屬刑法”是行政刑法的重要形式與核心內容，也是行政刑法研究的重中之重。

3刑法與行政刑法的銜接與并行：“二元立法機制”的基本定位

由于種種原因我國建國后30年的時間里沒有刑法，1978年改革開放后，第五屆全國人民代表大會第二次會議于1979年7月1日通過了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979年刑法”）。第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日通過了對“1979年刑法”的修訂方案，就此形成了現在的“1997年刑法”?！?997年刑法”與“1979年刑法”相比，一個最大的不同點是，不再有那么多的單行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到20年的時間里就有9個刑法修正案先后出臺，這在國內外刑法修正史上也屬十分罕見的，而且刑法典籍的特征更加明顯，導致更加不重視行政法或經濟法中“附屬刑法”的建設與規(guī)范。當然，二者有一個共同點，這就是依然在“附屬刑法”上裹足不前，仍舊只是規(guī)定“情節(jié)嚴重的追究刑事責任”，并沒有實質罪名和法定刑的具體規(guī)定。加之我國刑法既定性又定量的定罪標準，最終致使行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難度一直在加大。針對此，有學者主張在刑法和行政法或經濟法中分別建立罪刑規(guī)范，也即在我國刑法立法上實行“二元立法機制”，以解決附屬刑法“附而不屬”的問題。

4結束語

刑法罪刑規(guī)范的規(guī)制既是一個重大的刑法理論問題，又是一個重大的立法實踐問題，不僅涉及刑法本身，而且關聯到我國整個法律體系，尤其關涉各個部門法之間的相互銜接。

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