電子證據(jù)的證據(jù)能力及其審查方法

李勇　翟榮倫

典型案例：2016年6月至10月間，被告人宋某通過網(wǎng)上的QQ群購買QQ賬號及密碼的數(shù)據(jù)，然后導(dǎo)入一個叫做“財神爺”的軟件，通過該軟件將其購買來的QQ賬號進(jìn)行匹配比對出與這些QQ號相匹配的蘋果手機(jī)ICLOUD的賬號及密碼。然后用匹配出來的賬號和密碼再進(jìn)去蘋果官方網(wǎng)站ICLOUD系統(tǒng)，修改被害人蘋果手機(jī)綁定的賬號，并進(jìn)入ICLOUD的系統(tǒng)，使用系統(tǒng)里的“查找我的IPHONE”功能，把被害人的手機(jī)設(shè)置成“丟失模式”，從而遠(yuǎn)程鎖定被害人的手機(jī)，致使被害人手機(jī)無法使用。再向被害人發(fā)送郵件，索要解鎖費。經(jīng)查明，被告人宋某通過此種方式先后遠(yuǎn)程鎖定11名被害人的15部蘋果手機(jī)，索要解鎖費共計人民幣5707元。此案中，公安機(jī)關(guān)在第一個被害人報案后，考慮到數(shù)額及情節(jié)難以達(dá)到司法解釋規(guī)定的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，所以沒有立案，而是先進(jìn)行了初查。初查過程中，除了調(diào)取了被害人的陳述、被害人提供的手機(jī)QQ聊天記錄外，還對犯罪嫌疑人的QQ進(jìn)行了監(jiān)控。在此過程中又有14名被害人遭受損失，2016年10月25日立案?，F(xiàn)場搜查了犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員對被告人的電腦進(jìn)行了數(shù)據(jù)提取。另外對多名被害人的QQ聊天記錄進(jìn)行了截屏并打印照片。

摘 要：計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)科技的進(jìn)步催生了電子證據(jù)時代的到來，如何對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查成為司法實踐面臨的迫切問題。電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)只是表述不同，本質(zhì)相同。電子證據(jù)具有特殊性，但是其應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)定，從實質(zhì)和形式兩個方面區(qū)別非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)；從證據(jù)能力“三要件”即來源、過程、結(jié)果角度對電子證據(jù)的證據(jù)能力進(jìn)行重點審查。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 證據(jù)能力 非法證據(jù) 瑕疵證據(jù)

計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)科技的進(jìn)步在持續(xù)地改變?nèi)藗兊纳罘绞?，“大?shù)據(jù)”時代已經(jīng)來臨。正如達(dá)瑪斯卡所言，“在為法院判決提供事實認(rèn)定結(jié)論方面，常識和傳統(tǒng)的證明方法就遭遇了科學(xué)數(shù)據(jù)的競爭?！盵1]如何對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查成為司法實踐面臨的迫切問題。本文主要圍繞電子證據(jù)的證據(jù)能力問題展開。

此案系針對計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，案件的主要證據(jù)都是電子證據(jù)，其中有諸多證據(jù)能力的爭議問題。

一、電子證據(jù)的概念厘清

如何對電子證據(jù)進(jìn)行定義還存在不少爭議。我國刑事訴訟法使用的“電子數(shù)據(jù)”一詞，與電子證據(jù)是什么關(guān)系？

（一）什么是電子證據(jù)

有人認(rèn)為電子證據(jù)是以電子形式存在的一切證據(jù)；[2]有人認(rèn)為電子證據(jù)是“電子形式的數(shù)據(jù)信息”包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。[3]2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第1條指出，電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)，并進(jìn)一步列舉：（1）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；（2）手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；（3）用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機(jī)程序等電子文件。該解釋強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)是數(shù)字化的電子文件，并與視聽資料進(jìn)行了區(qū)分，即以模擬信號存儲的磁帶、錄像帶等音視頻屬于視聽資料。[4]接下來的問題就是，電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)是何關(guān)系？

（二）電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)是何關(guān)系

《刑事訴訟法》第48條第2款使用“電子數(shù)據(jù)”的表述而沒有使用“電子證據(jù)”。筆者認(rèn)為，這純屬語法問題，使用“電子數(shù)據(jù)”并不意味著立法上將電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)區(qū)別對待，原因在于《刑事訴訟法》第48條第2款的表述是：“證據(jù)包括：（一）物證……（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。簡而言之，立法的意思就是“證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)”。如果立法上表述為“電子證據(jù)”，那么該條款的意思就變成了“證據(jù)包括電子證據(jù)”、“證據(jù)是電子證據(jù)”，這顯然屬予語義雜糅、循環(huán)定義。同樣，對于其他證據(jù)類型來說也是如此，比如“鑒定意見”是證據(jù)的一種，我們可以說“證據(jù)包括鑒定意見”，我們也可以將鑒定意見稱之為“鑒定意見證據(jù)”，但是立法上不能表述為“證據(jù)包括鑒定意見證據(jù)”；再比如“被害人陳述”我們可以稱之為“被害人陳述證據(jù)”，但不能在立法上表述為“證據(jù)包括被害人陳述證據(jù)”。如此看來，電子數(shù)據(jù)就是電子數(shù)據(jù)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)也就是電子證據(jù)，二者本質(zhì)上是相同的，本文也在同等意義上使用。

二、電子證據(jù)的證據(jù)能力問題

證據(jù)能力是指一項證據(jù)作為定案根據(jù)的資格和條件。無證據(jù)能力的證據(jù)就是應(yīng)當(dāng)排除而不得作為定案根據(jù)的證據(jù)，也就是我們常說的非法證據(jù)；瑕疵證據(jù)是指存在輕微違法情節(jié)（俗稱“瑕疵”或“缺陷”）的證據(jù)，屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，其證據(jù)能力取決于其瑕疵能否得到補(bǔ)正或合理解釋。關(guān)于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)問題，《刑事訴訟法》第54條進(jìn)行了規(guī)定，這里涉及到以下兩個方面的問題：

（一）電子證據(jù)是否適用《刑事訴訟法》第54條

《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定沒有提到電子證據(jù)，對于不符合法定程序收集的電子證據(jù)是否以及如何排除呢？有觀點認(rèn)為，電子證據(jù)如果非法收集，并可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)排除；有人認(rèn)為電子數(shù)據(jù)既不是書證，也不是物證，因此不適用《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定。

我們認(rèn)為，電子證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則?！缎淌略V訟法》第48條、第53條規(guī)定，作為定案根據(jù)的任何證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實。這一規(guī)定適用于所有的證據(jù)類型，除了非法言詞證據(jù)和非法物證、書證之外，其他的鑒定意見、筆錄證據(jù)、電子證據(jù)、視聽資料等只要作為定案根據(jù)就必須經(jīng)法定程序查證屬實，違反法定程序且嚴(yán)重影響司法公正都涉及到非法證據(jù)排除問題。這一點也得到相關(guān)司法解釋的確認(rèn)，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第94條規(guī)定：“視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的?！眅ndprint

那么，電子證據(jù)是實行相對排除還是絕對排除呢？一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)根據(jù)取證的違法程度、內(nèi)容是否真實可靠、是否可以補(bǔ)正等實行相對排除；另一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)具有易變性等特征，且容易侵犯公民個人隱私，與言詞證據(jù)非常相似，對非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)一律排除。[5]

我們認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)該采取相對排除的規(guī)則。首先，電子證據(jù)是人們從事某種活動留下的電子痕跡，這種痕跡具有客觀性，能夠客觀反映案發(fā)當(dāng)時的情況。比如，一些毒品犯罪案件中，被告人被當(dāng)場查獲大量毒品，但是拒絕交代上家（毒品來源）和下家（毒品擬銷售對象），偵查機(jī)關(guān)通過調(diào)取被告人的短信、微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)被告人與上下家均有明確表達(dá)販賣的意思表示，這樣的電子證據(jù)具有客觀性，是當(dāng)時被告人從事犯罪活動所留下的電子痕跡。其次，電子證據(jù)具有書證和物證相類似的屬性，均屬于實物類證據(jù)。書證和物證都是行為留下的書面和實物痕跡，而電子證據(jù)留下的是電子痕跡，都是客觀性的痕跡，只是表現(xiàn)形式不同而已。比如，電子郵件與書面信件，只是表現(xiàn)形式不同而已，二者對案件事實的證明作用在本質(zhì)上沒有差異。當(dāng)今已經(jīng)沒有多少人還用書面信件聯(lián)絡(luò)了，因時代的發(fā)展而由電子郵件代替了傳統(tǒng)的書面信件。同樣，書面合同與電子合同在民事法律上已經(jīng)獲得了同等的法律地位和效力。正因為如此，所以才有了將電子證據(jù)視為“新書證”的“新書證說”。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第363條規(guī)定電子證據(jù)“文書規(guī)定之準(zhǔn)用”。《日本民事訴訟法》第231條也采用了電子證據(jù)“類似文書物件的準(zhǔn)用”。

（二）如何區(qū)分非法電子證據(jù)和瑕疵電子證據(jù)

首先，要正確理解《刑事訴訟法》第50條與第54條的關(guān)系。采取了第50條規(guī)定的禁止方法取得的證據(jù)，是否都要排除？如果都是要排除，為什么第54條在規(guī)定排除證據(jù)時一方面對言詞證據(jù)排除沒有列舉引誘和欺騙，另一方面非法方法取得的物證又可以經(jīng)補(bǔ)正和合理解釋而不排除？上述問題爭論背后隱含的實質(zhì)問題是證據(jù)禁止理論與證據(jù)排除理論之間的矛盾。事實上，《刑事訴訟法》第50條是關(guān)于證據(jù)取得禁止的規(guī)定，即法律禁止使用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法取得證據(jù)；第54條是關(guān)于證據(jù)使用禁止的規(guī)定，即采用刑訊逼供等非法方法收集的證據(jù)，禁止作為定案根據(jù)使用。對于引誘、欺騙獲取的言詞證據(jù)，以及非法方法取得的物證、書證，雖然違法取得禁止，但只有在可能嚴(yán)重影響司法公正且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，才禁止使用。簡言之，違法取證≠證據(jù)排除。所以，不能一看到取證程序違法，就直接主張非法證據(jù)排除，正如林鈺雄所言，“如果不分青紅皂白，一律以證據(jù)使用禁止加以嚴(yán)厲制裁，恐怕反應(yīng)過度，結(jié)果既不符合實體正義，也違反追訴犯罪之基本義務(wù)”。[6]

再從非法證據(jù)排除模式上看，美國非法證據(jù)排除模式是要排除其進(jìn)入法庭的資格，是一種證據(jù)準(zhǔn)入資格；而德國的證據(jù)使用禁止是指不能作為定案根據(jù)。我國立法和司法解釋用語均使用的是“不得作為定案的根據(jù)”，實質(zhì)上采取的是證據(jù)禁止的理論。德國通說認(rèn)為“違法取證≠使用禁止”。即使在美國，也并非只要證據(jù)有違法情形就一定要排除。正如美國大法官懷特所言，“對排除規(guī)則不加區(qū)別的適用，反而是對‘法律及刑事制度的不尊重。因此，與任何救濟(jì)機(jī)制一樣，排除規(guī)則的適用一直被限制在其救濟(jì)目的被認(rèn)為是最為有效地得以實現(xiàn)的場合”。[7]經(jīng)過半個多世紀(jì)的發(fā)展，美國非法證據(jù)排除規(guī)則不僅在理論基礎(chǔ)方面發(fā)生了實質(zhì)性變化，那種認(rèn)為只要違法取證就一定排除的觀點正在成為歷史?！盁o論聯(lián)邦的還是州的憲法規(guī)定，都僅當(dāng)被告證明了受到質(zhì)疑的證據(jù)是通過侵害他的憲法性權(quán)利而獲得的時候才能使用……現(xiàn)代法中采用排除來作為違反憲法性規(guī)定之行為的適當(dāng)救濟(jì)，這經(jīng)常導(dǎo)致不加鑒別地接受排除方式，認(rèn)為只要有任何非法行為，就可以適用排除。這是完全錯誤的?！盵8]總之，證據(jù)取得違法并不一定是要非法證據(jù)排除，何時排除，何時不排除，這就涉及到非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分問題。

其次，非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限。非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分是一個難題，二者之間確實存在不少灰色地帶。我們認(rèn)為可以從實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)兩個方面把握。[9]（1）就實質(zhì)方面來說，非法證據(jù)會導(dǎo)致當(dāng)事人重大、基本權(quán)益受損，影響證據(jù)的真實性進(jìn)而可能導(dǎo)致司法不公，比如，刑訊逼供是使當(dāng)事人痛苦的、侵害基本人權(quán)的方法，而且可能會導(dǎo)致取得的證據(jù)違背其真實意愿而影響到證據(jù)的真實性。而瑕疵證據(jù)不會侵害基本權(quán)利也不會導(dǎo)致證據(jù)失真，比如訊問或詢問過程中帶有輕微的誘導(dǎo)或引誘，一般情況下屬于瑕疵證據(jù)。（2）就形式方面來說，瑕疵證據(jù)是輕微的程序性違法、技術(shù)性失范、操作性不當(dāng)；而非法證據(jù)是嚴(yán)重的程序違法、實質(zhì)性程序錯誤。比如，扣押清單上沒有偵查人員簽名，或者見證人資格存在問題但扣押過程有錄像證據(jù)客觀真實性，就屬于瑕疵證據(jù)。

對于電子證據(jù)而言，一方面應(yīng)適用《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，另一方面其非法與瑕疵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)堅持上述標(biāo)準(zhǔn)。前述案例中，公安機(jī)關(guān)在第一個被害人報案后，沒有立案，而是先進(jìn)行了初查，初查過程中，對犯罪嫌疑人的QQ聊天內(nèi)容進(jìn)行了監(jiān)控，這種監(jiān)控屬于技術(shù)偵查措施。根據(jù)《刑事訴訟法》第148條、第150條的規(guī)定，以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》）第255條、第256條的規(guī)定，技術(shù)偵查措施有嚴(yán)格的適用范圍和程序限制，必須在立案之后且經(jīng)市一級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批方能實施。這個案例適用范圍姑且不談，程序上沒有辦理審批手續(xù)，且監(jiān)控是在立案之前實施。筆者認(rèn)為，從實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上看，對公民的通訊工具進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)控，這直接涉及到公民基本的言論自由和隱私權(quán)，屬于憲法性權(quán)利，濫用這種手段可能對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性以及國家形象造成嚴(yán)重?fù)p害；從形式標(biāo)準(zhǔn)看，嚴(yán)重違反刑事訴訟法關(guān)于使用技術(shù)偵查措施的程序規(guī)定，這些程序限制是保障技術(shù)偵查措施在法治軌道上運(yùn)轉(zhuǎn)的重要制度設(shè)計，違反這些制度設(shè)計將導(dǎo)致嚴(yán)重后果。規(guī)定技術(shù)偵查措施在立案之后才能實施，這意味著監(jiān)聽監(jiān)控的對象只能是犯罪嫌疑人及其密切相關(guān)的人，而不能是普通公民，否則，普通公民的自由將無法保障；之所以規(guī)定嚴(yán)格的審批程序，就是為了防止技術(shù)偵查措施的被濫用。事實上，很多國家的技術(shù)偵查措施需要中立的第三方審批，而非偵查機(jī)關(guān)自行審批，目的就是為了防止濫用。[10]因此，這個案件中監(jiān)控獲取的QQ聊天記錄屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案根據(jù)。endprint

三、如何審查電子證據(jù)的證據(jù)能力

首先需要界定一個證據(jù)具備什么樣的條件或要素，才有證據(jù)能力；其次是要把握審查的要點。

（一）證據(jù)能力的三要件

證據(jù)能力的要件是指證據(jù)具有什么樣的條件才具有作為定案根據(jù)的資格。我國刑事訴訟立法和相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定證據(jù)具有什么的條件才能具有證據(jù)能力，學(xué)術(shù)界對此問題的研究極少見。筆者曾提出證據(jù)能力的三要件的觀點，即證據(jù)能力的要件包括來源合法、過程合法、結(jié)果合法。[11]這里的來源是指證據(jù)來自于哪里要有證據(jù)證明，比如，一份書證，從哪里提取的必須有證據(jù)證明，且來源要符合法律規(guī)定；過程是指證據(jù)提取的過程要合法，比如一份書證是如何進(jìn)行扣押或調(diào)取的；結(jié)果是指取得的證據(jù)所依附的裝入卷宗中的載體本身要合法，比如證言記錄是否準(zhǔn)確、時間及地點等要素記載是否齊全等。任何一項證據(jù)要具有證據(jù)能力，都必須來源、過程、結(jié)果符合相關(guān)規(guī)定。所以，證據(jù)能力審查的方法就是從來源、過程、結(jié)果三個方面驗證其合法性。

（二）電子證據(jù)的證據(jù)能力審查要點

電子證據(jù)需要從來源、過程、結(jié)果三個方面進(jìn)行審查，每一個方面又有很多要點，本文選取幾個重點、疑難問題進(jìn)行闡述。

1.電子證據(jù)的來源要件審查

（1）提取人問題?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員進(jìn)行。龍宗智教授認(rèn)為，“一律要求由二名以上偵查人員進(jìn)行，不太符合偵查實踐情況及現(xiàn)實需要。”龍教授并進(jìn)一步提出建議，“搜查、扣押、提取電子數(shù)據(jù)載體的獲得性取證行為，應(yīng)當(dāng)要求有兩名以上偵查人員；而對可能需要具備必要技術(shù)能力的取證行為，則可借鑒刑事訴訟法的規(guī)定，實行偵查人員與專業(yè)技術(shù)人員相配合的取證方法。此時，并不要求必須有‘二名以上偵查人員”。[12]

我們認(rèn)為，提取人即使不符合上述司法解釋的規(guī)定，在證據(jù)的真實性不受影響的情況下只是瑕疵證據(jù)。事實上，提取電子證據(jù)，以及勘驗、檢查、辨認(rèn)等偵查行為，刑事訴訟法并沒有規(guī)定法定的人數(shù)，但是相關(guān)司法解釋均要求不少于二人，比如《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》第210條和第250條的規(guī)定。因此，實踐中即使不是二名偵查人員進(jìn)行，也只是違反司法解釋的規(guī)定，而不是違反刑事訴訟法，因此不屬于重大、基本的程序違法。實踐中，技術(shù)人員除非臨時聘請外，都是偵查人員與技術(shù)人員身份重合，因為公安機(jī)關(guān)已經(jīng)設(shè)立了專門的網(wǎng)絡(luò)警察，即使實踐中出現(xiàn)二名人員其中一人不具有偵查人員資格或者只有一名偵查人員，在其他程序合法的情況下，至多是個證據(jù)瑕疵，在能夠合理解釋或說明的情況下，不影響其證據(jù)能力，不能以此為由而作為非法證據(jù)排除。其理由，一方面在于上述情況并沒有違反刑事訴訟法的規(guī)定，即使違反了司法解釋的規(guī)定，該解釋也沒有明確將其作為非法證據(jù)排除；更為重要的是這種情況從實質(zhì)上既不會影響證據(jù)的真實性，也不會侵害當(dāng)事人的重大基本權(quán)利。

上述案例中，由一名民警和一名聘用制技術(shù)人員提取證據(jù)，盡管該技術(shù)人員不具有偵查人員身份，但是其提取過程按照專業(yè)要求規(guī)范進(jìn)行，確保了電子數(shù)據(jù)的真實性，不影響其證據(jù)能力。

（2）初查電子證據(jù)的證據(jù)能力問題?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定賦予了初查階段收集的電子證據(jù)的證據(jù)能力。初查是偵查機(jī)關(guān)在立案之前對可能存在的犯罪所進(jìn)行的初步調(diào)查。我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定初查程序，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）和《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》中對初查予以規(guī)定，但是對于證據(jù)能力沒有明確的規(guī)定?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第6條明確認(rèn)可了初查中的電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。當(dāng)然，這一規(guī)定并不意味著初查過程中收集的電子證據(jù)不需要受到刑事訴訟法及其配套司法解釋關(guān)于取證規(guī)范的限制而一律具有證據(jù)能力。事實上，《刑事訴訟規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》，對初查階段的調(diào)查手段都進(jìn)行了限制和規(guī)范，即初查中只能使用任意性調(diào)查措施，而不能使用強(qiáng)制性調(diào)查措施?！缎淌略V訟規(guī)則》第173條明確區(qū)分了任意性調(diào)查措施和強(qiáng)制性調(diào)查措施。因為強(qiáng)制性調(diào)查措施會侵犯公民個人的重大權(quán)利，因此必須是在立案之后，作為犯罪嫌疑人接受調(diào)查時才能使用。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》并未就任意性調(diào)查措施和強(qiáng)制性調(diào)查措施進(jìn)行區(qū)分，但是由于初查階段采取強(qiáng)制性偵查措施不僅違反了刑事訴訟法的基本規(guī)定，也侵害當(dāng)事人的基本重大權(quán)利，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除而不得作為定案根據(jù)。因此，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第6條承認(rèn)初查中收集電子證據(jù)的證據(jù)能力，并不意味著在初查中可以采取強(qiáng)制性調(diào)查措施來收集電子證據(jù)，也不意味著初查中采取強(qiáng)制性調(diào)查措施收集的電子證據(jù)就理所當(dāng)然具有證據(jù)能力，對于違法采取強(qiáng)制性調(diào)查措施收集的電子證據(jù)依然不能作為定案根據(jù)。

前述案例中，在初查過程中，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了被害人的陳述、被害人提供的手機(jī)QQ聊天記錄，這些均屬于任意性調(diào)查措施，取得的證據(jù)具有證據(jù)能力，可以作為定案根據(jù)。

2.電子證據(jù)的過程要件的審查

（1）電子證據(jù)提取過程無損規(guī)則之完整性校驗值問題。由于電子數(shù)據(jù)易損壞、易篡改的特性，所以要求獲取時，不能對原文件作任意改動或損壞，這就是電子證據(jù)提取過程的無損性規(guī)則?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定，對作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)，“應(yīng)當(dāng)采取以下一種或者幾種方法保護(hù)電子數(shù)據(jù)的完整性：①扣押、封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)；②計算電子數(shù)據(jù)完整性校驗值；③制作、封存電子數(shù)據(jù)備份；④凍結(jié)電子數(shù)據(jù)；⑤對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)活動進(jìn)行錄像；⑥其他保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性的方法?！?/p>

這里需要特別說明的是完整性校驗值問題。完整性校驗值是電子數(shù)據(jù)中的計算機(jī)專業(yè)術(shù)語，即哈希（Hash）函數(shù)，這種函數(shù)是將任意長度的輸入數(shù)字串，映射成一個較短的定長的輸出數(shù)字串。這種輸出字符串也被稱為數(shù)字摘要或數(shù)字指紋。哈希函數(shù)的特點是輸入數(shù)字串與輸出數(shù)字串具有唯一的對應(yīng)關(guān)系。只要哈希（Hash）值不變，就能夠證明提交給法庭的電子數(shù)據(jù)未經(jīng)改變。實踐中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在第一時間計算完整性校驗值，并在筆錄中注明。當(dāng)需要驗證電子數(shù)據(jù)是否完整、是否被增加、刪除、修改時，便可以采用同一算法對電子數(shù)據(jù)再計算一次，將兩次所得的值進(jìn)行比較，如果一致則電子數(shù)據(jù)沒有發(fā)生變化，如果不一致則證明電子數(shù)據(jù)發(fā)生了變化。endprint

因此，哈希函數(shù)只是一種確保電子證據(jù)完整性的方法，這是電子證據(jù)無損性規(guī)則的要求。違反無損性規(guī)則，取得的電子證據(jù)其證據(jù)能力會受到影響。正如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第28條規(guī)定，這里強(qiáng)調(diào)不得作為定案根據(jù)的關(guān)鍵性理由是真實性存在問題。換言之，即使違反無損性規(guī)則，電子數(shù)據(jù)發(fā)生增、刪、改，是否都應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除不得作為定案根據(jù)呢？

實踐中，存在哈希函數(shù)被濫用的情況，一些辯護(hù)律師抓住這個新概念，動輒以沒有進(jìn)行哈希函數(shù)校驗或哈希函數(shù)改變?yōu)橛芍鲝埛欠ㄗC據(jù)排除。前述案例，就有人認(rèn)為，被害人的QQ聊天沒有提取電子數(shù)據(jù)并進(jìn)行哈希函數(shù)校驗，而僅僅是截屏照片，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除。其實這種觀點是錯誤的，其一，是否非法證據(jù)，關(guān)鍵還是看實質(zhì)上有無侵害當(dāng)事人基本重大權(quán)利，有無影響到證據(jù)的真實性。最高人民法院喻海松法官指出：“電子數(shù)據(jù)發(fā)生增加、刪除、修改的，并不必然導(dǎo)致其不真實，例如：為了使部分損壞的視頻文件能夠正常播放，在視頻文件的文件頭增加某些信息；為了查看亂碼電子文檔，修改文檔文件頭的某些字節(jié)；或者為了打開部分損壞的電子圖片，對文件錯誤的字節(jié)進(jìn)行修改（通常修改的數(shù)據(jù)很少，目的是為了正常展示圖片，不會影響圖片的內(nèi)容）?！盵13]其二，提取和保存電子數(shù)據(jù)的方法有多種，截屏打印圖片也是方法之一，只要能確保截屏內(nèi)容的真實客觀，依然具有證據(jù)能力。

（2）見證人規(guī)則?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由符合條件的人員擔(dān)任見證人。實踐中，如果沒有見證人怎么辦？是作為非法證據(jù)排除還是屬于可補(bǔ)正、解釋說明的瑕疵證據(jù)？

我們認(rèn)為，收集和提取電子數(shù)據(jù)時，一般應(yīng)當(dāng)有見證人在場進(jìn)行見證；如果沒有見證人或者見證人是公安機(jī)關(guān)聘用的保安、司機(jī)等內(nèi)部人員，只是瑕疵證據(jù)，在能夠補(bǔ)正或者合理解釋說明，確保證據(jù)真實性的情況下，具有證據(jù)能力。理由如下：一是沒有見證人一般不會侵害當(dāng)事人的基本權(quán)利和影響證據(jù)的真實性；二是見證人規(guī)則的目的就是為了確?？垩?、取證行為的客觀性和證據(jù)的真實性，在有其他方式能合理解釋和說明扣押、取證行為的客觀性和證據(jù)真實性的情形下，不影響證據(jù)能力。因此，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，有錄像能夠證明收集、提取電子數(shù)據(jù)過程的客觀性的，具有證據(jù)能力。

3.電子證據(jù)結(jié)果要件的審查

電子證據(jù)的結(jié)果要件的審查重點在于兩個方面：一是電子證據(jù)提取筆錄或電子證據(jù)檢查筆錄的審查，二是對存儲介質(zhì)的審查。證據(jù)的結(jié)果要件，一般會形成瑕疵證據(jù)，但是從審查的角度，要盡早發(fā)現(xiàn)這些瑕疵，并及時進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋，否則就會發(fā)展為非法證據(jù)。

（1）提取筆錄或檢查筆錄的審查。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第14條，要重點審查有無制作電子數(shù)據(jù)提取筆錄，筆錄內(nèi)容是否完整，應(yīng)當(dāng)記錄案由、對象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時間、地點、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，要由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。

因電子證據(jù)的特殊性，有時需要進(jìn)行分析和檢查，會形成電子證據(jù)檢查筆錄，有時還會形成電子證據(jù)偵查實驗筆錄。因此從結(jié)果分解驗證的角度來說，對電子證據(jù)檢查筆錄也要重點進(jìn)行審查。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第16條第3款的規(guī)定，要著重審查電子數(shù)據(jù)檢查有無制作筆錄，有無注明檢查方法、過程和結(jié)果，有無有關(guān)人員簽名或者蓋章。進(jìn)行偵查實驗的，有無制作偵查實驗筆錄，有無注明偵查實驗的條件、經(jīng)過和結(jié)果，參加實驗的人員有無簽名或者蓋章。

上述問題，一般屬于瑕疵證據(jù)，在能夠經(jīng)過補(bǔ)正或合理解釋說明的，不影響其證據(jù)能力。

（2）對存儲介質(zhì)的審查。電子證據(jù)的存儲介質(zhì)應(yīng)當(dāng)隨案移送，是電子證據(jù)結(jié)果要件審查的重中之重。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第22、23條規(guī)定，主要審查以下內(nèi)容：（a）是否移送原始存儲介質(zhì)；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質(zhì)的存放地點或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況；（b）電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識；（c）電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否可以重現(xiàn)；（d）電子數(shù)據(jù)如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；（e）電子數(shù)據(jù)的完整性是否可以保證。（f）原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)。

一般而言，存儲介質(zhì)存在的上述問題，瑕疵證據(jù)居多，根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。

注釋：

[1][美]米爾建·R·達(dá)瑪斯卡：《漂移的證據(jù)法》， 李學(xué)軍等譯， 中國政法大學(xué)出版社2003年版， 第210、201頁。

[2]參見何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第5頁。

[3]參見樊崇義：《電子證據(jù)及其在刑事訴訟中的應(yīng)用》，載《檢察日報》2012年5月18日。

[4]當(dāng)然，筆者認(rèn)為，區(qū)別視聽資料和電子數(shù)據(jù)的意義不大，一方面，國際上并無視聽資料這個證據(jù)類型，而是統(tǒng)稱為電子數(shù)據(jù)；另一方面實踐中模擬信號的音視頻資料幾乎絕跡。電子證據(jù)與視聽資料的證據(jù)能力規(guī)則和審查方法并無差別。

[5]參見李曉佩、王延虎：《非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)否一律排除》，載《檢察日報》2014年11月7日。

[6]林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第181頁。

[7]吳宏耀：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則的當(dāng)代命運(yùn)》，載《比較法研究》2015年第1期。

[8][美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第325-326頁。

[9]參見李勇：《審判中心主義背景下出庭公訴和對策研究》，載《中國刑事法雜志》2016年第5期。

[10]同[9]。

[11]參見李勇主編：《審查起訴的原理與方法》，法律出版社2015年版，第80頁。

[12]龍宗智：《尋求有效取證與保障權(quán)利的平衡——評“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》，載《法學(xué)》2016年第11期。

[13]喻海松：《〈刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定〉的特點與重點》，載http：//www.360doc.com/content/16/1009/09/28402097_ 596884280.shtml，訪問日期：2017年6月9日。endprint