新型金融犯罪的識(shí)別與認(rèn)定

付鵬飛

[摘要]金融創(chuàng)新是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不竭源泉，尤其在我國(guó)金融市場(chǎng)滯后，配套體制不健全的情況下，更需要金融創(chuàng)新，推動(dòng)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和升級(jí)。但同時(shí)，金融創(chuàng)新引起的問(wèn)題已經(jīng)凸顯，當(dāng)金融創(chuàng)新產(chǎn)生新型犯罪，就需要研究金融創(chuàng)新和金融犯罪兩者關(guān)系，需要司法機(jī)關(guān)加以區(qū)別，從而讓金融創(chuàng)新更好地服務(wù)市場(chǎng)，讓犯罪無(wú)處遁形。文章通過(guò)分析金融創(chuàng)新的本質(zhì)，尋求甄別新型金融犯罪的方法，以利于打擊金融犯罪，保護(hù)金融創(chuàng)新，最終保障人民利益。

[關(guān)鍵詞]金融創(chuàng)新；金融犯罪；刑事認(rèn)定

一、金融創(chuàng)新與金融犯罪的關(guān)系

（一）金融創(chuàng)新的內(nèi)涵及外延

金融不是自然具有的，而是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段創(chuàng)造出來(lái)的，金融業(yè)的發(fā)展史就是創(chuàng)新的歷史。金融創(chuàng)新的概念，理論界從不同的角度有多種定義。簡(jiǎn)單地說(shuō)，金融創(chuàng)新就是各種新金融工具的采用，新的金融市場(chǎng)和新的金融服務(wù)方式，包括新技術(shù)的使用。廣義的金融創(chuàng)新，還包括金融體制創(chuàng)新、金融監(jiān)管方式創(chuàng)新等內(nèi)容。實(shí)際上金融創(chuàng)新內(nèi)容很多，可以指整個(gè)金融體系中的各種新的內(nèi)容和新的變化。金融創(chuàng)新的目的一方面是為了提高市場(chǎng)效率，創(chuàng)造新的財(cái)富，另一方面金融創(chuàng)新還具有規(guī)避監(jiān)管和避稅的作用。金融機(jī)構(gòu)之所以熱衷于金融創(chuàng)新很大程度上是為了逃避監(jiān)管。實(shí)際上，金融創(chuàng)新的形象也并不全是正面的，2008年全球金融危機(jī)的罪魁禍?zhǔn)状渭?jí)債就是金融創(chuàng)新產(chǎn)品。

（二）金融犯罪依附金融創(chuàng)新

金融簡(jiǎn)單地說(shuō)是資金的融通，實(shí)則就是錢的交易，具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益。人的趨利性使得人不斷追求利益最大化，甚至不惜成本。金融創(chuàng)新創(chuàng)造出新的市場(chǎng)、新的產(chǎn)品、新的工具和新的交易方式，最終這些創(chuàng)新內(nèi)容必然會(huì)被用于實(shí)施危害行為，創(chuàng)造出具有該金融創(chuàng)新要素的新的危害行為。本文對(duì)于“金融犯罪”所下的定義是，犯罪主體在違反國(guó)家金融管理法規(guī)，破壞正常金融管理秩序，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。

金融活動(dòng)是在貨幣出現(xiàn)后才產(chǎn)生的，人類最早的金融活動(dòng)是制造和使用貨幣，而最古老的金融犯罪就是偽造貨幣犯罪。貨幣出現(xiàn)后，由于偽造貨幣可以獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益，就出現(xiàn)了偽造貨幣的行為。因?yàn)檫@種行為對(duì)于社會(huì)具有很大危害性，統(tǒng)治者就將這種行為規(guī)定為犯罪，這樣就出現(xiàn)了最早的金融犯罪。

金融創(chuàng)新與金融犯罪都是附屬于金融而創(chuàng)設(shè)的名詞，是在“金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心”背景下，為了發(fā)展和規(guī)范金融市場(chǎng)而構(gòu)建的。前者為發(fā)展，后者為規(guī)范，規(guī)范的目的也是為了發(fā)展?！敖鹑诜缸镆辉~形成的歷史前提是金融市場(chǎng)的存在”，在金融市場(chǎng)逐步建立起來(lái)的情況下才有了金融犯罪，沒有金融市場(chǎng)就不可能存在金融犯罪。因此，金融犯罪和金融創(chuàng)新一樣都依附于金融出現(xiàn)的概念，是在原有的“創(chuàng)新”和“犯罪”的概念基礎(chǔ)上，加入了金融的內(nèi)容，形成了新詞匯。

（三）我國(guó)金融犯罪的發(fā)展

在金融的持續(xù)發(fā)展中，新的金融市場(chǎng)、金融行業(yè)、金融產(chǎn)品不斷被創(chuàng)造出來(lái)，各種新的金融犯罪形態(tài)和手法也就不斷出現(xiàn)。銀行業(yè)出現(xiàn)必然就會(huì)有騙貸類犯罪，證券市場(chǎng)出現(xiàn)必然會(huì)產(chǎn)生操縱市場(chǎng)和內(nèi)幕交易行為，金融業(yè)使用電腦網(wǎng)絡(luò)等新技術(shù)，就會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)上盜號(hào)、黑客侵入等新的犯罪手法。新的市場(chǎng)會(huì)出現(xiàn)新的危害形態(tài)，新的技術(shù)會(huì)出現(xiàn)新的危害手法，創(chuàng)新不可避免地會(huì)帶來(lái)新類型的危害性行為，這些行為不斷被納入刑法規(guī)治的范圍，逐步豐富了金融犯罪的內(nèi)容。

我國(guó)改革開放前，很少有金融犯罪行為，更沒有金融犯罪的概念，最多就是貨幣犯罪。但是上世紀(jì)80年代改革開放后，特別是在90年代我國(guó)金融體制改革過(guò)程中，發(fā)生了大量的金融犯罪，而且不斷有新的金融犯罪形態(tài)出現(xiàn)。幾乎每次金融管制的放寬和金融創(chuàng)新都會(huì)帶來(lái)新的金融犯罪，標(biāo)志性案件不斷出現(xiàn)。例如，國(guó)債期貨推出后的1995年“3·27國(guó)債事件”，21世紀(jì)初的德隆系、南方證券等證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金和非法吸收公眾存款案，東北蟻力神非法集資案等，不勝枚舉。

在我國(guó)金融市場(chǎng)建立和發(fā)展的過(guò)程中，金融創(chuàng)新也不斷豐富著金融犯罪的內(nèi)容。主要有下列三種情況：

第一，金融創(chuàng)新帶來(lái)新的金融犯罪，形成新的罪名。例如，信用卡產(chǎn)生后，出現(xiàn)的妨害信用卡管理罪，上市公司不斷發(fā)展中出現(xiàn)的背信損害上市公司利益罪等都是新的犯罪形態(tài)。

第二，金融創(chuàng)新行為給原有罪名帶來(lái)新的內(nèi)容。最典型的是非法經(jīng)營(yíng)罪，作為口袋罪，為保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，一直在不斷的司法解釋和修正案中。繼而發(fā)展成為包含非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的內(nèi)容，又增加了非法經(jīng)營(yíng)支付結(jié)算業(yè)務(wù)的內(nèi)容。

第三，金融創(chuàng)新使原有金融犯罪出現(xiàn)新的犯罪手法。例如，e租寶以股權(quán)轉(zhuǎn)讓、基金發(fā)行名義出現(xiàn)非法集資案件、利用不同的網(wǎng)絡(luò)支付平臺(tái)實(shí)施的金融詐騙犯罪等。

由于我國(guó)金融市場(chǎng)尚在發(fā)展階段，金融創(chuàng)新會(huì)不斷推出，金融犯罪的形態(tài)和手法變化可能會(huì)更加迅速。要在金融創(chuàng)新中識(shí)別金融犯罪，不能靜態(tài)地、停滯地去認(rèn)識(shí)理解金融犯罪，不能固守對(duì)原有犯罪形態(tài)認(rèn)識(shí)，而要同樣以發(fā)展和創(chuàng)新的觀點(diǎn)去從各種金融創(chuàng)新中分辨出具有危害性的犯罪行為。

（四）金融創(chuàng)新與金融犯罪的邊界之爭(zhēng)

當(dāng)前國(guó)內(nèi)已經(jīng)形成了一個(gè)創(chuàng)新——監(jiān)管（犯罪化）——再創(chuàng)新——再監(jiān)管（再犯罪化）的循環(huán)。由于金融是創(chuàng)新的結(jié)果，對(duì)于創(chuàng)新本身具有規(guī)避法律的屬性，使金融創(chuàng)新中出現(xiàn)的各類行為性質(zhì)認(rèn)定上一直爭(zhēng)議很大。

如網(wǎng)絡(luò)上的金融產(chǎn)品：現(xiàn)今最大的電商平臺(tái)某寶中，交易量和評(píng)價(jià)是作為購(gòu)買者產(chǎn)生購(gòu)買欲望的重要參考依據(jù)，而店家利用虛擬交易和虛假評(píng)價(jià)進(jìn)行推廣銷售，造成消費(fèi)者購(gòu)買產(chǎn)品后，與評(píng)價(jià)嚴(yán)重不符，產(chǎn)品質(zhì)量與價(jià)格存在較大出入，損害著消費(fèi)者權(quán)益，因此一直被廣大消費(fèi)者和法學(xué)家們?cè)嵅　Ｗ鳛樾滦偷匿N售行業(yè)，利用隱瞞真相、虛構(gòu)交易記錄事實(shí)已經(jīng)具備詐騙的基礎(chǔ)條件，但是因?yàn)槟壳胺傻臏笮?，還未對(duì)該種形式有定論。

再者，證券公司委托理財(cái)、掏空上市公司，對(duì)非法出售股權(quán)行為、地下金融期貨行為，以及基金公司老鼠倉(cāng)、操縱股價(jià)的其他方式，是否入罪都曾出現(xiàn)很大爭(zhēng)議。雖然我國(guó)刑法對(duì)金融犯罪的立法較為超前，有很多的罪名，分得極細(xì)，但事實(shí)上，我們執(zhí)法中還是會(huì)經(jīng)常遇到對(duì)一些具有社會(huì)危害性的新的金融危害行為難以界定的情況。驚二、我國(guó)《刑法》對(duì)金融犯罪入罪的方式endprint

正如前文所述，我國(guó)金融犯罪的發(fā)展不斷豐富著我國(guó)《刑法》。1995年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱“決定”），之前刑法中雖有金融方面犯罪的規(guī)定，但只是規(guī)定偽造貨幣、有價(jià)證券等部分犯罪，尚未形成體系。1997年修訂的新刑法將《決定》納入，標(biāo)志著我國(guó)金融刑法的正式形成。之后，由于東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致資金從國(guó)內(nèi)撤離，1998年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，打擊騙匯逃匯行為（反映出金融的多樣性）。《刑法修正案（五）、（六）、（七）》均對(duì)金融犯罪規(guī)定進(jìn)行了修訂或增加了新的罪名，進(jìn)一步完善了我國(guó)對(duì)金融犯罪的立法。就現(xiàn)有的我國(guó)《刑法》關(guān)于金融犯罪的形式大致為三種，具體如下：

（一）金融欺詐為主要犯罪手段

我國(guó)《刑法》中金融詐騙罪設(shè)有八個(gè)相關(guān)金融詐騙罪名，集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪罪，加上合同詐騙罪和詐騙罪共有十個(gè)詐騙類罪名。欺詐發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，《刑法修正案（六）》增加的騙取貸款罪，也都是對(duì)金融市場(chǎng)交易中欺詐行為的規(guī)定。

金融犯罪的根源是人們不斷追逐利益。利益金融工具獲取財(cái)富使用的手段是外化的形式，存在不同情況。由于金融欺詐不可避免，金融創(chuàng)新過(guò)程中也不可避免地產(chǎn)生新的欺詐行為，要求刑法必須對(duì)金融交易中情節(jié)嚴(yán)重的金融欺詐予以懲治，對(duì)這些行為予以犯罪化，就成了金融犯罪的主要內(nèi)容。對(duì)于金融市場(chǎng)交易中發(fā)生的欺詐行為我國(guó)《刑法》主要以金融詐騙罪予以規(guī)范。總體上看，我國(guó)《刑法》對(duì)于金融欺詐的規(guī)制，主要還是由要求主觀上具有非法占有目的的詐騙類罪名來(lái)進(jìn)行。實(shí)際上金融欺詐行為本身都是為了通過(guò)欺騙他人謀取自身利益，不應(yīng)當(dāng)只將其中具有非法占有目的的規(guī)定為犯罪。

（二）為防止金融欺詐金融欺詐的預(yù)備行為被規(guī)定為犯罪

如偽造金融票證、偽造、持有假幣等罪名實(shí)質(zhì)上都是使用的預(yù)備行為。預(yù)備行為犯罪化中最典型的是妨害信用卡管理罪。

該類型犯罪具有隱蔽性和便捷性。隱蔽性體現(xiàn)在只有當(dāng)行為人制成偽造的卡后實(shí)施犯罪時(shí)才可能被抓獲，而當(dāng)行為人制卡時(shí)，無(wú)法證實(shí)其行為目的，在未入刑前造成過(guò)司法認(rèn)定為犯罪的困擾。所以《刑法修正案（五）》將這些行為獨(dú)立出來(lái)設(shè)定為犯罪。便捷性體現(xiàn)在現(xiàn)代社會(huì)的電子化，虛擬化，個(gè)人信息均記錄在手機(jī)或者芯片內(nèi)，只要有個(gè)人的相關(guān)信息，就可以偽造出一樣的信用卡，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電話使用別人的信用卡，盜取別人卡中的資金。因此，除了妨害信用卡管理罪外，個(gè)人信息犯罪也在《刑法修正案（七）》中進(jìn)行了規(guī)定，納入到打擊犯罪內(nèi)。

（三）違反禁止性規(guī)定納入刑事犯罪

在金融領(lǐng)域，信息是與金錢等價(jià)衡量的。如上市公司的重大利好消息等，一旦被提前披露，導(dǎo)致少數(shù)人獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的這個(gè)“提前”，違反了行業(yè)規(guī)定或行政性規(guī)章法規(guī)，本質(zhì)上危害的是公平的市場(chǎng)交易原則。為保證市場(chǎng)公平、公正，防止欺詐和不公，行政監(jiān)管法律法規(guī)對(duì)金融市場(chǎng)設(shè)定了許多強(qiáng)制性要求和規(guī)定，其中一部分又被刑法所納入，形成了違反行政規(guī)定的犯罪行為，例如違規(guī)批露信息、不批露重要信息罪。

上述三種金融犯罪形式，與財(cái)產(chǎn)類犯罪中詐騙的基礎(chǔ)核心，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相存在重合，實(shí)質(zhì)上金融欺詐行為與違規(guī)披露、不批露重要信息的本質(zhì)也是虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的欺詐行為。

三、金融犯罪的認(rèn)定

面對(duì)當(dāng)今復(fù)雜、多變的金融環(huán)境，準(zhǔn)確認(rèn)定金融犯罪，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航成為理論與司法界重要的課題。在前文中已經(jīng)介紹過(guò)我國(guó)金融犯罪化的發(fā)展，其中蘊(yùn)含著認(rèn)定金融犯罪的方法。具體為《刑法》對(duì)金融犯罪的規(guī)定總的可以分為兩種，一是對(duì)金融欺詐行為的規(guī)范，包括預(yù)備行為；二是對(duì)違反行政規(guī)定行為的規(guī)范。我們可以從這兩個(gè)角度去認(rèn)識(shí)和認(rèn)定金融犯罪。

（一）欺詐角度認(rèn)定金融犯罪

欺詐要素應(yīng)當(dāng)作為評(píng)判出罪與入罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。從金融欺詐認(rèn)定金融犯罪刑事違法性，相對(duì)金融犯罪的行政違法性而言，是從自然犯（也稱刑事犯）的角度評(píng)價(jià)金融犯罪的刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》中的金融詐騙罪脫胎于普通詐騙罪，我們可以從傳統(tǒng)詐騙罪的角度，通過(guò)判斷其是否使用了詐騙的方法和具有非法占有目的來(lái)判斷其是否構(gòu)成金融詐騙類犯罪，而不需依賴金融法的規(guī)定來(lái)判斷其行為的違法性。即使我們無(wú)法證明其具備非法占有目的，行為欺詐性也能夠反映行為的危害性和行為人的主觀惡性，成為以后行為價(jià)值評(píng)價(jià)的重要依據(jù)。

認(rèn)定詐騙類犯罪，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)一般在“如何證明非法占有目的”。就金融犯罪而言，除了通過(guò)欺騙手段的嚴(yán)重性、贓款去向、資產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)狀況、行為人供述等途徑證明非法占有目的之外，還可從行為人是否真正將資金用來(lái)投資增值的角度判斷。如行為人并無(wú)將所吸收的資金真正用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或投資等可使資金增值的行為及意圖，也應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定其具備非法占有目的。最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已規(guī)定“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”可推具有非法占有目的，并規(guī)定“拒不交代資金去向，逃避返還資金的”也可推定具有非法占有目的。

由于金融市場(chǎng)中存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱性和資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)性的分離，欺詐行為更容易發(fā)生，且欺詐手段與其他詐騙案件相比具有一定的特殊性。金融欺詐中的“騙”的行為，有時(shí)也與普通欺詐中“騙”的行為表現(xiàn)形式不太相同。普通的“騙”需要向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為，而金融欺詐中的“騙”不僅包括這基本的“騙”，還將違背誠(chéng)信義務(wù)的行為包括在內(nèi)。例如：信用卡詐騙中的惡意透支的行為，并不需要行為人向銀行作出虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，只要行為人違背與銀行的約定，不歸還透支款，就可以認(rèn)定為信用卡詐騙。雖然對(duì)這種行為認(rèn)定理論上存在爭(zhēng)議，但《刑法》的這種設(shè)定可以反映出金融欺詐已超出了對(duì)普通欺詐的要求。endprint

（二）從行政違法性角度認(rèn)定

對(duì)應(yīng)于違反金融監(jiān)管的行政規(guī)定，金融犯罪成為典型的行政犯，行政犯是可以通過(guò)二次違法性評(píng)判完成刑事違法性認(rèn)定。即先依照行政法認(rèn)定行為的第一次違法性，再根據(jù)《刑法》的規(guī)定進(jìn)行第二次評(píng)價(jià)，完成刑事違法性的認(rèn)定。需指出的是，從行政犯角度評(píng)價(jià)刑事違法性，雖能據(jù)此認(rèn)定行為符合犯罪構(gòu)成要件，但不能據(jù)此必然得出行為人負(fù)有刑事責(zé)任，應(yīng)受刑事處罰的結(jié)論，因此還要另外進(jìn)行價(jià)值的評(píng)判。

金融作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中心，其特殊性和重要性決定了大部分國(guó)家對(duì)金融行業(yè)（銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等非銀金融機(jī)構(gòu)）均設(shè)定了較嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，我國(guó)在這一方面亦不例外。我國(guó)對(duì)金融業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入有三個(gè)層面，一是機(jī)構(gòu)的行業(yè)準(zhǔn)入，就是機(jī)構(gòu)從事某個(gè)金融行業(yè)需經(jīng)許可；二是具體的金融業(yè)務(wù)和金融產(chǎn)品的準(zhǔn)入。機(jī)構(gòu)取得行業(yè)準(zhǔn)入當(dāng)然可從事行業(yè)內(nèi)的相應(yīng)業(yè)務(wù)，但并不意味著可以從事全部的金融業(yè)務(wù)。某些特殊或新型的金融業(yè)務(wù)的開展、金融產(chǎn)品的銷售，即使是已準(zhǔn)予從業(yè)的機(jī)構(gòu)也需另行申請(qǐng)，例如銀行業(yè)從事外匯保證金、黃金交易業(yè)務(wù)，以及證券業(yè)從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等均要另行申請(qǐng)?jiān)S可；三是從業(yè)人員的準(zhǔn)入，部分金融行業(yè)，如證券業(yè)，要求主要管理人員和業(yè)務(wù)人員要取得從業(yè)資格。由于金融業(yè)務(wù)是以機(jī)構(gòu)為主體開展，個(gè)人是否具備從業(yè)資格一般不是刑事違法性的評(píng)價(jià)依據(jù)，我們不能僅因機(jī)構(gòu)中的從業(yè)人員無(wú)從業(yè)資格，就認(rèn)定構(gòu)成犯罪，只有非法經(jīng)營(yíng)那些以人員的專業(yè)資格為開展業(yè)務(wù)主要條件的金融業(yè)務(wù)（如證券咨詢業(yè)務(wù)）時(shí)，從業(yè)人員是否取得準(zhǔn)入才可能被作為犯罪情節(jié)考慮。金融犯罪認(rèn)定刑事違法性，主要是因其違反了行業(yè)準(zhǔn)入或具體的金融業(yè)務(wù)和金融產(chǎn)品的準(zhǔn)入制度和其他一些禁止性的規(guī)定。

金融犯罪中，違反行業(yè)準(zhǔn)入制度的是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，如“山寨銀行”；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪違反的是證券發(fā)行準(zhǔn)入制度；非法吸收公眾存款違反的是吸收存款業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入制度；集資詐騙罪實(shí)質(zhì)上是違反了包括吸收存款在內(nèi)的向社會(huì)公眾吸收資金行為的準(zhǔn)入制度。相對(duì)復(fù)雜的是非法經(jīng)營(yíng)罪，2009年2月《刑法修正案（七）》再次對(duì)第225條第（三）項(xiàng)進(jìn)行了修訂，修訂后該項(xiàng)規(guī)定將證券、期貨、保險(xiǎn)以及主要由銀行和郵政從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)全部包括在內(nèi)。實(shí)踐中，非法經(jīng)營(yíng)為口袋罪，金融犯罪違反的準(zhǔn)入制度和禁止性規(guī)定是十分復(fù)雜的，我們處理中的原則是，被定罪的行為必須是違反具體金融業(yè)務(wù)或金融產(chǎn)品的市場(chǎng)準(zhǔn)入，且該市場(chǎng)準(zhǔn)入由法律法規(guī)所明文規(guī)定。

實(shí)踐中，在違反行政法規(guī)的前提下，應(yīng)當(dāng)充分考慮其社會(huì)危害性，符合條件的才構(gòu)成犯罪。因此判斷行為是否具有社會(huì)危害性的途徑是重要的依據(jù)。筆者認(rèn)為可以從以下考量：

首先，行為是否針對(duì)不特定對(duì)象。違反市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定的行為，一般要求針對(duì)社會(huì)公眾的才構(gòu)成犯罪，非法吸收公眾存款、擅自發(fā)行公司股票、債券等都是如此，非法經(jīng)營(yíng)也應(yīng)當(dāng)要求針對(duì)社會(huì)公眾，因?yàn)樘囟ㄈ酥g的金融交易行為，如果沒有欺詐，一般不應(yīng)當(dāng)納入刑事調(diào)整的范圍。換而言之，不法行為如果是針對(duì)老百姓的一般具有社會(huì)危害性，不是針對(duì)老百姓的行為，刑事不應(yīng)輕易介入。其次，被害人是否有財(cái)產(chǎn)損失或其他嚴(yán)重后果。最后，是否會(huì)對(duì)金融秩序產(chǎn)生真正的危害性。

綜合上述論述，實(shí)踐中我們識(shí)別金融犯罪是這樣一個(gè)過(guò)程：首先從欺詐角度判斷行為是否構(gòu)成詐騙類犯罪，其次評(píng)判社會(huì)危害性的行為，再次對(duì)照相關(guān)金融法律法規(guī)的規(guī)定，進(jìn)行第一次違法性評(píng)價(jià)，然后運(yùn)用《刑法》進(jìn)行刑事違法性和刑事責(zé)任的認(rèn)定。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint