論不安抗辯權與預期違約制度的銜接

唐淵斌

[摘要]輿論界對我國《合同法》規(guī)定來源于不同法系的不安抗辯權和預期違約是否恰當一直爭議不斷。文章認為在我國《民法典》制定的背景下，應當處理好兩者的關系。通過不安抗辯權和預期違約產(chǎn)生演變的觀察比較，即可知道不安抗辯權和預期違約并不是完全相對應的關系。理論界的爭議是由于對兩種制度的理解存在偏頗，同時立法上也有一定的瑕疵。在未來《民法典》中應當明確法律條文的內(nèi)涵，對現(xiàn)有立法的不足進行修改，銜接好根源不同的兩種制度，完善立法條文的邏輯體系。

[關鍵詞]民法典；不安抗辯權；預期違約

為了適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國于1999年頒布了《合同法》。其中為了更好地保護當事人的合同期前利益，《合同法》同時規(guī)定了大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系的預期違約制度。然而，由于兩種制度有重合，從其出臺至今，圍繞著兩種制度的爭論便從未停止。如今，我國《民法典》的制定正在如火如荼地進行，未來《民法典》合同編仍需要面對以下棘手的問題：預期違約制度與不安抗辯權能否共存；是否有疊屋造床之嫌；如何將兩種來源不同的制度銜接起來。

一、預期違約制度與不安抗辯權的淵源及關聯(lián)

預期違約制度起源于英國，包括兩種類型：霍克斯特訴德拉圖爾案確立的拒絕履行之表示和辛格夫人訴辛格案確立的自我導致喪失履行能力。后預期違約制度在美國得到進一步的發(fā)展，美國在吸收英國傳統(tǒng)預期違約制度的基礎上形成了更加完善的預期違約保護體制。根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》的表述，預期違約制度表現(xiàn)為兩種形態(tài)：預期拒絕履行和預期不履行。通過《合同法重述》的文本表述來看，預期拒絕履行以傳統(tǒng)英國預期違約制度為內(nèi)容，明確于美國《合同法重述》第250條，包括三種情形：允諾人以積極的言詞向受允諾人和擁有合同權利的其他人表示其將不實際履行合同義務；向第三方轉(zhuǎn)移或以合同轉(zhuǎn)讓特定的土地、貨物或其他對合同履行必不可少的東西；任何導致其實際履行合同不可能或顯而易見不可能的明顯的故意的行為。美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定了預期不能履行形態(tài)的預期違約，在當事人有理由懷疑對方不能正常履行時，可中止履行并以書面形式要求對方提供正常履約保證，對方在不超過30天內(nèi)的合理期限內(nèi)不提供擔保，構成預期違約。預期不能履行由此彌補了奉行嚴格客觀證據(jù)標準的預期拒絕履行的僵化和不足。

由于大陸法系并未像英美法系一樣將違約形態(tài)區(qū)分為實際違約和預期違約，由此直接討論不安抗辯權對期前利益的保護并不恰當。首先，以德國為代表，德國傳統(tǒng)債法將違約形態(tài)區(qū)分為給付不能、給付遲延和積極侵害債權，其中在積極侵害債權中又進一步區(qū)分出拒絕給付這一侵害類型。此處的拒絕給付不僅包含傳統(tǒng)意義上給付期限到來之后的拒絕給付，而且還包括合同履行期限到來之前的履約拒絕。在合同履行期限到來前給付義務人拒絕履約，此時由于給付義務人最終確定會拒絕給付使得等待毫無意義，債權人可直接請求損害賠償和解除合同。其次，德國法還規(guī)定了不安抗辯權制度，傳統(tǒng)不安抗辯權的內(nèi)容是在有履行先后順序的合同中，先履行一方在合同訂立后發(fā)現(xiàn)對方的財產(chǎn)明顯減少有不能履行給付義務之危險，即可中止合同的履行，以待對方當事人履行能力的恢復或提供擔保。后德國在歐盟指令下對不安抗辯權進行了修改，最顯著之處便是其適用前提由“財產(chǎn)惡化”變?yōu)椤叭狈β男心芰Χ{對待給付”。不難發(fā)現(xiàn)，德國法通過外延傳統(tǒng)拒絕給付的內(nèi)涵再加上不安抗辯權，由此形成完整的對期前違約的救濟體系。

以美國預期違約制度而言，預期違約包括預期拒絕履行和逾期不能履行，而大陸法律除不安抗辯權的存在外，還存在拒絕給付這一保護期前利益的方式。將兩種制度進行對比不難發(fā)現(xiàn)，預期拒絕履行與拒絕給付較為相似，而預期不能履行則與不安抗辯權更為接近。前者都強調(diào)債務人不履行合同的客觀事實，并且在事實符合法律之構成后賦予當事人合同解除權和損害賠償請求權，這是由于預期拒絕履行和積極侵害債權中的拒絕給付對合同的侵害利益是確定的；而后者則更加傾向于關懷債權人的合理“推測”，并且在法律效果上債權人均可以中止履行，要求對方當事人提供擔保，不提供擔保時方可解除合同，這是由于不安抗辯權和預期不能履行對合同期待利益侵害的發(fā)生雖有較大可能性，但并不一定最終到來。

二、我國期前利益保護的爭議分析

由于我國同時移植了兩大法系的不同卻具有相似功能的制度，一直以來爭議不斷，不少學者認為這種混合繼受的模式有架屋疊床之嫌，然而筆者以為，不安抗辯權和預期違約制度并非不可并存，實際上無論是《聯(lián)合國貨物銷售公約》還是《國際商事合同通則》都有兩種制度共存的先例。

由于不安抗辯權、預期違約之概念皆為學界構造，法律文本中并不存在特定的法律術語，對于理論爭議可觀之于具體法條。對于不安抗辯權與預期違約的討論主要圍繞《合同法》第68條、69條、108條、94條第二款展開。《合同法》第68、69條規(guī)定的是不安抗辯權，第108條及第94條第二款是關于預期違約的內(nèi)容。首先，在有先后履行順序的合同中，后給付義務人以其行為表明將不履行合同時，對方當事人即有兩種選擇：既可依《合同法》第68、69條不安抗辯權之規(guī)定中止履行以待擔保，又可依《合同法》第94條第二款預期違約之規(guī)定解除合同，兩種不同手段下的法律效果存在極大的差異，而且出于利己的考慮，先給付義務人往往會濫用權利。直接解除合同實有違《合同法》鼓勵交易之精神。隨之產(chǎn)生的便是對兩種制度共存的質(zhì)疑。有學者認為我國立法承繼自大陸法系，以不安抗辯權再結合先履行抗辯權和同時履行抗辯權便足以公平地保護合同當事人的利益，規(guī)定預期違約在法律體系邏輯上并不妥當，因而建議刪除預期違約制度，以不安抗辯權統(tǒng)合預期違約制度；亦有學者持以預期違約制度統(tǒng)合不安抗辯權之觀點，認為預期違約制度適用范圍較不安抗辯權更大，因為沒有合同履行順序的限制，所以適用上更具靈活性，對合同雙方來說更加公平。以筆者之見，現(xiàn)行關于不安抗辯權與預期違約爭議的原因有三：第一，對預期違約和不安抗辯權的把握不夠全面。前文已述，大陸法系的不安抗辯權與預期違約的對應范圍存在著相當大的差異，一些學者直接將兩者進行對比，忽略了大陸法系“拒絕給付”對期前利益的保護；第二，對法律規(guī)定的理解存在誤區(qū)。在《合同法》第108條關于預期違約所涵蓋的范圍理解上，國內(nèi)通說將之區(qū)分為明示違約和默示違約，大多認為第108條所規(guī)定的預期違約既包含英美法系上的預期拒絕履行又包含預期不能履行，由此始出現(xiàn)我國預期違約與不安抗辯權的交叉重復；第三，法律規(guī)定本身即存有瑕疵之處。不安抗辯權的本質(zhì)，是賦予當事人對債務人缺乏履行能力的合理主觀推測，這從傳統(tǒng)不安抗辯權的行使效果即可看出，之后德國不安抗辯權的修改變化更是論證了這一點。以《合同法》第68條所規(guī)定的兜底條款來看，當給付義務人確定喪失履行能力直接賦予不安抗辯權人合同解除權更為適宜。endprint

另外，即便將逾期不能履行與不安抗辯權相對應起來，這兩者的差別仍然存在。不安抗辯權僅為履行先后順序的雙務合同中先給付義務人可能享有，而作為預期違約的一種，預期不能履行發(fā)生時，合同雙方當事人均可以要求對方提供保證。如此看來，是否可以理解不安抗辯權的權能并不完整，筆者認為，不安抗辯權并非單獨存在，它與同時履行抗辯權、先訴抗辯權共同形成了完整的抗辯權體系，并不會使其他情形下的合同當事人權益得不到保護或者受損。對此問題，下文將不作贅述。

三、兩種制度有效銜接的建議

針對爭議的發(fā)生原因，上文已做闡述，那么如何直面爭議，使得在將來的《民法典》分則合同編中合理地安排好不安抗辯權與預期違約兩種制度，使之有效地銜接起來，建議如下：

首先，筆者以為對《合同法》第108條的理解應當限縮其范圍，即便仍將之區(qū)分為明示預期違約和默示預期違約，但無論是何種情況，其所涵蓋的范圍也應僅限于英美國家預期違約制度中的“預期拒絕履行”。理由有二：其一，從救濟途徑看，我國規(guī)定的預期違約制度中并沒有類似于英美法預期不能履行的救濟途徑——暫時中止履行合同，期待預期違約方提供履約擔保；其二，無論是明示預期違約還是默示預期違約，只有這種期前違約的發(fā)生界定在清楚、確定、絕對的范圍內(nèi)才符合現(xiàn)有法律所規(guī)定的救濟途徑的內(nèi)在邏輯。

其次，由于全球化的趨勢，兩大法系也在不斷向?qū)Ψ娇繑n，相互融合，德國對不安抗辯權的修改即是佐證。筆者建議在《民法典》中對《合同法》第68條作出修改，將“有喪失或者可能喪失履行債務能力的其它情形”修改為“可能喪失履行債務能力的其它情形”。如此，擴大不安抗辯權的適用條件，不僅使不安抗辯權顯露出其本來應有的面貌，彌補原有立法規(guī)定的不安抗辯權由于嚴格的構成條件所帶來的適用僵化和不足，也順應了經(jīng)濟全球化的時代要求，同時，還能夠解決原有在理論界所引發(fā)的預期違約與不安抗辯權的適用范圍沖突問題。至于何為“可能喪失履行債務能力的其它情形”，應當以一個理性的人的判斷為標準，這樣又限制了守約方濫用權利，隨意中止履行，要求擔保的可能。

綜上，即可使未來的《民法典》在較小范圍內(nèi)修改《合同法》而實現(xiàn)不安抗辯權和預期違約制度的完美銜接。當合同一方當事人以明確表示或以其行為表示確定不履行合同義務，可依預期違約之規(guī)定解除合同，請求損害賠償。當后給付義務人有喪失債務履行能力之危險，但并不能確定給付義務不履行一定會發(fā)生，先給付義務人不可直接解除合同，此時可以中止履行合同，待對方提供履約保證。

[責任編輯：張東安]endprint