論著作權(quán)合理使用制度一般條款的必要性

鄭日晟

摘要：與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，2014年公布的國家版權(quán)局著作權(quán)法送審稿中改變了合理使用制度完全封閉的立法模式，增加了保護(hù)潛在合理利用行為的一般條款。這一轉(zhuǎn)變有必要性和合理性。它的法理基礎(chǔ)可以建立于兩點(diǎn)，一是數(shù)字時代技術(shù)沖擊下的制度新常態(tài)，二是司法機(jī)關(guān)審理與合理使用有關(guān)的案件時進(jìn)行自由裁量的現(xiàn)實狀況。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法 合理使用制度 一般條款 必要性

知識產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性決定旨在降低交易成本的產(chǎn)權(quán)制度本身就伴隨有較高的確權(quán)成本。體現(xiàn)在著作權(quán)法方面，合理使用制度抽象化和體系化普遍不足，關(guān)于合理使用制度的內(nèi)容多是對具體行為的堆徹而非原則性的表述。這在我國體現(xiàn)尤為明顯，規(guī)定合理使用制度的《著作權(quán)法》第22條列舉具體性規(guī)定，屬完全封閉式立法。

在知識產(chǎn)權(quán)起步，制度經(jīng)驗不足的時代，封閉式立法有利于減少法律適用的偏差，貫徹知識產(chǎn)權(quán)的政策目的，但不能因此忽視一般條款在調(diào)整社會關(guān)系中的功能。在國家版權(quán)局于2014年公布著作權(quán)法第三次修訂的送審稿中，和原《著作權(quán)法》相比，增加了合理使用制度“其他情形”的有關(guān)規(guī)定，并配套原則性規(guī)定：“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！痹谕耆忾]的立法模式中增添了一定開放性要素。筆者認(rèn)為，這一立法技術(shù)的修飾是確有必要的，引入抽象形式的一般條款作為具體性規(guī)定的補(bǔ)充，有利于構(gòu)造合理使用制度的完整功能，保障著作權(quán)整體目的實現(xiàn)。

一、各國立法實踐與國際條約

美國法官Joseph Story在1841年的Folsomv.Marsh案中系統(tǒng)闡釋合理使用（fair use）規(guī)則，提出了合理使用的三要素，即使用作品的性質(zhì)目的，引用作品的數(shù)量與價值，引用對原作銷售、存在價值的影響程度。通過之后的一系列判例，法案的構(gòu)造，合理使用制度的理念擴(kuò)散到美國著作權(quán)使用領(lǐng)域當(dāng)中。1976年美國《著作權(quán)法》對其進(jìn)行了法典化，確立合理使用制度的原則性規(guī)定。值得注意的是，規(guī)定合理使用制度的美國《著作權(quán)法》第107條僅僅只對合理使用的目的要素進(jìn)行規(guī)制，但使用卻是諸如（such as）字樣，文本中所列舉的使用目的只是判斷合理使用的參考因素而非限定因素。因此，美國版權(quán)法未在法典中對合理使用制度加以實質(zhì)限制，采取的是完全開放的立法模式。

其他的版權(quán)法國家如英國，澳大利亞等法律文本對合理使用要素進(jìn)行甄別，但一般僅限于對合理使用的目的進(jìn)行規(guī)制，不涉及技術(shù)表現(xiàn)的具體形式，與美國相比，優(yōu)點(diǎn)在于能夠保障公眾利用著作權(quán)作品的可預(yù)測性，體現(xiàn)出概括式和列舉式的調(diào)和平衡。

而在作者權(quán)法國家中，因繼受大陸法系的傳統(tǒng)，立法的規(guī)定較為詳細(xì)。因此，德、日等國的著作權(quán)立法對合理使用制度的表述主要以“對著作權(quán)人的權(quán)利限制”為邏輯起點(diǎn)，在法條中詳細(xì)陳述適用合理使用制度的具體情形。比如德國《著作權(quán)法》第六節(jié)，日本《著作權(quán)法》第五章等，都對合理使用規(guī)制的各種判斷要素作出說明，詳細(xì)列舉合理使用的具體行為。但是，德日著作權(quán)法沒有全盤否定法律的適用彈性。如德國除了合理使用制度外，同樣規(guī)定了“自由利用”的條款，而日本《著作權(quán)法》中對引用的要求是“必須符合公正慣例”，同樣為法官在個案中自由裁量提供法律基礎(chǔ)。

從世界范圍上來看，除了美國對完全合理使用制度的范圍完全開放外，各國或多或少都給定了判斷合理使用的具體性規(guī)范。但考察法律變遷，各國合理使用制度的界定標(biāo)準(zhǔn)邁向抽象化和體系化，由規(guī)則主義標(biāo)準(zhǔn)走向要素主義標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大法律的適用彈性成為趨勢。1967年斯德哥爾摩會議確立了《伯爾尼公約》第9條（2）的“三步測試法”。專門性版權(quán)公約如《馬拉喀什條約》與《關(guān)于圖書館和檔案館例外與限制的國際法律書》簽訂都有助于關(guān)于合理使用制度的國際共識凝聚。新時代下的版權(quán)制度應(yīng)然上具備國際性、開放性并有利于公共利益實現(xiàn)和保障。

與世界上主要的版權(quán)大國相比，我國原本的現(xiàn)有合理使用制度的封閉程度相比更為嚴(yán)重——盡管原來的《著作權(quán)使用條例》規(guī)定了判斷合理使用行為的相關(guān)要素，但對《著作權(quán)法》第22條的進(jìn)步限定，反而壓縮了公眾合理使用的空間。為了促進(jìn)國際信息的互動交流，為純粹封閉式立法加入開放要素就成為我國著作權(quán)修改的迫切要求。從法律發(fā)展的內(nèi)生理性角度來看，開放式立法之所以出現(xiàn)取代封閉式立法的趨勢，是因它更切合于現(xiàn)實需要和未來發(fā)展脈絡(luò)。

二、信息時代：公平如何實現(xiàn)？

技術(shù)的蓬勃發(fā)展給制度帶來了一系列影響。數(shù)字時代中信息傳播方式的演變改變了圍繞合理使用制度的相關(guān)概念的內(nèi)涵。

一方面，著作權(quán)人可能采用技術(shù)措施限制公民的合理使用利益，變相達(dá)到信息壟斷的目的。在數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)主導(dǎo)的時代，通過采取一系列技術(shù)措施對作品進(jìn)行保護(hù)，著作權(quán)人存有切斷公眾獲取信息的渠道的能力。如在2003年的德國新著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人可以采取技術(shù)措施來阻止他人復(fù)制行為。而我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》同樣對此有所表述。但有學(xué)者指出，技術(shù)措施權(quán)與合理使用制度存有潛在沖突的可能性，如果允許著作權(quán)人采取技術(shù)措施規(guī)避公眾對信息的接觸，有可能會損害公眾預(yù)期的使用利益。

另一方面，公共領(lǐng)域中利用知識資源的技術(shù)措施趨向多元化。在2014年英國版權(quán)法的修改中，英國在合理使用制度中加入“文本與數(shù)據(jù)的挖掘例外”。對此使用目的的權(quán)利例外實質(zhì)上是英國面對“大數(shù)據(jù)時代”特點(diǎn)作出的反應(yīng)。除此之外，傳統(tǒng)上的信息使用方式放在互聯(lián)網(wǎng)的背景下，實質(zhì)內(nèi)涵也有可能發(fā)生了變化。信息在數(shù)字化時代更多地以電子設(shè)備作為載體。云計算產(chǎn)業(yè)使得云存儲等新型技術(shù)成為焦點(diǎn)，這決定了在信息時代中“私人復(fù)制”的日常語義與紙質(zhì)時代相比發(fā)生變化。

上述二者反映出合理使用制度在信息時代運(yùn)行可能面臨的窘境。技術(shù)的無限可能與法律文本的有限容量產(chǎn)生沖突，停留在立法階段的制度供給不足以解決全部問題，導(dǎo)致法律背離實踐適用和政策目的。為了解決這一矛盾，能夠選擇的進(jìn)路是付諸開放式的立法模式，設(shè)立一般條款，最大程度上將新生的技術(shù)措施納入調(diào)整范圍。

此外，技術(shù)措施的革新也在一定程度上改變了信息產(chǎn)品的生產(chǎn)效益模型。數(shù)字時代使人人都可能成為傳播者，傳播效率大大提高，在創(chuàng)作成本未發(fā)生太大變化的情況下，信息產(chǎn)品邊際生產(chǎn)成本降低，甚至接近于零。在這種情況下，信息世界中自由領(lǐng)域和專有領(lǐng)域的邊界與紙質(zhì)時代相比發(fā)生變化，與之前相比，信息自由傳播帶來了更多的社會效益，并要求著作權(quán)人的個人壟斷為之讓步。我們看到，在網(wǎng)絡(luò)空間中，如開放源代碼等公共分享的需求更加迫切，消除網(wǎng)絡(luò)信息傳播中的知識產(chǎn)權(quán)障礙成為一股不可忽視的呼聲。受此影響，2014年英國版權(quán)法的修改增加了大量與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的合理使用制度?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的共享性滲透到了著作權(quán)法中，法律的整體趨勢是擴(kuò)大自由領(lǐng)域的領(lǐng)地，縮小知識壟斷的疆域。在這進(jìn)程中，我國設(shè)立一般條款更有利于實現(xiàn)這一目的，它可以為網(wǎng)絡(luò)空間中的共享要求提新的生長入口，以具體審判實現(xiàn)個案正義的方式實現(xiàn)整體標(biāo)準(zhǔn)的提升。

三、法院角色：公共政策的制定者

在我國，著作權(quán)法第10條，第16條等都可以看出其給予了法官個案裁量的自由。但與之相反的是，在合理使用制度方面，我國法條對此采取純粹封閉式的立法模式，消極地拒絕了法官造法的可能性。出于我國知識產(chǎn)權(quán)制度起步，經(jīng)驗不足的考慮，封閉性立法可以保證法律適用效果統(tǒng)一。但與之同時，它可能會帶來一系列的弊端，最突出的風(fēng)險就是法條所表示的法律觀點(diǎn)面對現(xiàn)實情況陷八僵化，不能保護(hù)些從法理上受到保護(hù)而未落于文本的公眾使用情形。

如胡戈《一個饅頭引發(fā)的血案》視頻涉嫌侵犯陳凱歌所導(dǎo)演的電影《無極》的著作權(quán)糾紛案。在本案中，被告胡戈剪切了《無極》有關(guān)段落，并以“惡搞”的方式將之重新剪輯成視頻，發(fā)布到網(wǎng)上。從法律概念上解釋，惡搞視頻應(yīng)當(dāng)屬于一種“戲仿”（parody）行為。如果戲仿行為能夠通過三步測試，宜認(rèn)為屬于不損著作權(quán)人商業(yè)利益而有益于社會福祉的合理利用。戲仿行為在西方各國較為常見，因此各國知識產(chǎn)權(quán)法也早早對戲仿行為的合理使用利益進(jìn)行規(guī)制。而在中國，戲仿行為一直未受到足夠重視，法律也存有缺位現(xiàn)象。在本案中，胡戈視頻是網(wǎng)絡(luò)文化土壤的產(chǎn)物，符合互聯(lián)網(wǎng)時代合理使用的構(gòu)成要件，無論是國外司法實踐還是從樸素情理上來分析，都很難得出本案戲仿具備違法性的結(jié)論。但遺憾的是，得到這一系列支持的胡戈卻不能在現(xiàn)有的著作權(quán)法中尋求的抗辯依據(jù)，法律也限制了法官通過現(xiàn)有法理進(jìn)行法律續(xù)造的途徑，使得本案的司法程序進(jìn)入進(jìn)退兩難的窘境。

在涉及歌曲《月亮之上》與《敖包相會》著作權(quán)之爭的案件中，一方面，法院認(rèn)定被告只使用了原告作品的6小節(jié)部分，所占比例很?。坏硪环矫鎱s仍然堅持，使用6小節(jié)仍然構(gòu)成侵權(quán)，因其不屬于合理使用行為。按照本案的邏輯，是否構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)簡單泛化成了“有”和“無”——即只要進(jìn)行了不符合法律目的的引用，就不屬于合理使用的范疇。但事實上，若是忽視侵權(quán)程度和危害的“多”和“少”就簡單作出結(jié)論，容易引起整體上判斷標(biāo)準(zhǔn)失衡，把利益損失極度輕微的情形排斥出合理使用范疇。

而對要素主義方法的運(yùn)用出現(xiàn)于西安長安影視制作有限責(zé)任公司等與中國音樂著作權(quán)協(xié)會侵犯著作權(quán)糾紛案中。原告所作《激情燃燒的歲月》未經(jīng)著作權(quán)協(xié)會許可，引用了9部音樂作品。顯然，若一刀切地把他們?nèi)考{入侵權(quán)情形，難以服眾。因此，本案法官采用了根據(jù)使用時間的時長逐個判斷之方法，判斷對不同的音樂作品引用是否屬于對作品的“實質(zhì)性利用”。從上述案例可以看出，法院在處理與合理使用制度有關(guān)的著作權(quán)案件中往往超越法條的具體性規(guī)定，轉(zhuǎn)而使用相關(guān)司法實踐確立的一系列判斷規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理解和適用。具體性規(guī)定難以適用，而不得不向兜底條款“逃逸”的現(xiàn)象至少暴露出如今封閉式立法面對社會現(xiàn)實情況的僵化笨重。而這一跡象在上個世紀(jì)90年代就已然存在，會在未來數(shù)字時代凸顯得更為嚴(yán)重。因此，在《著作權(quán)法》第三輪修改中引入般條款作為原有的具體性規(guī)則的補(bǔ)充有其必要性。其意義在于“將著作權(quán)限制的具體化任務(wù)從立法轉(zhuǎn)移到司法?！边@并不表示，法官應(yīng)當(dāng)將全部案件轉(zhuǎn)入適用一般條款的要素判斷程序，而是意味著給予法院利用一般條款進(jìn)行自由裁量的空間。隨著知識產(chǎn)權(quán)法院建立，知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化水平提高和司法經(jīng)驗的積累，合理使用制度般條款的生命力會得到進(jìn)一步煥發(fā)。