互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭的司法認定與立法改進

廖建求++陳錦濤

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.04.007

摘要：雙邊市場是正確認識互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的理論基礎，市場公共性決定了平臺企業(yè)必須承擔維護市場競爭秩序的義務。競爭利益是認定平臺企業(yè)不正當競爭行為的核心要素，濫用相對優(yōu)勢地位、限制用戶使用替代產(chǎn)品、惡意破壞對手合法商業(yè)模式及流量劫持是平臺企業(yè)不正當競爭行為的基本類型。履行權利保護義務、保護大眾利益及基于商業(yè)道德和行業(yè)規(guī)范是排除平臺企業(yè)不正當競爭行為時的考量因素?！斗床徽敻偁幏ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹废嚓P條款對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭行為進行了初步規(guī)定，但仍需完善。

關鍵詞：

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)；不正當競爭行為；競爭利益；相對優(yōu)勢地位

中圖分類號：D923；F713.36

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2017）04004308

在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術的促進下，一批早期互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展已遠遠超出了互聯(lián)網(wǎng)技術本身，正加速向社會生活“回歸”，并逐漸成長為具有極高綜合性的超大型服務平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)作為新興經(jīng)濟市場，充分競爭是其根本特征。但是，有些互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在業(yè)務拓展中對資源爭奪日趨激烈，加之行為技術性強、隱蔽性高、危害后果網(wǎng)絡效應明顯，競爭負面效應巨大，公平市場競爭秩序屢被踐踏。因行為規(guī)范缺失、競爭技術性極強、市場創(chuàng)新性顯著，劇增的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭訴訟案件正拷問著司法審判結果的合理性、準確性和合法性，也刺激著互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對公平競爭規(guī)則的需求。如是，非常有必要對“3Q大戰(zhàn)”“3米大戰(zhàn)”“3百大戰(zhàn)”①等系列重大案件進行審視，總結出司法實踐對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭行為具體認定的關鍵要素，并為《反不正當競爭法》的修訂提供令人信服的理論基礎和切實可行的制度路徑。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)擔責之基石：雙邊市場的公共性

從一定程度上說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都有自己的“專屬領域”。但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的專屬性并不意味著妨礙競爭的必然性，更非互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都有妨礙競爭的動機和能力。換言之，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是需要保護的中小企業(yè)，只有極少數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是競爭法規(guī)制的對象。因此，對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)擔責基礎的有效認知是法院依據(jù)競爭法具體規(guī)范對其追責的前提條件。

雙邊市場理論是認識互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的基礎。在雙邊市場中，平臺將具有交叉網(wǎng)絡外部性的供求雙方凝聚到一個交易平臺上，若該平臺向交易雙方收取的總價格為P=PB+PS雙邊市場的經(jīng)典模型，是Rochet 和Tirole對雙邊市場理論的概述。 ，其中PB或PS可以低于該平臺企業(yè)的邊際成本甚至為零，但P大于零?？梢?，在雙邊市場中，PB或PS任一方均可以直接影響所在平臺的總需求和交易量，一方的需求可以決定另一方產(chǎn)品的價值[1]。

雙邊市場下平臺企業(yè)的核心要素是雙邊價格結構雖然后來學者批判Rochet 和Tirole在界定雙邊市場時，僅僅考慮了價格結構在平衡雙邊用戶需求時的作用是非常局限的，但是后來交叉網(wǎng)絡外部性的引入也并沒有完全脫離價格結構所確定的基本思路，而且與單邊市場相比，平臺定價仍是雙邊市場的一個核心問題。因此，筆者認為價格結構仍然是研究雙邊市場中主體行為的關鍵。 。相較于單邊價格結構中供求關系影響市場價格，雙邊市場中平臺價格結構的調(diào)整更多取決于交易一方網(wǎng)絡外部性大小。以搜索引擎服務企業(yè)為例，其所面對的一邊是普通搜索引擎用戶（PB），另一邊是商業(yè)經(jīng)營者（PS）。其中，普通用戶獲取信息檢索服務基本上是免費的。這幫助搜索引擎服務商積累了大量的基礎用戶資源，以此來吸引付費的商業(yè)經(jīng)營者，且普通用戶數(shù)量影響平臺向商業(yè)經(jīng)營者收費的多少?？梢姡俣群凸雀璧人阉饕娣掌髽I(yè)及常見的網(wǎng)絡購物平臺都是典型的平臺企業(yè)[2]。

在雙邊市場中，交易雙方對平臺產(chǎn)品的需求相異決定了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)至少面臨“基礎資源”和“營利資源”用戶是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)實現(xiàn)整體利潤的基礎資源，因此其必定在提升產(chǎn)品或服務質(zhì)量、維護和擴大用戶資源上展開激烈爭奪。平臺另一邊的付費經(jīng)營者是平臺企業(yè)實現(xiàn)營利的最終來源，因此，平臺企業(yè)必定會創(chuàng)造條件從付費經(jīng)營者這一邊實現(xiàn)最大收益。 的爭奪。例如，搜索引擎服務商主要以免費且優(yōu)質(zhì)的信息檢索服務吸引用戶信息資源檢索，而龐大的瀏覽用戶群則是廣告商向平臺企業(yè)付費的動因。同時，用戶群鎖定效應和產(chǎn)品體系先發(fā)優(yōu)勢使得互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)擁有了其所屬“市場”的相對優(yōu)勢地位。這為平臺企業(yè)調(diào)整有損于用戶利益和相關經(jīng)營者競爭利益的價格結構，以實現(xiàn)攫取更高利益的目的創(chuàng)造了現(xiàn)實條件。

從經(jīng)營模式考察，是否存在相互關聯(lián)的兩類及以上類型的用戶群體和雙邊價格結構是認定平臺企業(yè)的關鍵。這種認定也僅針對主體身份性質(zhì)而非交易地位，故不能因平臺企業(yè)的身份而對其附加具體交易義務因為靜態(tài)的身份認定只是負擔一般義務的基礎，不能是具體交易義務的基礎。交易中的具體義務應當根據(jù)其交易地位和行為認定，當然，可以基于其靜態(tài)身份間接決定為其選擇何種程度的義務。 。平臺企業(yè)的營利模式表明其營利基礎是所屬市場，然該市場的公共性是平臺企業(yè)義務承擔的合理性基礎。以騰訊公司的微信軟件為例，如何認定微信這一“市場”的性質(zhì)對于騰訊是否應承擔更多的注意義務至為重要。如將微信看作騰訊的私有領地，則無論騰訊如何行為都不應被視為對公共市場競爭秩序的危害。但在雙邊市場環(huán)境中，微信所面對的不單是普通用戶，還有處在交易另一端的經(jīng)營者。其不僅通過用戶的使用將用戶納入該市場中，也通過開放分享鏈接和進駐第三方應用將經(jīng)營者納入該市場中。因此，平臺企業(yè)就如同一個市場，并且該市場并非封閉而是開放的，并非私人而是公共的。這一公共性是平臺企業(yè)承擔維護市場競爭秩序義務和履行更高注意及忍受義務的基礎，公共性程度決定平臺企業(yè)應當承擔的注意和忍受義務程度。而其公共性程度又取決于該市場中其他經(jīng)營者的參與度，即其他經(jīng)營者參與度越高，承擔義務的程度就越高。endprint

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭行為的司法認定

在統(tǒng)一、新興的互聯(lián)網(wǎng)市場中，平臺企業(yè)破壞競爭秩序的行為不足以引發(fā)市場力量的失衡，并且其破壞行為又以技術干擾為主，妨礙競爭的效應顯著。因此，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭行為的司法認定有別于傳統(tǒng)做法。

（一）構成要素的傳承與發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)多采用免費服務的方式以最大化地吸引基礎用戶，向基礎用戶推廣增值收費業(yè)務以實現(xiàn)平臺整體利益為主的運營模式[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的不正當競爭行為對傳統(tǒng)競爭行為體系提出了新挑戰(zhàn)。對其新型行為的分析必須結合網(wǎng)絡經(jīng)營的特性和平臺企業(yè)運營的特有屬性，而不能簡單套用傳統(tǒng)的競爭法原理。

1.主體認定

根據(jù)《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，行為主體資格須滿足“經(jīng)營者”標準。主體資格有主體標準和行為標準之分。與傳統(tǒng)主體不同，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)通常以“利益共同體”的形式參與市場競爭，以“交叉互補”作為實現(xiàn)集團整體盈利的主要方式。例如，在阿里巴巴與騰訊不正當競爭案2013年，阿里巴巴收購蝦米音樂開始組建阿里音樂系，為彌補阿里音樂系在移動音樂領域的不足，采取的重要舉措是收購天天動聽。2015年底，阿里音樂系重整，將上述兩款音樂軟件整合后推出“阿里星球”。兩公司獨立經(jīng)營各自的音樂軟件，業(yè)務分工明確：蝦米音樂負責專業(yè)音樂人士群體，天天動聽面向大眾音樂群體。但兩公司在各自的音樂軟件網(wǎng)頁上互相向用戶推薦對方軟件。 中，阿里巴巴就是通過支付寶（中國）、上海水渡石公司、阿里巴巴（杭州）文化創(chuàng)意公司、淘寶公司等關聯(lián)公司作為“利益共同體”參與市場競爭?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭主體認定的復雜之處在于如何認知該主體在企業(yè)群整體戰(zhàn)略中的地位及處理“利益共同體”中的內(nèi)外關系。騰訊與阿里之爭案折射出別具匠心的審判思維：認定適格主體時應綜合考察其在共同體中的地位，將單個主體作為兩個共同體的一部分來考察競爭關系。但在訴訟中認定經(jīng)營者資格時仍應堅持法人獨立原則，區(qū)分子公司和獨立事業(yè)部：具有法人資格的子公司應作為單個訴訟主體；獨立事業(yè)部不具有法人資格，其行為與所屬法人有緊密關系，不應認定為競爭訴訟中的“經(jīng)營者”。

2.競爭關系

我國競爭法原理和實踐均堅持競爭關系是競爭法訴訟的起點，因為只有經(jīng)營者之間存在競爭關系，才會有法律上的利害關系。此種競爭關系的法律認定，也對競爭法的規(guī)制范圍劃分了適當界限。傳統(tǒng)競爭關系的認定多限于同業(yè)競爭的范圍，要求經(jīng)營者必須處于同一行業(yè)才有可能認定存在競爭關系。這在市場經(jīng)濟早期比較適用，但是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)跨界經(jīng)營的特征使得行業(yè)界限更加模糊，必須從新的視角對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)競爭關系加以認定。

在百度公司訴奧商（青島）網(wǎng)絡公司等不正當競爭案參見山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第52號。 中，百度公司屬于網(wǎng)絡信息服務商，被告青島奧商網(wǎng)絡技術有限公司屬于網(wǎng)絡技術服務商，被告中國聯(lián)通有限公司青島市分公司和中國聯(lián)通有限公司山東省分公司屬于網(wǎng)絡接入服務商，三者的經(jīng)營范圍并不一致。但法院認為被告采取在顯示原告網(wǎng)頁前彈出廣告窗口的行為損害了原告的競爭利益。因為，此舉讓百度用戶誤以為是百度公司惡意設置的廣告措施，損害了百度公司的商業(yè)信譽，威脅了百度公司潛在的用戶資源，而這種用戶資源又都是三被告的用戶資源。換言之，百度公司和三被告存在爭奪相同用戶資源的競爭?；诖耍ㄔ赫J為雖原被告經(jīng)營范圍不同，但是存在相同的競爭利益，從而認定百度公司和三被告存在競爭關系。與此案類似，在奇虎公司、北京三際無限網(wǎng)絡科技公司與騰訊公司、奇智軟件公司不正當競爭糾紛案參見北京市二中院（2011）二中民終字第12237號。 中，騰訊公司所在即時通訊軟件服務市場，奇虎公司所在安全軟件市場，二者的經(jīng)營范圍并不一致。但法院認為原被告均采取免費基礎服務、增值業(yè)務服務和廣告收費的營業(yè)模式，雖具體經(jīng)營范圍有異，但所依靠的用戶基礎相同。二者的經(jīng)營策略都針對相同的網(wǎng)絡用戶，爭奪的亦是相同的基礎用戶資源，即網(wǎng)絡服務范圍和目標用戶群體重疊。因此，法院認定奇虎公司與騰訊公司存在競爭關系。

由此看出，在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不正當競爭訴訟中，競爭關系的認定有相對擴張趨勢，不再局限于企業(yè)的經(jīng)營范圍，而是將競爭利益作為認定的核心標準。這是對競爭關系實質(zhì)的回歸。同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營模式極具綜合性和跨界性也說明了以競爭利益作為競爭關系認定的核心標準是迫切需要的。事實上，在上述司法實踐中對競爭關系的認定存在一個反推過程。從邏輯上講，只有先存在競爭關系才會有后續(xù)實施妨礙行為的動機。資本在市場中是不斷擴張的，跨界經(jīng)營已不可阻擋，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的業(yè)務幾乎沒有邊界限制，如騰訊的業(yè)務領域從最初的即時通訊服務發(fā)展到游戲電競，阿里巴巴集團涉足音樂領域騰訊公司的業(yè)務領域由最初的QQ即時通訊、騰訊開放平臺、QQ空間等領域拓展至音樂、電競、動漫、影視、文學等領域。阿里巴巴集團的業(yè)務也由最初的網(wǎng)購平臺如淘寶擴展至音樂、互聯(lián)網(wǎng)金融、云計算等領域。（參見騰訊公司官網(wǎng)：http：//www.tencent.com/zhcn/at/rm/index.shtml）。因此，按常規(guī)邏輯去尋找互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)間的競爭關系只能落后于資本擴張的腳步。相反，資本之間產(chǎn)生競爭沖突正是源于對競爭利益的爭奪。概言之，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)涉及的不正當競爭糾紛，只要存在競爭利益沖突，就可以認定或推定存在競爭關系，而不能靜態(tài)地考察其經(jīng)營范圍。

3.行為類型

傳統(tǒng)不正當競爭行為多發(fā)生在經(jīng)營者間的直接接觸過程中且更加直觀，對競爭秩序的損害較為直接且影響范圍較小?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)間往往開展更深層次的競爭。此類競爭具有專業(yè)技術性強、網(wǎng)絡外部性明顯、創(chuàng)新性兼具隱蔽性等特性。因而，非常有必要對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所實施的不正當競爭行為此處的不正當競爭行為并非完全指《反不正當競爭法》意義上的行為，應包括“道義”不正當?shù)母偁幮袨椤?予以類型化。endprint

第一，利用已有相對優(yōu)勢地位限制后進入某領域（通常是自己的主要業(yè)務領域或威脅到自己用戶資源的領域）的經(jīng)營者發(fā)展或限制其他經(jīng)營者進入該領域。例如，在米時科技公司訴奇虎公司不正當競爭案參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1035號。 中，米時科技訴稱：奇虎公司通過旗下軟件360手機衛(wèi)士攔截米時公司開發(fā)的產(chǎn)品“易米片”等軟件發(fā)出的信息，導致用戶無法獲取米時科技公司提供的電子名片服務。又如，在奇虎公司、奇智公司與騰訊（深圳）公司、深圳騰訊計算機系統(tǒng)公司不正當競爭糾紛案參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號；最高人民法院（2013）民三終字第5號。 中，騰訊公司訴稱：奇虎公司通過旗下殺毒軟件清除了騰訊公司旗下產(chǎn)品QQ所附帶的其他內(nèi)容和安裝軟件，導致其增值收費業(yè)務受阻，所推廣的安全軟件無法被用戶接收到。

第二，利用用戶對自己產(chǎn)品的高度依賴，限制用戶使用其他經(jīng)營者的相關替代產(chǎn)品。例如，在騰訊公司與奇虎公司壟斷糾紛案中，一審法院認定騰訊公司采取“二選一”的措施缺乏正當性，最高人民法院雖然認定騰訊公司的“二選一”行為因該行為持續(xù)時間短而不構成濫用市場支配地位的行為，但同時在分析中指出“這并不代表被上訴人（即騰訊公司）實施產(chǎn)品不兼容行為無可指責”參見最高人民法院（2013）民三終字第4號。 。在兩審法院看來，騰訊公司“二選一”的行為雖對市場競爭秩序和上訴人奇虎公司市場份額造成的損害微小而不足以被認定為壟斷行為，但并不代表其行為本身正當，沒有破壞市場競爭秩序和造成經(jīng)營者競爭利益的損害。

第三，利用自己的技術和業(yè)務優(yōu)勢惡意破壞競爭對手的合法商業(yè)模式。這類行為中，占優(yōu)勢的一方常常為了擴展自己的基礎用戶群，加強用戶對自己產(chǎn)品和服務的支持，利用技術手段滿足用戶的不合理需求所謂不合理需求主要指不符合交易習慣和對等原則的需求。 。最常見的是惡意廣告過濾行為，即通過技術手段將競爭對手產(chǎn)品中合法投放的廣告進行過濾，以達到“凈化”作用，從而贏得用戶的更多支持，但這損害了競爭對手的增值業(yè)務收入和廣告收入。在合一（北京）公司訴金山（北京）公司不正當競爭案參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號。 中，合一公司訴稱金山公司通過旗下產(chǎn)品獵豹瀏覽器將其旗下產(chǎn)品優(yōu)酷視頻網(wǎng)站的合法廣告內(nèi)容進行屏蔽。在審理中，法院認為合一公司采取的免費視頻加廣告的模式是合法的，金山公司對其合法投送的廣告進行屏蔽損害了原告的商業(yè)利益，金山公司的行為具有不正當性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的經(jīng)營模式基本是通過免費的網(wǎng)絡服務吸引基礎用戶，在此基礎上收取廣告費用實現(xiàn)盈利。經(jīng)營者在實施屏蔽措施時應當認識到該措施會損害相關企業(yè)的正當利益，故所謂“技術中立”和滿足用戶需求等抗辯是不能成立的。因為，不存在無成本的收益，用戶在獲取免費資源的同時也在無形中付出觀看廣告的時間成本。

第四，流量劫持行為。所謂流量劫持，是指用戶正常上網(wǎng)訪問A網(wǎng)站時，被通過技術手段強制訪問B網(wǎng)站，由此產(chǎn)生的流量全部進入B網(wǎng)站的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟是流量經(jīng)濟。惡意修改瀏覽器、鎖定主頁、不間斷彈出新窗口、強制訪問某網(wǎng)站等都與流量劫持有關。流量劫持不僅致使相關網(wǎng)站的流量受到致命的損失，而且若操作者設置強制訪問惡意網(wǎng)站站點，則會造成用戶信息泄露，給用戶造成不可估量的損失。在百度訴奇虎360公司不正當競爭案參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號。 中，法院認為：奇虎360公司通過旗下產(chǎn)品360瀏覽器對百度搜索結果進行設置和標注篡改，誘導用戶訪問與搜索結果關聯(lián)性小的本公司網(wǎng)站，不僅造成用戶使用的困擾，還大大減少了百度公司相關網(wǎng)站的訪問量，屬于不正當競爭行為。此外，流量劫持行為還可能涉嫌刑事犯罪。在上海浦東新區(qū)人民法院判決的付某、黃某破壞計算機信息系統(tǒng)罪參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第1460號。 中，兩被告人從2013年末至2014年10月通過惡意代碼修改互聯(lián)網(wǎng)用戶路由器的DNS設置，用戶登陸2345.com等導航網(wǎng)站時，就會跳轉到其設置的5w.com導航網(wǎng)站，并將從中獲取的流量出售給目標導航網(wǎng)站所有者——杭州久尚科技有限公司，短時間內(nèi)獲利70多萬。從而浦東新區(qū)法院認定：兩被告違反國家規(guī)定對計算機信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進行了修改，后果特別嚴重，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，考慮兩被告自首情節(jié)，減輕處罰，判處兩被告有期徒刑3年，緩刑3年。認定流量劫持行為，需要審查行為人設置相關技術措施的正當性和結果的關聯(lián)性。如果是正常的網(wǎng)頁跳轉和競爭性的排名則不能被認定為流量劫持，只有惡意篡改正常鏈接導致的網(wǎng)頁和違反用戶意愿進行的強制跳轉才可能涉及流量劫持。

除此之外，上述主要不正當競爭行為經(jīng)常附加惡意評分、惡意風險提示等不正當措施。如果安全軟件商和軟件市場商對競爭對手的產(chǎn)品進行惡意低評分、惡意標記風險項，造成相關產(chǎn)品潛在用戶的損失，那么可以認定為惡意。但是，如果是為了用戶的利益進行標記和客觀評分則不能認定為惡意。惡意的評定需要有客觀的實體和程序標準。在米時科技訴奇虎（北京）公司不正當競爭訴訟中，針對360公司通過360手機衛(wèi)士對原告米時科技公司旗下產(chǎn)品（如“易米片”）發(fā)送的鏈接短信進行攔截并歸入垃圾信息的行為，北京市高院認為：其攔截結果雖然客觀上可能對原告的商業(yè)信譽產(chǎn)生負面影響，但是該結果是依據(jù)固定的攔截規(guī)則得出的結論，而該攔截規(guī)則不針對任何市場競爭者，并且奇虎360公司提供了短信誤攔情況下解除攔截的溝通機制，不構成不正當競爭。因此，在對此類行為的正當性進行具體認定時，需要分析相關技術措施正當性的基礎要素如相關技術措施的非針對性、公開性以及誤解情形下的溝通解除機制，保護大眾用戶的利益是其正當性的核心要素。具體程序標準是，由原告初步證明被告行為具有惡意并由被告證明自己行為具有正當性。

（二）正當性排除之事項

與市場競爭激烈一樣，互聯(lián)網(wǎng)充斥著不良信息，損害用戶利益的情形時有發(fā)生。單靠管理部門監(jiān)管是不夠的，更需要互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律。互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)擁有大量的技術、信息資源，在控制不良信息、遏制損害用戶利益的行為、維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的效率性方面扮演著很重要的角色。為此而采取的限制措施即使客觀上造成了競爭對手的損失，也不應認定為不正當競爭。endprint

1.基于權利保護義務之履行

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)基于權利保護產(chǎn)生兩方面的義務：一是一般權利保護義務；二是對疑似威脅權利保護行為的審查義務。任何企業(yè)都有義務不侵犯他人的合法知識產(chǎn)權，此為最低的權利保護義務。根據(jù)《侵權責任法》第36條《侵權責任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?之規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者應當承擔侵權責任的情形限于主動侵權和放任侵權。其中，放任侵權又分為開始不知、收到舉報后仍放任和開始就明知而放任。換句話說，網(wǎng)絡服務提供者除了不得主動實施侵權行為外，對于他人通過自己平臺實施的侵權行為所負保護義務僅僅是其收到舉報或明知存在侵權行為時，這是法律對網(wǎng)絡服務提供者所要求的最低限度的權利保護義務。因此，遭遇上述情形時，平臺企業(yè)應及時采取限制措施防止侵權損害的繼續(xù)擴大，除此之外，平臺企業(yè)不應主動以保護知識產(chǎn)權為由對特定經(jīng)營者采取限制措施，畢竟平臺企業(yè)不是監(jiān)管部門。但這不排除平臺企業(yè)通過其他方式提高知識產(chǎn)權保護水平。

那么，如何認定其明知或應知呢？當發(fā)現(xiàn)相關經(jīng)營者可能存在違反通行規(guī)則或實施違法行為時，平臺企業(yè)的審查限度如何呢？平臺企業(yè)對內(nèi)負有一定監(jiān)管責任——當發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者可能存在市場“作弊”行為損害平臺公共秩序特別是存在違法事由時應盡合理審查義務，且限于表面審查。表面審查后平臺企業(yè)即可對該經(jīng)營者采取限制措施，但是事后需要平臺企業(yè)提交該經(jīng)營者存在表面違規(guī)的證據(jù)。在人人信息科技公司訴百度公司案參見北京市一中院（2009）一中民初字第845號；北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。中，人人公司訴稱百度公司沒有查明相關網(wǎng)站中“垃圾外鏈”的來源和設置者，在不能確定“垃圾外鏈”是人人公司設置的情況下，對人人公司相關網(wǎng)站即采取限制措施是不正當?shù)?。但兩審法院均未采納該意見。一審中，北京市一中院沒有對該問題作正面回應，僅從反面表明該懲罰結果系百度公司的反作弊機制得出，其具有正當性，實際上是承認了百度公司表面審查的正當性。二審中，北京市高院態(tài)度明確：對于“垃圾外鏈”，如果對其聽之任之，不僅會加劇各網(wǎng)站運營商利用“垃圾外鏈”進行無序競爭，而且會大大降低用戶檢索結果的質(zhì)量；鑒于應盡可能以最快捷的方法降低“垃圾外鏈”對用戶利益的損害，即便在涉案“垃圾外鏈”設置者的真實身份尚未被查明的情況下，被告實施本案中的屏蔽措施也具有正當性參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。 。由此可見，平臺企業(yè)的審查義務應限于被動表面審查更符合立法旨意和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的效率性。

2.基于大眾利益之保護

在百度公司訴奇虎360公司案參見北京市一中院（2012）一中民初字第5718號；北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號。 和人人公司訴百度公司案中，法院最終都將對大眾用戶利益的保護作為衡量相關行為正當性的重要標尺。大眾利益主要體現(xiàn)為用戶的選擇權和使用相關網(wǎng)絡產(chǎn)品的便捷性以及用戶合法權益。但是允諾為用戶達到規(guī)避相關網(wǎng)站合法限制措施的，不應當被認為對大眾用戶利益的保護。如采用技術措施幫助用戶規(guī)避相關網(wǎng)絡產(chǎn)品的收費限制措施、過濾合法投放的廣告等。在百度公司訴奇虎360公司不正當競爭案參見北京市東城區(qū)法院（2013）東民初字第08310號。中，北京市東城區(qū)法院認為，360公司通過360瀏覽器向用戶提供插件幫助用戶過濾百度搜索結果和百度網(wǎng)頁中的廣告，違反了公平原則、誠實信用原則，違背了公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

3.基于商業(yè)道德、行業(yè)規(guī)范之遵從

該項內(nèi)容主要針對《反不正當競爭法》一般條款的適用。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中有比較多的網(wǎng)絡協(xié)議，這些協(xié)議能否構成行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)道德需要具體分析。

對于行業(yè)強制規(guī)范，必須遵守，違反該規(guī)范的行為應當認定為不正當。此外，對于具有行業(yè)自律性質(zhì)的公約、協(xié)議，只要行為人簽署了該協(xié)議，應當承認其效力。在奇虎360公司與騰訊公司不正當競爭糾紛案中，二審判決明確表明：為規(guī)范特定領域的競爭行為，維護行業(yè)競爭秩序，結合行業(yè)特點和競爭需求，在總結行業(yè)競爭現(xiàn)象基礎上，相關行業(yè)組織或自律組織制定的自律公約等行業(yè)規(guī)范，在不違反法律原則和規(guī)則、客觀公正的情況下，可以成為法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)慣例和公認商業(yè)道德的重要淵源。

對于沒有強制約束力的技術協(xié)議，要具體分析其設置是否具有針對性和不合理性以及通用性。針對特定經(jīng)營者設置的技術協(xié)議和限制范圍超出設置者合理訴求的技術協(xié)議，足以影響行業(yè)公平競爭的，不應將其認定為行業(yè)規(guī)則。在浙江泛亞公司訴百度公司等著作權權屬、侵權糾紛案參見北京市一中院（2006）一中民初字第6273號。中，北京市一中院認為：Robots協(xié)議在互聯(lián)網(wǎng)領域已經(jīng)成為通行的規(guī)則，并且原告設置Robots協(xié)議并非針對百度公司，而是為了保護自己的合法利益，因此百度公司應當遵守該協(xié)議。最終，法院認定百度公司違反Robots協(xié)議抓取原告網(wǎng)頁內(nèi)容的行為構成侵權。互聯(lián)網(wǎng)領域并沒有較多的強制性行業(yè)規(guī)范約束參與者的行為，多數(shù)依靠協(xié)會規(guī)約來維護競爭秩序，如在業(yè)內(nèi)通行已久的HTTP協(xié)議。這些網(wǎng)絡協(xié)議可以直接認定為應當遵守的協(xié)議，但其余網(wǎng)絡協(xié)議，需綜合考慮其施行時間、簽署范圍以及設置者的權利主張范圍等因素來認定其是否應當遵守。

三、《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》相關條款的完善

基于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對競爭法理論和實踐帶來的挑戰(zhàn)，國家工商總局發(fā)布了《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案》），此次修訂的主要任務是清除其他法律已有規(guī)定的重復內(nèi)容、增加新型不正當競爭的相關規(guī)定。此次修訂的第6條《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條第2款規(guī)定：“本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉向其他經(jīng)營者?！?引入了濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制制度。但濫用相對優(yōu)勢地位是否應引入反不正當競爭法仍存爭議，并成為近來競爭法領域探討的熱點。結合上述互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)市場競爭行為之論述，本文將對相關問題予以闡釋。endprint

（一）關于濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制制度引入反不正當競爭法體系

關于濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制制度的爭議之一是，是否有必要將其引入競爭法領域，以及在分立模式下是應當置于反壟斷體系之下，還是應置于反不正當競爭法體系之下。首先，濫用相對優(yōu)勢地位有必要引入競爭法規(guī)制體系，是市場競爭發(fā)展的必然要求，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領域和中小企業(yè)市場競爭中，擁有市場支配地位的優(yōu)勢企業(yè)對競爭秩序的破壞已為實踐所證實，也得到理論界和實務界的重視。有學者該學者從社會現(xiàn)實需要及現(xiàn)有制度和諧共處的角度論述了《反壟斷法》應引入相對優(yōu)勢地位理論并明確其地位，并對該制度在《反壟斷法》中的立法模式給出了建議。（參見張翼飛：《反壟斷法規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位理論“正名”——對質(zhì)疑說的回應》，《理論月刊》2011年第9期，第114118頁）認為，濫用相對優(yōu)勢地位的本質(zhì)是對競爭的限制，是市場競爭不足的表現(xiàn)，德國競爭法詳見2013年第8次修訂的德國《反限制競爭法》第20條規(guī)定。 引入濫用相對優(yōu)勢地位制度之目的在于彌補反壟斷法對濫用市場支配地位規(guī)制的不足，我國應將此制度置于反壟斷法體系之下。但是市場競爭行為往往具有多重屬性，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)利用其相對優(yōu)勢地位所為之“不當干擾”行為——如奇虎公司對通過瀏覽器所為的“插標”行為——則是通過不道德的手段惡化市場競爭、擾亂市場競爭秩序，更符合反不正當競爭行為的屬性。

具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)并非是市場獨占企業(yè)，濫用相對優(yōu)勢地位的行為也實非壟斷行為，因而有必要引入濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制制度。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，市場支配地位的認定尤其困難，鑒于我國競爭法執(zhí)法權分配的實際，將濫用相對優(yōu)勢地位制度置于反不正當競爭法之下更為實際。況且，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用優(yōu)勢地位大多為針對競爭者的妨礙性而非剝削性濫用，更適合反不正當競爭法調(diào)整。以“二選一”行為為代表的濫用相對優(yōu)勢地位行為兼具排除、限制競爭和不正當競爭的屬性，但要在網(wǎng)絡行業(yè)中界定相關市場何其難也，因此將濫用優(yōu)勢地位置于反不正當競爭法之下更為恰當。

（二）關于引入濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制制度的完善

《草案》第6條對相對優(yōu)勢地位的定義過于狹義，忽略了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中用戶的特殊地位。在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)所處的雙邊市場環(huán)境下，用戶是交易雙方發(fā)展的根基?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)特殊的經(jīng)營模式極大地縮短了用戶與各方經(jīng)營者之間的距離，也就放大了基礎用戶群的變化對經(jīng)營者生存的影響力。基于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)業(yè)務的無限拓展，互聯(lián)網(wǎng)領域競爭中存在大量的不當干擾行為，尤其是擁有相對優(yōu)勢的經(jīng)營者對后進者的干擾以及擁有龐大且穩(wěn)固基礎用戶群的經(jīng)營者對其他企業(yè)的干擾。如騰訊公司實施的“二選一”行為即是騰訊依靠自己龐大且穩(wěn)固的基礎用戶資源來打壓競爭對手的行為，奇虎公司通過其在安全瀏覽器領域的優(yōu)勢地位對百度搜索結果不當“插標”的行為等亦屬于此范疇。互聯(lián)網(wǎng)領域中的妨礙性濫用都建立在用戶資源的基礎上，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)間的競爭并非傳統(tǒng)的直線上下游交易，而是通過以用戶為中心的“平面三角”交易。因此，在認定相對優(yōu)勢地位時不能僅僅從上下游交易之中考察直線交易雙方的依賴性，而應當將用戶對行為人的依賴性納入考察范圍。同時，由于用戶對平臺企業(yè)的依賴性基本是固定且全面的，因此，個案中的相對優(yōu)勢地位應從用戶和交易相對人兩個維度加以認定，而用戶依賴性的認定在市場結構沒有發(fā)生較大變化的情況下可以依循既有認定結果。

《草案》中相對優(yōu)勢地位的認定缺乏相關市場的要素。如前所述，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的競爭主要是對基礎用戶資源的爭奪，是利用用戶實現(xiàn)“脅迫”，那就需要對該“用戶”資源的范圍進行界定。是否具有相對優(yōu)勢地位主要認定因素在于依賴性認定，而依賴性認定需要確定依賴主體以及范圍，因此相對優(yōu)勢地位的認定需要以相關市場界定作為前提。濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制制度源于德國。在德國，濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制主要是彌補濫用市場支配地位規(guī)制的不足，因此，德國反限制競爭法中濫用相對優(yōu)勢地位的相關市場界定可以從濫用市場支配地位相關市場界定條款中得到解決[4]。在傳統(tǒng)直線交易中，依賴主體一般是交易相對人，而范圍也是主要交易對象。如前所述，在互聯(lián)網(wǎng)領域，依賴性認定主要從用戶和交易相對人兩個維度認定，在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間，缺乏主要的交易關系，互相之間的影響也主要是通過用戶來實現(xiàn)，因此確定相關市場主要是確定重疊用戶的范圍，進而根據(jù)該用戶范圍來考察行為對競爭利益的影響。

反不正當競爭法的價值目標在于維護自由公平的競爭秩序，而相對優(yōu)勢地位是市場交易中普遍存在的現(xiàn)象，因此應當對執(zhí)法部門適用該條款進行限制和約束。濫用相對優(yōu)勢地位制度所規(guī)制的對象是具有不正當競爭和限制競爭雙重屬性的，同時與濫用市場支配地位制度存在交叉，執(zhí)法部門也會出于提高執(zhí)法效率的考量將較小的壟斷案件也適用該制度根據(jù)國家工商總局競爭執(zhí)法局副局長桑林先生在湖北省法學會競爭法學研究會2016年年會上的發(fā)言進行的總結。，從而可能會使該條款成為類似兜底的條款。這在方便執(zhí)法的同時也有促使執(zhí)法部門濫用執(zhí)法權的可能，因此需要對該條款在執(zhí)法中予以限制。同時在司法領域，與德國相比，我國對不正當競爭案件的適用偏重于“家長制”，對市場自由競爭仍采取保守態(tài)度如同樣的網(wǎng)絡視頻廣告屏蔽案件，德國法院大多駁回原告請求，以促使原告通過自身努力挽回損失，從而鼓勵經(jīng)營者進行技術創(chuàng)新和商業(yè)創(chuàng)新等。我國法院多支持原告訴求，以保護原告的商業(yè)模式，但是我國有學者如謝曉堯、黃武雙等也提出保護既有商業(yè)模式并不利于社會進步，既有商業(yè)模式的正當性應值得討論。 ，這就可能會使濫用相對優(yōu)勢地位成為原告濫訴的支撐點。因此，有必要通過更加細化的規(guī)定對該制度予以限制，如提高依賴性認定標準、充分發(fā)掘潛在競爭領域等。

四、結語

謙抑性理論在刑法學的研究中得到了大量的關注和運用，在借鑒的基礎上，經(jīng)濟學者也運用其探析經(jīng)濟法基礎理論和制度規(guī)范，如經(jīng)濟法邏輯起點從“政府干預”到“謙抑干預”的轉變、經(jīng)濟法理論體系的構建、公用事業(yè)的管制與競爭、國企改革利益協(xié)調(diào)中政府的角色定位等[57]?；ヂ?lián)網(wǎng)領域作為市場中發(fā)展最快速的領域，很多行為具有開創(chuàng)性，故而對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)妨礙、限制競爭行為的規(guī)制既要兼顧這些平臺企業(yè)的開創(chuàng)性作用，充分發(fā)揮其作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟“領頭羊”的作用，又要站在“鼓勵競爭，防止壟斷”的立場對其不當競爭行為進行有效規(guī)制。因此，如何從規(guī)制必要性和規(guī)制謙抑性相結合的視角加強競爭法對網(wǎng)絡平臺企業(yè)競爭行為調(diào)整的抑揚結合，是非常必要的。這一趨勢需要競爭立法、競爭執(zhí)法和競爭法司法維度的法律政策支持。endprint

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On the Judicial Determination of the Unfair Competition Acts of the

Internet Platform Company and Its Legislative Improvement

LIAO Jianqiu， CHEN Jitao

（School of Public Administration， China University of Geosciences， Wuhan 430074， China）

Abstract：

Twosided Markets is the theoretical foundation of understanding the Internet Platform Company correctly， and， it is Market publicity that determines the Platform Company must bear the obligation to maintain the order of market competition. Competitive interests are the core elements of identifying unfair competition acts of Platform Company. The abuse of comparative advantage， restricting the use of alternative products， malicious damage to competitors legitimate business model and traffic hijacking are basic types of platform company acts of unfair competition. Fulfilling the obligation of rights protecting， protecting the public interests and business ethics and industry norms is the exclusion of platform enterprises unfair competition acts. Although there has been initial requirements for the unfair competition acts of the Internet Platform Company in the ‘Anti Unfair Competition Law（Draft for Consideration）， it still needs further improvement.

Keywords：

Internet platform company； unfair competition acts； competition Interest； comparative advantage

（編輯：劉仲秋）endprint