污點(diǎn)證人制度淺析
——以賄賂犯罪為視角

董書雅

中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 北京 100000

污點(diǎn)證人制度淺析
——以賄賂犯罪為視角

董書雅

中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 北京 100000

當(dāng)前，隨著我國賄賂犯罪主體的擴(kuò)大化、手段的多樣化，賄賂犯罪類案件呈現(xiàn)出明顯的復(fù)雜化、隱蔽化、智能化特征。賄賂犯罪證據(jù)的取得與固定、案件偵查等難度越來越大，而污點(diǎn)證人制度對(duì)有效提取賄賂犯罪證據(jù)、提升證據(jù)穩(wěn)定性，從內(nèi)部攻破賄賂犯罪堡壘、提高成案幾率等，都有重要作用。我國《刑法》《刑事訴訟法》的相關(guān)條款，為司法實(shí)踐中污點(diǎn)證人作證制度的構(gòu)建提供了法律支撐。在我國反腐敗力度不斷增強(qiáng)的大背景下，構(gòu)建有限罪行豁免，由人民檢察院啟動(dòng)、人民法院決定適用與否，并輔以相應(yīng)措施的賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度顯得非常必要。

當(dāng)前，賄賂犯罪日益呈現(xiàn)智能化、集團(tuán)化、隱蔽性深、反偵查能力強(qiáng)等特征，使得賄賂犯罪案件的偵查常常陷入困境。而《刑法修正案(九)》對(duì)于行賄處罰力度的加大，改變了長期以來“重受賄、輕行賄”的立法思路，為賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的構(gòu)建提供了契機(jī)。目前，污點(diǎn)證人在我國仍是一個(gè)學(xué)理概念，相關(guān)立法中并沒有明確規(guī)定，國內(nèi)已有不少學(xué)者對(duì)這一問題進(jìn)行了較為深入的研究，通過對(duì)司法實(shí)踐的分析，闡述了我國構(gòu)建這一制度的必要性。本文擬結(jié)合《刑法修正案(九)》對(duì)賄賂犯罪相關(guān)規(guī)定的完善，以賄賂犯罪為視角，對(duì)建立賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度的可行性進(jìn)行分析，提出構(gòu)建我國賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的具體要求，以期有效避免因證據(jù)不足等原因?qū)е聼o法立案的情形，從而提高成案幾率。

一、污點(diǎn)證人制度

1.污點(diǎn)證人不同于一般證人

顧名思義，污點(diǎn)證人是證人的一種，其與普通證人的區(qū)別在于：其一，該類證人的身份是帶有污點(diǎn)的，是待罪之人：參加了相關(guān)的犯罪活動(dòng)，觸犯了相關(guān)的刑事法律，符合刑法犯罪構(gòu)成要件，因而依法應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人。即是說，如果某證人僅僅有一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，或是其行為只是違反黨紀(jì)黨規(guī)，抑或是違反道德，則不符合污點(diǎn)證人要件。其二，污點(diǎn)必須是現(xiàn)實(shí)的，即刑罰尚未處理完畢的。如果證人已經(jīng)受到了刑罰處罰，則該證人只是一般意義上的證人，而不是污點(diǎn)證人。其三，污點(diǎn)證人必須是與案件有關(guān)聯(lián)的人。由于污點(diǎn)證人屬于證人范疇，而了解案件情況是證人的基本特征，所以污點(diǎn)證人必須是了解案件情況的人，且其證言具有稀缺性或不可替代性，如果缺乏其證言，則無法查明相關(guān)案件事實(shí)真相，不能成功指控犯罪。

基于以上所有關(guān)于污點(diǎn)證人特點(diǎn)的描述，筆者認(rèn)為，所謂污點(diǎn)證人就是指與案件有關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人，由于其掌握稀缺性的證據(jù)，可用來控訴更為嚴(yán)重的罪行，因此可通過賦予其一定程度的司法豁免權(quán)而強(qiáng)制其作證。

2.污點(diǎn)證人制度的交易性

污點(diǎn)證人作證制度最早起源于英國，之后在很多英美法系國家的法律中都出現(xiàn)了與之相關(guān)的規(guī)定，部分大陸法系的國家也漸漸開始引用該制度。污點(diǎn)證人作證制度是指，為了獲得某些重要或重大案件的證據(jù)，或?yàn)榱俗肪抗餐缸镏惺讗悍肿拥膰?yán)重罪行，對(duì)掌握其犯罪證據(jù)的罪行較輕的犯罪分子作出承諾：如果他們放棄拒證權(quán)在法庭上提供這些證據(jù)，將不再追究其刑事責(zé)任，或不得將從中獲得的信息在之后的訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)。[1]

污點(diǎn)證人作證制度本質(zhì)上是一種國家與犯罪嫌疑人之間進(jìn)行的司法交易，即污點(diǎn)證人放棄反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，提供能夠證明他人有罪且罪重的證言或證據(jù)線索，從而獲得控訴機(jī)關(guān)對(duì)其量刑上一定程度的豁免，以使更大刑罰權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)司法制度?！啊埸c(diǎn)證人作證豁免’從產(chǎn)生之初就是以反對(duì)強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)的抗衡物之面目出現(xiàn)的”[2]，這也是司法機(jī)關(guān)在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋求的一種平衡。

二、賄賂犯罪案件中的污點(diǎn)證人制度

1.當(dāng)前我國賄賂犯罪的現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國賄賂犯罪類案件的犯罪主體逐漸呈現(xiàn)擴(kuò)大化的趨勢。隨著分權(quán)化趨勢的不斷深入，公職人員不分性別、年齡、工作單位等都成了賄賂的對(duì)象，且賄賂犯罪改變了以往簡單明了的權(quán)錢交易形式，犯罪手段呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化、隱蔽化、智能化的特征?！耙粚?duì)一”賄賂案件增多，行、受賄雙方為了規(guī)避法律制裁，往往挖空心思采取最隱蔽的交易方式，甚至相互訂立攻守同盟。

2.賄賂犯罪類案件偵辦過程中的困境

賄賂犯罪案件的物證、書證等實(shí)物證據(jù)少，辦案主要依賴于行、受賄雙方的言詞證據(jù)，導(dǎo)致賄賂犯罪案的偵查取證工作困難重重。

首先，賄賂犯罪偵查難度較大。在偵查方面，由于行、受賄雙方存在共同的利益關(guān)系，雙方相互勾結(jié)，形成利益共同體，并且案件知情人大部分又是彼此的至親或者被牽扯到其中的人，這就使得犯罪事實(shí)更加難以暴露。另外，這些犯罪主體大多有較強(qiáng)的反偵查能力，他們往往會(huì)在案前縝密策劃、案后商定攻守盟約，且憑借自己的職權(quán)形成各種錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)、保護(hù)層，動(dòng)用各種力量阻撓案件的偵查。

其次，賄賂犯罪案件證據(jù)穩(wěn)定性不足。賄賂犯罪案件對(duì)言詞證據(jù)有較強(qiáng)的依賴性，而言詞證據(jù)很容易發(fā)生變化，且該類證據(jù)的取得不但依賴于偵查人員的努力，而且主要取決于被調(diào)查對(duì)象的配合與否，這就使得證據(jù)的取得和固定都有較大的困難。

3.賄賂犯罪中的污點(diǎn)證人與《刑法修正案(九)》

在當(dāng)前我國反腐敗力度不斷增強(qiáng)的大背景下，建構(gòu)適用于賄賂犯罪案件的污點(diǎn)證人制度顯得越來越重要、越來越緊迫?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)于行賄罪立法的完善，在一定程度上解決了司法實(shí)踐中對(duì)行賄人特別是自首制度的濫用，維護(hù)了法律應(yīng)有的尊嚴(yán)。

《刑法修正案(九)》對(duì)于行賄犯罪的完善，加大了行賄罪的處罰力度，主要是增加了財(cái)產(chǎn)刑，拓寬了行賄犯罪中罰金的適用范圍，嚴(yán)格了行賄犯罪從寬處罰的條件。例如，《刑法修正案(九)》第45條第2款對(duì)行賄罪減輕、免除處罰作出了新的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”

眾所周知，賄賂犯罪具有對(duì)合性，受賄犯罪案數(shù)量之所以居高不下，與行賄活動(dòng)的猖獗是密不可分的。從司法實(shí)踐看，我國當(dāng)前不僅行賄罪的刑事追訴率低下，而且對(duì)于行賄人的量刑也明顯過輕。根據(jù)2017年最高人民法院工作報(bào)告，2016年各級(jí)法院審結(jié)貪污賄賂等犯罪案件3.4萬件4.9萬人，而對(duì)行賄犯罪在加大打擊力度后判處罪行的僅有2495人?？梢?，行賄罪的查辦人數(shù)要遠(yuǎn)低于受賄罪。

三、構(gòu)建賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的必要性與可行性

1.構(gòu)建賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度的必要性

賄賂犯罪之所以呈現(xiàn)上述狀況與特性，從司法實(shí)踐來看，有可能是因?yàn)樽C據(jù)不足而導(dǎo)致無法對(duì)其立案。在這種情況下，引入污點(diǎn)證人制度能有效地獲取相關(guān)證據(jù)，并提升證據(jù)的穩(wěn)定性，有利于從內(nèi)部攻破賄賂犯罪的堡壘，提高成案的幾率。

我國《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則。這雖是司法文明化的標(biāo)志，充分體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念，但也間接提升了控方對(duì)證據(jù)的搜集難度，對(duì)司法機(jī)關(guān)查辦案件具有較為明顯的制約性，甚至可能因證據(jù)不足而導(dǎo)致控訴失敗。為了解決這一矛盾，消除證人作證和控方獲取證據(jù)的障礙，在打擊犯罪與保障人權(quán)之間找到平衡點(diǎn)，污點(diǎn)證人作證制度是很好的選擇。

2.構(gòu)建賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度的可行性

隨著刑事司法理念的不斷更新，證據(jù)優(yōu)于口供的證據(jù)理念得到越來越多的認(rèn)同。該制度的實(shí)質(zhì)是為了保護(hù)更大的利益而犧牲較小的利益，具體來講就是司法機(jī)關(guān)為了追訴更嚴(yán)重的犯罪，犧牲對(duì)污點(diǎn)證人的追訴權(quán)，使其放棄反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪這一特權(quán)，用合法的手段保證犯罪證據(jù)的搜集，以獲得重大犯罪或者較為嚴(yán)重罪行的關(guān)鍵證據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的有效懲罰。所謂利益權(quán)衡原則，是指在司法活動(dòng)中，當(dāng)多種利益之間產(chǎn)生矛盾而不能兼顧時(shí)，選擇國家和社會(huì)利益而放棄個(gè)人利益的一種價(jià)值觀念。污點(diǎn)證人制度的本質(zhì)就是在案件的實(shí)體正義與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的程序正義之間發(fā)生沖突時(shí)，通過權(quán)衡，犧牲案件部分正義，從而求得同時(shí)滿足案件的實(shí)體真實(shí)與程序正義的一種制度安排。

我國《刑法》中對(duì)“自首”“立功”等的規(guī)定，以及《刑事訴訟法》中“酌定不起訴”的相關(guān)條款，都為司法實(shí)踐中污點(diǎn)證人作證制度的實(shí)施也提供了法律支撐。這些規(guī)定在不同程度上包含有污點(diǎn)證人作證的相關(guān)內(nèi)容，為污點(diǎn)證人制度的構(gòu)建奠定了法律基礎(chǔ)。

四、我國賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的構(gòu)建

1.賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的豁免類型

通過對(duì)當(dāng)前世界各主要國家污點(diǎn)證人制度的考察，適用的豁免類型主要分為罪行豁免與證據(jù)使用豁免兩種類型。

罪行豁免是指國家不得對(duì)被豁免的證人就其提供的證言中所涉及的任何罪行進(jìn)行起訴，污點(diǎn)證人作為控方證人被徹底免除了證言涉及案件的刑事責(zé)任。這種豁免對(duì)污點(diǎn)證人是最為有利的，能夠消除污點(diǎn)證人的顧慮，從而使其與偵查機(jī)關(guān)積極配合并提供實(shí)質(zhì)性幫助。但是這一豁免類型對(duì)于國家追究犯罪、實(shí)施國家刑罰權(quán)是不利的，因?yàn)閲冶仨毻耆艞墝?duì)有很大犯罪嫌疑的污點(diǎn)證人的刑罰權(quán)，這必然會(huì)損害有罪必罰的司法公正原則[3]，不利于國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，且存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。比如，出于趨利避害的心理，污點(diǎn)證人往往會(huì)在作證時(shí)將控訴罪行之外的事實(shí)塞入證詞“搭便車”，這會(huì)增加案件偵辦的難度，也違背了污點(diǎn)證人作證制度為了較大法益而放棄較小法益的初衷。

證據(jù)使用豁免是指被豁免的證人提供的證言，以及以其所提供的證言為線索而獲得的任何信息，不得在之后的訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)。證據(jù)使用豁免中，污點(diǎn)證人的犯罪污點(diǎn)只是有限清除，其刑事責(zé)任也并非徹底免除，檢控機(jī)關(guān)仍可以根據(jù)其他獨(dú)立合法的證據(jù)來源指控污點(diǎn)證人的犯罪行為。很明顯，對(duì)于污點(diǎn)證人來說，這種豁免方式具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，即一旦控方從其他渠道獲得相應(yīng)的證據(jù)，且能證明該證人的行為是違法犯罪的，則仍舊可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，“有限的罪行豁免”更適合我國的具體國情[4]，即在污點(diǎn)證人作證制度實(shí)施中，污點(diǎn)證人被豁免的罪行僅限于污點(diǎn)證人證言涉及且本人參與的犯罪活動(dòng)，并且不免除污點(diǎn)證人作偽證的責(zé)任，以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。此類罪刑豁免是有諸多限制條件的，這既可以防范權(quán)力濫用、契合嚴(yán)懲腐敗政策的需要，也可以避免罪行豁免帶來的不利影響。

2.賄賂犯罪污點(diǎn)證人的適用條件

為了防止污點(diǎn)證人制度的濫用，有學(xué)者認(rèn)為，賄賂犯罪案件污點(diǎn)證人制度的適用范圍應(yīng)該限制在涉及金額巨大、社會(huì)影響深遠(yuǎn)、取證困難的重大賄賂案件[5]，如主犯有可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件中，適用的范圍不能過于寬泛。同時(shí)，應(yīng)對(duì)賄賂犯罪污點(diǎn)證人的適用對(duì)象加以限制，如賄賂犯罪中的污點(diǎn)證人只能是居于次要地位的、罪行較輕的行賄人、介紹行賄人等，且其所能提供的證言與相關(guān)證據(jù)是破獲案件必不可少的重要證據(jù)。與罪行較輕的行賄罪相比，受賄罪的危害程度更高，尤其是在國家工作人員索取賄賂犯罪案件中，行賄人實(shí)施行賄行為更是無奈的權(quán)宜之計(jì)。因而，只有通過放棄對(duì)侵害法益較小的污點(diǎn)證人的追究，達(dá)到破獲重大賄賂犯罪的目的，才能體現(xiàn)污點(diǎn)證人作證制度的優(yōu)越性，實(shí)現(xiàn)良好的司法效果和社會(huì)效果。

3.賄賂犯罪污點(diǎn)證人的運(yùn)作程序

污點(diǎn)證人制度的運(yùn)作程序主要包括啟動(dòng)權(quán)、決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)。

當(dāng)今世界不同國家或地區(qū)污點(diǎn)證人制度的運(yùn)行程序，大體可分為兩種：一是由檢察機(jī)關(guān)自行啟動(dòng)并決定是否豁免，無須法院的批準(zhǔn)；二是由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)，并向法院提出申請，由法院最終決定是否豁免。這兩種運(yùn)行程序各有優(yōu)缺點(diǎn)，前者可提高訴訟和司法工作的效率，而后者則更能保證該制度不被濫用，并最大限度地保證豁免行使的公正性。

結(jié)合我國法制建設(shè)起步較晚的具體國情與司法制度，筆者認(rèn)為，人民檢察院應(yīng)享有污點(diǎn)證人作證制度的啟動(dòng)權(quán)。這是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是重要的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也是決定各類案件是否起訴的機(jī)關(guān)。在偵查過程中，如認(rèn)為抓獲的犯罪嫌疑人對(duì)于案件偵破有至關(guān)重要的作用，偵查機(jī)關(guān)就可以申請人民檢察院啟動(dòng)污點(diǎn)證人作證制度；在移送起訴以后，人民檢察院如發(fā)現(xiàn)被告人符合污點(diǎn)證人的適用情形，人民檢察院也可自行啟動(dòng)污點(diǎn)證人作證制度。在賄賂犯罪案件中，由于檢察機(jī)關(guān)同時(shí)擁有偵查權(quán)和起訴權(quán)，所以應(yīng)由省級(jí)以下檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂部門提出使用污點(diǎn)證人作證制度的初步意見，報(bào)同級(jí)檢委會(huì)審查并決定是否啟動(dòng)該制度，由人民法院決定是否適用。因?yàn)榉ㄔ鹤鳛槲覈ㄒ坏膶徟袡C(jī)關(guān)，擁有定罪量刑的最終決定權(quán)，而污點(diǎn)證人制度就是將污點(diǎn)證人由有罪轉(zhuǎn)化為“無罪”，因而理應(yīng)由法院決定是否啟動(dòng)該制度，由檢察機(jī)關(guān)去具體執(zhí)行。

4.賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度的法律后果

根據(jù)前文的探討，如果司法機(jī)關(guān)同意豁免相關(guān)污點(diǎn)證人，那么該證人就有了法定的出庭作證的義務(wù)，應(yīng)如實(shí)作證，同時(shí)不再享有反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪權(quán)。對(duì)于被豁免后拒絕作證的污點(diǎn)證人，可以強(qiáng)制要求其作證，也可以對(duì)其采取相應(yīng)的法律措施，如拘留罰款等，情節(jié)更為嚴(yán)重的，可以對(duì)其采取刑事措施，如拘傳等。如果污點(diǎn)證人在被批準(zhǔn)作證豁免之后做虛假陳述、不如實(shí)作證，司法機(jī)關(guān)可以依照偽證罪的規(guī)定同將要對(duì)其豁免的罪行進(jìn)行數(shù)罪并罰，也就是說依據(jù)我國《刑法》第305條的相關(guān)規(guī)定，如果該污點(diǎn)證人從犯罪構(gòu)成上達(dá)到了偽證罪的要件，那么就應(yīng)該依法追究其刑事責(zé)任。

5.賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度的配套制度

“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害又拒絕予以救濟(jì)時(shí)，采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一文不值。”[6]在賄賂犯罪案件中，污點(diǎn)證人更容易受到打擊報(bào)復(fù)，因此，在賄賂犯罪案件中，除了要采取對(duì)證人的身份進(jìn)行保密等一般證人保護(hù)措施外，還需要對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)，如可以根據(jù)需要對(duì)污點(diǎn)證人及其家屬采取短期的貼身保護(hù)，在作證后幫助他們更換住址和工作單位等。對(duì)賄賂犯罪污點(diǎn)證人的保護(hù)應(yīng)貫穿整個(gè)訴訟進(jìn)程，在不同的訴訟階段明確具體的保護(hù)機(jī)關(guān)，避免各機(jī)關(guān)之間相互推諉而造成對(duì)證人的保護(hù)不力。

賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人或被告人基于意志自由，會(huì)自愿成為控方的污點(diǎn)證人，即意味著放棄反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，必須如實(shí)作證，這是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。若污點(diǎn)證人弄虛作假、提供虛假證據(jù)，或違背承諾、沒有按法律要求履行相應(yīng)義務(wù)，司法機(jī)關(guān)便可采取強(qiáng)制手段對(duì)其進(jìn)行處罰。美國學(xué)者認(rèn)為，“豁免權(quán)立法的目的就是確保在詢問證人的時(shí)候證人可以開口，如若不懲處藐視法庭的行為，不論何種豁免權(quán)都不會(huì)在保持沉默不語的證人身上發(fā)生任何作用。倘若不懲處做偽證的行為，那么得到豁免的證人就可以堂而皇之地欺瞞陪審團(tuán)，可能促使調(diào)查活動(dòng)誤入歧途”[7]。所以，我們有必要設(shè)立拒證罪，倘若污點(diǎn)證人在取得刑事豁免權(quán)以后依然拒絕為檢察機(jī)關(guān)作證，就可以以此罪來對(duì)其認(rèn)定。

綜上，域外國家污點(diǎn)證人制度的實(shí)踐已經(jīng)充分證明了該制度在反腐敗案件，尤其是疑難賄賂案件中的獨(dú)特作用。賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度在我國也具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可行性，它既不違反我國刑法罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的基本原則，也與我國《刑法》中規(guī)定的立功制度一樣具有堅(jiān)實(shí)的道義基礎(chǔ)和道德相容性。當(dāng)前，在我國反腐敗力度不斷增強(qiáng)的大背景下，構(gòu)建有限罪行豁免，由人民檢察院啟動(dòng)、人民法院決定適用與否，并輔以相應(yīng)措施的賄賂犯罪污點(diǎn)證人制度顯得非常必要。

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An analysis of tainted witness system—Taking crime of bribery for example

DONG Shu-ya

2017-05-09

董書雅(1990—)，女，河南省登封市人，中國政法大學(xué)碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

董書雅.污點(diǎn)證人制度淺析——以賄賂犯罪為視角[J].鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2017，18(4)：97-102.

D915.3

A

10.3969/j.issn.1009-3729.2017.04.014

1009-3729(2017)04-0097-06

賄賂犯罪；

污點(diǎn)證人制度；

司法困境