基于民法占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)

吳庭剛，朱伯玉

(山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255000)

基于民法占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)

吳庭剛，朱伯玉

(山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255000)

占有的主要問題有占有的概念、對(duì)占有的保護(hù)原因以及后者在具體制度上如何實(shí)現(xiàn)等。占有的概念應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)占有本質(zhì)。對(duì)占有概念的界定與區(qū)分直接體現(xiàn)為對(duì)占有保護(hù)原因的理解，繼而影響到保護(hù)政策的制定?；趯?duì)占有的動(dòng)態(tài)觀察，可將占有解構(gòu)為三部分：占有的取得—占有之事實(shí)(包括自然事實(shí)與法律事實(shí))—占有的效果(包括自然效果和法效果)，此三者恰好形成一個(gè)辯證法式的圓圈。這種動(dòng)態(tài)的解構(gòu)意在幫助理解占有現(xiàn)象以及對(duì)各種占有保護(hù)作出相應(yīng)的合法性證明。

占有；占有取得；占有事實(shí)；占有效果；動(dòng)態(tài)解構(gòu)

自19世紀(jì)初薩維尼與耶林之間從占有保護(hù)而介入的爭論，到由霍姆斯發(fā)起的普通法系英美法學(xué)家的大討論，占有本質(zhì)一直是民法理論中極富爭議的問題。迄今具有代表性的觀點(diǎn)，僅在大陸法系范圍內(nèi)就有權(quán)利說、法益說、法律關(guān)系說、權(quán)能說、事實(shí)說等①事實(shí)說為現(xiàn)今通說。從立法上看，事實(shí)說亦為大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)承認(rèn)，如《法國民法典》第2228條、《德國民法典》第854條、《瑞士民法典》第919條以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第940條。，在普通法財(cái)產(chǎn)法中既有像“當(dāng)占有與財(cái)產(chǎn)法聯(lián)系在一起時(shí)，它的真實(shí)含義是指一系列占有權(quán)利的集合，這種集合總稱為占有權(quán)”[1]4的說法，又有如Pollock提出的“相對(duì)所有權(quán)說”，即占有是一個(gè)相對(duì)的所有權(quán)，可以對(duì)抗除了真正所有權(quán)之外的任何人[2]15-16。法學(xué)界的眾說紛紜絲毫沒有影響到占有本質(zhì)對(duì)整個(gè)占有體系的重要性。而對(duì)占有本質(zhì)的認(rèn)識(shí)程度直接影響到對(duì)占有概念的界定，后者直接決定了對(duì)占有保護(hù)原因的理解，繼而影響到保護(hù)政策的制定。鑒于此，本文試圖以動(dòng)態(tài)視角對(duì)占有本質(zhì)進(jìn)行解構(gòu)。

一、占有的概念及解構(gòu)方法

概念必須符合其本質(zhì)。對(duì)占有概念界定之所以存在巨大爭議，很大程度上應(yīng)歸咎于人們對(duì)于占有本質(zhì)認(rèn)識(shí)的不足，以及占有自身的模糊性。目前人們對(duì)占有概念的界定仍是在經(jīng)驗(yàn)所及范圍之內(nèi)，這導(dǎo)致不易判斷何種占有需要保護(hù)，以及對(duì)這種保護(hù)如何作出合理性的說明(譬如對(duì)盜竊占有的保護(hù))。

(一)作為制度的占有的概念考察

漢語中本無作為制度的“占有”(英possession，德Besitz，拉丁possessio)一詞。“占有”一詞系由日本人翻譯德文著作時(shí)創(chuàng)設(shè)，后傳入我國，清末繼受制定《大清民律草案》規(guī)定了“占有”這一制度[3]698。因此對(duì)占有概念的考察，應(yīng)從西方的論述開始?！皻W陸民法上的占有制度歷經(jīng)2000多年的發(fā)展，始自羅馬法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各國民法典”[4]142。與純粹理性法學(xué)的各種建構(gòu)概念不同，占有在更多的意義上是一個(gè)貼近文化范疇的語詞，在各種語言中有著迥異的所指，有的民族指的是一套制度，有的民族則是指一些散碎的生活慣例(common practice)。誠然，同一語言符號(hào)所指不同，意味著各個(gè)地區(qū)、各個(gè)民族自有其各具特色的占有規(guī)則，但最先對(duì)其進(jìn)行理性的制度化建構(gòu)的無疑是拉丁民族，其思想精髓則見諸羅馬法。對(duì)作為制度的占有之考察，也應(yīng)從羅馬法開始。

通過對(duì)羅馬法中possessio制度產(chǎn)生根源的歷史考察，薩維尼認(rèn)為其濫觴于羅馬市民法中市民對(duì)羅馬公田的占有，以及對(duì)于這種占有進(jìn)行的保護(hù)(類似于在裁判官令狀中的保護(hù))，繼而這種為公田而發(fā)展出來的占有也應(yīng)用于私田之上，隨著占有令狀的引入和占有裁判程序的不斷簡化，占有便被作為制度被固定下來*相反的觀點(diǎn)：耶林認(rèn)為是令狀催生了占有制度。參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館，1994年，第455頁。[5]141。而對(duì)于日耳曼法Gewere起源則不甚明朗，有認(rèn)為是從對(duì)物的支配關(guān)系發(fā)展而來，亦有說是對(duì)部落共有土地的占有發(fā)展而來[6]26。德國人從自身的日耳曼民族性出發(fā)，以Gewere為主旨創(chuàng)新融合兩者，形成現(xiàn)代大陸民法中的事實(shí)與權(quán)利混合屬性的占有制度*除法典的民族性考量之外，尚有民法體系化的技術(shù)要求。參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變與形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社，2005年，第174-178頁。。

(二)占有的解構(gòu)方法

1.占有的靜態(tài)解構(gòu)

(1)占有的靜態(tài)解構(gòu)原因及合理性

薩維尼在《論占有》之“占有的取得”中系統(tǒng)闡述了抽象自羅馬法的占有要素，即體素和心素，并明確以之作為占有的構(gòu)成要件，從而為占有解構(gòu)奠定了基調(diào)。這種解構(gòu)方法的歷史效果是非常顯著的，薩維尼之后的學(xué)者均或承認(rèn)或默認(rèn)并在事實(shí)上采取了這種解構(gòu)方法；同時(shí)可以看出，迄今大陸法學(xué)家爭論不休的所謂占有意思之界定問題亦歸于在此大框架之下的小分歧?？v然單從此書篇章結(jié)構(gòu)來看，這仿佛是對(duì)占有動(dòng)態(tài)要件(“取得”是個(gè)動(dòng)作)的分析，但實(shí)際上，薩維尼作此區(qū)分的目的在于更方便地對(duì)“占有既成事實(shí)”進(jìn)行解構(gòu)。

從一事物的最初發(fā)端來審視這同一事物的方法，無疑具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院瓦m用性。這也是人們認(rèn)知事物的普遍方法，大多數(shù)現(xiàn)象是可以通過這種實(shí)證方法加以研究的，特別是在進(jìn)行具體案例中各種法律關(guān)系分析時(shí)。從時(shí)間層次來看，這種分析無疑是動(dòng)態(tài)的，可名為“時(shí)間動(dòng)態(tài)解構(gòu)”；相應(yīng)地，本文之所以把它歸于靜態(tài)之下，則是站在邏輯的立場上，把它歸于“邏輯靜態(tài)解構(gòu)”中。需要說明的是，一般情況下時(shí)間上動(dòng)態(tài)等于邏輯上動(dòng)態(tài)，但在一些特別情況下，時(shí)間上動(dòng)態(tài)卻可能等于邏輯上靜態(tài)*關(guān)于時(shí)間順序與邏輯順序在法律思維上的體現(xiàn)，王澤鑒先生將前者名為“歷史方法(historische Methode)”，而其“請(qǐng)求權(quán)方法(Anspruchs methode)”則可歸于邏輯解構(gòu)思維。參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第40-49頁。，尤其是對(duì)于諸如“占有”等存在于人類社會(huì)中的復(fù)雜現(xiàn)象來說。因而，邏輯解構(gòu)較時(shí)間解構(gòu)要更為宏觀些。

(2)占有的靜態(tài)解構(gòu)方法

在薩維尼分析抽象出占有要素的基礎(chǔ)之上，經(jīng)過二百多年民法學(xué)說歷史的積淀，迄今學(xué)者對(duì)占有靜態(tài)要件的分析已然十分精致完備。通說認(rèn)為占有為占有人對(duì)物事實(shí)上管領(lǐng)力之事實(shí)，其須有：第一，對(duì)物事實(shí)上的管領(lǐng)力；第二，占有人占有的意思[7]84。此系根源于希伯來傳統(tǒng)的身心二元對(duì)立思想的應(yīng)用，即把占有現(xiàn)象在外部世界與人的內(nèi)心中意思分開來看。正如有的學(xué)者所言，“是否有物之支配，不得依物理的見地決定，而應(yīng)依其時(shí)代之社會(huì)的觀念，客觀的決定之”[8]530。問題在于對(duì)占有意思的定義從靜態(tài)上殊難決斷，“系占有理論上最有名的爭議問題”[4]158-159，是以有各種學(xué)說予以解釋。本文將在占有事實(shí)中概列舉之。

2.占有動(dòng)態(tài)解構(gòu)的可能性：靜態(tài)涵攝于動(dòng)態(tài)

單純靜止地看占有的本質(zhì)，便會(huì)陷入對(duì)其無法判斷是事實(shí)還是權(quán)利的困境。在對(duì)占有靜態(tài)解構(gòu)的分析基礎(chǔ)之上，可以將占有之靜態(tài)要素歸于動(dòng)態(tài)要件之下，尤其是動(dòng)態(tài)要件中“占有事實(shí)”這一范疇之下。

第一，所謂占有的動(dòng)態(tài)要素，是把占有看做一個(gè)用邏輯理解的整體過程后解構(gòu)出的各要素，即“邏輯動(dòng)態(tài)要素”，可簡單理解為包括“前占有”“占有中”“后占有”。要注意的是這里的“前”“中”“后”并非時(shí)間上的先后而是邏輯上的先后，當(dāng)然這并不是絕對(duì)的，因?yàn)闀r(shí)間順序與邏輯順序有時(shí)可能統(tǒng)一。這時(shí)，“占有中”這個(gè)邏輯過程便外化為占有事實(shí)，即我們觀察到的外部現(xiàn)象界。

第二，作為對(duì)事物的認(rèn)知規(guī)律，人們最為信賴的是對(duì)靜態(tài)事物的解構(gòu)，因此通常做法是把一個(gè)過程劃分為若干部分，分而考之。然而，在整個(gè)認(rèn)知過程的最后，部分必須放在整體中來看才既不失其個(gè)體意義，又能夠解釋整體的功能。倘一味關(guān)注部分而忽視其整體作用，所謂庖丁解牛，窺一斑卻失全豹，其意往往有所不達(dá)。

第三，靜態(tài)的占有與所有權(quán)之間存在著相互交融難以明晰的關(guān)系，這也在一定程度上導(dǎo)致了“將權(quán)屬或者所有權(quán)與占有權(quán)等同起來”[9]215問題的產(chǎn)生。烏爾比安說“要嚴(yán)格區(qū)分所有權(quán)與占有”，其自有歷史背景與獨(dú)立化之后單獨(dú)保護(hù)的意義，但將靜態(tài)占有與所有權(quán)武斷分離產(chǎn)生的諸多問題卻是學(xué)理上難以解決的，如對(duì)惡意占有人的保護(hù)問題。為此需要返回占有概念所以界定的源頭，審視其區(qū)分目的。

綜上，把占有之靜態(tài)要件統(tǒng)攝于動(dòng)態(tài)要件之下，這既是出于全面看問題的意圖，又包含對(duì)靜態(tài)占有理論的揚(yáng)棄目的。對(duì)體素、心素的劃分當(dāng)解釋為占有的靜態(tài)要素從而被動(dòng)態(tài)要件所涵攝(überhaben)，畢竟運(yùn)動(dòng)是常態(tài)，靜止是異態(tài)。作為一個(gè)期望闡述占有本質(zhì)的嘗試，本文把一個(gè)完整的占有過程進(jìn)行了動(dòng)態(tài)的解構(gòu)：得占有的權(quán)利即本權(quán)—占有之事實(shí)(包括自然事實(shí)與法律事實(shí))—占有的法效果即占有權(quán)。這一動(dòng)態(tài)的解構(gòu)意圖以權(quán)利—事實(shí)—權(quán)利為圖型(das Schema)*圖型(das Schenca)，康德哲學(xué)用語，意指連接感性世界與知性世界的先驗(yàn)主體活動(dòng)。參見[德]康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138-145頁。，其中首尾兩個(gè)權(quán)利當(dāng)同為所有權(quán)時(shí)實(shí)現(xiàn)重合，構(gòu)成了一個(gè)黑格爾式的辯證法圓圈，同時(shí)體現(xiàn)了人對(duì)占有本質(zhì)在法與非法兩個(gè)世界中來往穿梭的動(dòng)態(tài)認(rèn)知過程。

3.占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)方法

如果把占有看作一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，其中必有的一些要素包括取得、占有事實(shí)以及效果。因?yàn)閷?duì)于一個(gè)物理上的持有(拉丁有detention或tenere兩種說法)，若它想成為占有(possessio)*我們把受法律規(guī)定的世界一般性地理解為存在于思維中的世界，于是便出現(xiàn)了外觀世界與法律世界的區(qū)分。應(yīng)該說，法律視界下的世界與現(xiàn)象界有很微妙的關(guān)系，后者是自在的前者。，就要牽扯到原因。這個(gè)原因可能是事實(shí)，亦可為行為，這就產(chǎn)生了占有穩(wěn)定性的問題。這里的穩(wěn)定性與占有的本權(quán)相關(guān)，也是占有正當(dāng)性要解決的問題所在。誠然，缺乏本權(quán)的占有是不穩(wěn)定的，亦即有瑕疵的，它可能輕易地被有權(quán)人的請(qǐng)求消滅；同時(shí)，具有穩(wěn)定性的占有也非“穩(wěn)若磐石”的，它亦得因某些不可歸于占有瑕疵的其他原因而消滅。但對(duì)占有“穩(wěn)定性”的研究依然具有理論實(shí)益，即通過對(duì)占有的取得原因進(jìn)一步抽象可以對(duì)占有取得有“自權(quán)利而得占有”(取得所有權(quán)與他物權(quán)等)和“非自權(quán)利而得占有”(行為人自事實(shí)行為、侵權(quán)人自侵權(quán)行為等)之劃分。占有事實(shí)的研究在歷史上可謂汗牛充棟，本文主要從其性質(zhì)來分析。占有只是一個(gè)事實(shí)，但或因人們對(duì)其觀察角度的不同或因抽象思維追求嚴(yán)謹(jǐn)而擬制成為兩個(gè)事實(shí)：自然事實(shí)和法律事實(shí)。前者因其身處于現(xiàn)象界又可名為自然占有、物理上的持有等；后者則為法律視界中的事實(shí)，可名為法律占有?；谏鲜鲈颍疚膶⑺^占有之靜態(tài)要素歸入占有事實(shí)，對(duì)占有事實(shí)討論的重點(diǎn)在于：物理上的持有是如何轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系恼加械?，也即占有的自然效果與法效果之間的能動(dòng)關(guān)系。占有的法效果有二：產(chǎn)生所有權(quán)、排他效力。前者恰恰又可以構(gòu)成下一個(gè)占有的“得占有的權(quán)利”，這體現(xiàn)了占有的“辯證法”。

二、占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)辯證法式圓圈

基于對(duì)占有的動(dòng)態(tài)觀察，可將占有解構(gòu)為三部分：占有的取得—占有之事實(shí)(包括自然事實(shí)與法律事實(shí))—占有的效果(包括自然效果和法效果)。此三者恰好形成一個(gè)辯證法式的圓圈。

(一)占有的取得

1.各種取得方式

物權(quán)法教科書上對(duì)占有的取得分類一般采類似物權(quán)變動(dòng)的劃分方法，即分為原始取得和繼受取得，又有細(xì)分為自主占有的原始取得和繼受取得，他主占有的原始取得和繼受取得等。無論怎樣，均意在說明從持有(Detention,tenere)到占有的轉(zhuǎn)變。通常情況下，占有的取得有如下幾種方式：交付(交付替代)、取得所有權(quán)與他物權(quán)、繼承關(guān)系、親屬關(guān)系、事實(shí)行為、侵權(quán)行為等。但是因?yàn)橥ㄟ^各種方法取得的占有存在著穩(wěn)定性的差異，所以下面主要從占有穩(wěn)定性角度對(duì)占有取得方式逐一進(jìn)行討論。

(1)交付(交付替代)

交付究為一種事實(shí)抑或行為，甚或是事實(shí)行為或法律行為，均爭議頗多。物權(quán)行為理論堅(jiān)持交付具有意思表示于其中，即“交付構(gòu)成一項(xiàng)真正的契約”[10]312；反對(duì)的人則力推交付為事實(shí)行為。就我國立法情況而言，《民法通則》第72條第2款“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”表達(dá)含糊，不易從中判斷交付之性質(zhì)。但不管怎樣，交付“就是出讓人向受讓人轉(zhuǎn)移占有的行為”[11]417，因此交付是取得占有的原因。物權(quán)行為與否討論的問題也就在于這里的“占有”究為法律占有抑或自然占有，對(duì)此本文不予詳究，由于占有取得因系法定成就，姑且看做法律占有。

交付的原因一般視其債權(quán)行為而定，在他物權(quán)的設(shè)定時(shí)應(yīng)視他物權(quán)之取得行為是否有瑕疵，如主債權(quán)等；也有可能受其公信力瑕疵影響，如因買賣合同或租賃合同而交付債之標(biāo)的等。所以在交付時(shí)，占有的穩(wěn)定性應(yīng)視交付發(fā)生原因的穩(wěn)定性而確定。如A向B購買一房屋且已交付并登記，則A取得房屋之占有且可對(duì)抗一切他人。但若尚未登記，而A自然依交付取得占有，且此占有因債權(quán)本權(quán)對(duì)抗B。但因其未登記，為公信力之瑕疵，故此占有不得對(duì)抗有所有權(quán)本權(quán)之他人C；又倘A發(fā)現(xiàn)該合同因欺詐而被撤銷，則A之占有亦可能喪失，缺乏穩(wěn)定性。另外，傳統(tǒng)民法上尚有占有鎖鏈(Besitzkette)一說，系對(duì)無權(quán)處分而得的補(bǔ)充性說明[12]68-69。

(2)取得所有權(quán)與他物權(quán)

因取得所有權(quán)等而獲得占有，譬如A欲贈(zèng)一物于B，于是將該物置于B衣袋之內(nèi)但并未告知。此時(shí)B因無占有意思殆不能享有占有。若A告知B此情事以后，B作出受讓所有權(quán)之意思表示時(shí)其持有當(dāng)然轉(zhuǎn)化為占有。我國《物權(quán)法》第38條規(guī)定“所有權(quán)是所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依照法律規(guī)定享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，故所有權(quán)具有占有之權(quán)能，對(duì)它的取得也自然獲得占有。一般來說，擁有所有權(quán)作為本權(quán)的占有是最為穩(wěn)定的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，在大多數(shù)場合之中，取得所有權(quán)和他物權(quán)與交付在外觀上并無不同，且在動(dòng)產(chǎn)買賣中所有權(quán)移轉(zhuǎn)更是自以交付為要件。譬如在“一手交錢一手交貨”的即時(shí)買賣中，買受人獲得的占有究竟是基于交付還是所有權(quán)，實(shí)難區(qū)分，且無實(shí)益。此外，有時(shí)隨著所有權(quán)和他物權(quán)取得的只是“間接占有”，而并非對(duì)物的直接控制，在外觀上殊難判斷，又使得這個(gè)問題表現(xiàn)得愈發(fā)復(fù)雜。因此在這里當(dāng)需要對(duì)占有穩(wěn)定性進(jìn)行判斷之時(shí)，更要嚴(yán)格對(duì)待。

(3)繼承關(guān)系、親屬關(guān)系

我國《繼承法》第3條規(guī)定公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)為遺產(chǎn)。至于繼承權(quán)之標(biāo)的究為遺產(chǎn)之所有權(quán)抑或占有并無說明，其自可推定為所有權(quán)。因此，基于繼承關(guān)系和親屬關(guān)系的占有實(shí)為具所有權(quán)保護(hù)之本權(quán)。但對(duì)于有些情況，譬如A對(duì)繼承原B之房屋處于現(xiàn)時(shí)占有但尚未移轉(zhuǎn)辦理登記之時(shí)，A之占有在對(duì)外關(guān)系上并無所有權(quán)之保護(hù)，僅系于繼承權(quán)。在更常見的情況下，對(duì)于遺產(chǎn)的占有應(yīng)視繼承人是否構(gòu)成現(xiàn)時(shí)占有而定，其對(duì)于并未占有的遺產(chǎn)可以請(qǐng)求現(xiàn)時(shí)占有人返還。對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的占有，亦同。顯然在這種情況下，占有并不因其繼承權(quán)、親權(quán)等身份權(quán)本權(quán)而當(dāng)然取得，但對(duì)于那些已取得的占有因其所有權(quán)本權(quán)而具有穩(wěn)定性。

(4)事實(shí)行為

事實(shí)行為是獲得占有的一種比較常見的方式，如先占無主物、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等，加工、添附甚至無因管理都有可能作為事實(shí)行為獲得占有*關(guān)于《民法通則》之規(guī)定關(guān)于埋藏物遺失物等個(gè)人并不能擁有所有權(quán)，系數(shù)國家所有權(quán)之規(guī)定，可視為私法之特例。但其并不可否認(rèn)個(gè)人對(duì)占有的擁有，只不過其因缺乏本權(quán)導(dǎo)致穩(wěn)定性要弱一些。。此類情況下占有之取得與所有權(quán)之取得一般來說是同步的，人們一般不去加以區(qū)分；或者說是因先占而原始取得所有權(quán)，是以總體上來看占有是穩(wěn)定的。當(dāng)然對(duì)無主物之占有，須依民法先占之規(guī)定始能取得所有權(quán)，否則即為無權(quán)占有，從而穩(wěn)定性有可能被弱化[13]956。

(5)侵權(quán)行為

占有亦得通過侵權(quán)行為獲得，如搶奪他人之錢包，霸占他人之房屋[4]216。在羅馬法上表現(xiàn)得尤為清晰，即小偷占有物，因?yàn)樗按嬖谡嬲闹湟鈭D”[5]94，在其占有因暴力喪失時(shí)甚至可以提起制止暴力剝奪令狀(interdictum de vi)。在這種情況下，占有也顯然不存在本權(quán)，所以欠缺穩(wěn)定性。原占有人可以提起占有返還之訴以消滅他的占有。要討論之處在于對(duì)侵權(quán)占有人的占有，即對(duì)于瑕疵占有是否保護(hù)。通說從維護(hù)社會(huì)秩序之考量對(duì)此作出肯定解釋，但其保護(hù)限于非“對(duì)于現(xiàn)占有人或前權(quán)利人有瑕疵”[8]592。

2.占有取得方式與穩(wěn)定性

通過對(duì)各種情況下占有取得及其穩(wěn)定性的分析，可以看出，法律對(duì)占有取得的保護(hù)是依其本權(quán)而具有差別的，這種差別導(dǎo)致了如下情況：雖然在理論上法律對(duì)各種占有不問取得一視同仁，但由于某些占有的“先天缺陷”，這種保護(hù)在事實(shí)上產(chǎn)生了差異，其外化便是占有穩(wěn)定性的差異。對(duì)于那些穩(wěn)定的占有，其共同特征是具有“得占有的權(quán)利”，亦即本權(quán)，諸如所有權(quán)、他物權(quán)、部分債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等，其穩(wěn)定的程度當(dāng)視本權(quán)的穩(wěn)定程度而定。因此，一個(gè)有本權(quán)保護(hù)的占有也可能不穩(wěn)定。如在上述購房之例，在未登記時(shí)，A之直接占有具有與B締結(jié)之契約的債權(quán)本權(quán)，C之間接占有則具有登記產(chǎn)生的所有權(quán)本權(quán)；若A之本權(quán)債權(quán)具有相對(duì)性，原則上不為第三人所知，故此占有只能對(duì)抗B本人，而C之本權(quán)具有對(duì)世性，并有物權(quán)效力優(yōu)于債權(quán)效力之原則的適用[14]80-81。問題在于倘C明知A與B債之關(guān)系時(shí)是否也受此債之約束，本文認(rèn)為此系舉證問題，若A能舉證說明C之明知當(dāng)然可以對(duì)抗。

(二)占有事實(shí)(靜態(tài)要件)

1.哲學(xué)界定下的占有自然事實(shí)

法律調(diào)整之下的世界與客觀存在的世界是同一的，同一于自在的世界，即是倘沒有法律沒有人類存在，所剩下的那個(gè)自己在那里(德an sich英as self 自在)的世界，也就是康德所稱的本體世界；在此之上并與之相對(duì)應(yīng)的是法律世界，即“法律視界下的世界”*大陸法系的“法律關(guān)系”概念即來源于此種思想。本體世界只有一個(gè)，有了人以后才有了別的世界。后者統(tǒng)稱現(xiàn)象界(die Welt als Erscheinung)，有很多個(gè)，法律世界是其中一個(gè)，當(dāng)然還有經(jīng)濟(jì)世界、政治世界、文化世界等，不一而足。。當(dāng)然，本體世界并不是固定下來一成不變的，它同時(shí)也是潛在的法律世界。這樣就可以解釋從持有到占有的轉(zhuǎn)變，即這個(gè)轉(zhuǎn)變只是觀念*可能用“名分”要更形象一些?！渡叹龝ざǚ帧罚骸耙煌米呓?，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”此處“分定”便意味著觀念上權(quán)利意識(shí)的建立。上的，在外觀上我們看不出什么不同。而占有恰恰是連接這兩個(gè)世界的中間部分。于是在占有這里便產(chǎn)生了悲劇式的含混。薩維尼用了很大的力氣來區(qū)分持有、占有、自然占有、市民法占有這幾個(gè)概念(如圖1所示)，目的即是要嚴(yán)格地分開兩個(gè)世界。

基于這一前手理論，本文試圖表明：薩維尼在對(duì)羅馬法占有制度進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的歸納進(jìn)而總結(jié)出的占有概念，與其說是仍然擺脫不了經(jīng)驗(yàn)的束縛(如圖1所示，薩維尼的建構(gòu)建立在羅馬法所使用的概念之上)，毋寧說是不可能擺脫經(jīng)驗(yàn)的束縛。而現(xiàn)代反邏各斯中心主義以及語言哲學(xué)告訴我們：一切意在從先驗(yàn)角度構(gòu)建占有概念的試圖最終也不得不宣告失敗。那么，剩下的方法便是“回到事實(shí)本身”，這里所說的事實(shí)是在邏輯上被理解的事實(shí)，它超越了單純經(jīng)驗(yàn)本身。邏輯是能動(dòng)的，因之邏輯的事物是動(dòng)態(tài)的，于是有了本文對(duì)占有概念的動(dòng)態(tài)要件的界定。

誠然，存在單純自然事實(shí)上的(reinen und natürlichen)持有而不構(gòu)成占有的情景。對(duì)于這種情況，法律一般不予過問，只有這種持有通過各種途徑*如持有人具有了占有意思、持有人欲出售其持有物等。揚(yáng)棄(aufhaben)其自身而成為自為的(für-sich-Besitz)，即進(jìn)入法律的視野時(shí)，才獲得法律上的意義*馬克思將之表述為“社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定”，參見《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社，1956年，第382頁。。這樣占有自然事實(shí)便過渡到法律視界下的占有事實(shí)。

圖1 薩維尼對(duì)羅馬法占有概念的建構(gòu)[5]43

2.法律視界下的占有事實(shí)

自然占有若想成為法律占有，尚需要法律的存在。一旦身處現(xiàn)象界的物理持有進(jìn)入了法律的視界，法律占有便產(chǎn)生了。不同于哲學(xué)思辨上的動(dòng)態(tài)認(rèn)識(shí)，法律一般僅僅把占有看做一個(gè)既成的靜態(tài)事實(shí)。既然是作為靜態(tài)的事實(shí)，占有事實(shí)便包括以下方面。

(1)對(duì)物事實(shí)上的管領(lǐng)力(tats?chliche Gewalt)，即體素(corpus,體控)

薩維尼將之界定為：在取得時(shí)，為動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)時(shí)在場，且動(dòng)產(chǎn)可在任何時(shí)刻被占據(jù)；在持續(xù)時(shí)，為占有人根據(jù)其意愿而再現(xiàn)直接關(guān)系的能力[5]81。

(2)占有人占有的意思(Besitzwille)，即心素(animus)

至于所謂Besitzwille究應(yīng)如何界定，則眾說紛紜：一是所有意思說。薩維尼所說的心素是占有人將物據(jù)為己有的意思(所有意思animus domini)。二是支配意思說。此為溫特沙伊德(Windscheid)的主張，占有的意思是支配物的意思(animus dominandi)。三是為自己意思說。為鄧恩伯格(Dernburg)所堅(jiān)持，占有是指以自己的名義為自己的利益而持有物(animus rem sibi habendi)[7]85。

(三)占有的效果

擬制而成的不同占有事實(shí)產(chǎn)生了不同的效果：自然效果和法效果。這種產(chǎn)生并不是嚴(yán)格一一對(duì)應(yīng)的，即并非截然的“自然事實(shí)→自然效果”“法律事實(shí)→法效果”，而是交互雜糅的結(jié)果。同樣地，排他效果亦得及于法律事實(shí)，自然事實(shí)亦孕育著法效果。占有天然具有的這種無論法律承認(rèn)與否均有的排他效力，也是私力救濟(jì)得以存在的原因。誠然，法律為追求社會(huì)秩序之平和并不希望其被濫用，是以有“禁止私力”之原則。法律對(duì)若干允許私力救濟(jì)的場合亦嚴(yán)加限制，并努力將之引導(dǎo)到法律救濟(jì)的道路之上。法效果(Folgen des Besitzes)即占有權(quán)利(德Besitzrecht，拉丁jus possessionis)，薩維尼認(rèn)為在羅馬法中僅有兩種：時(shí)效取得和令狀(interdicta)[5]7。在現(xiàn)代民法體系中則表現(xiàn)為維持功能和公示功能[15]105，詳言之，就是產(chǎn)生所有權(quán)和排他效力，前者又是在最高層次上的后者，體現(xiàn)了由自然效果向法效果的上升過程。

1.自然效果：排他效力

排他效力當(dāng)歸于占有的自然效果之中，也即這一自然效果本身就包含保護(hù)的涵義在內(nèi)。至于占有具有的這種類似“免疫功能”的自我保護(hù)，其根源乃在于人類追求和平安寧生活之天性。正如法律是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活規(guī)則的高度概括，這種排他效力也被法律所正式接納而成為民法上的私力救濟(jì)。同時(shí)，由于它具有的潛在的對(duì)社會(huì)秩序沖擊之危害性，法律對(duì)此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

占有的這種效力早在古老的羅馬法占有保護(hù)令狀中窺得一斑，薩維尼也正是從“是否得產(chǎn)生令狀”這一角度來界定法律占有與自然占有(即持有)的。誠然，在羅馬法時(shí)代關(guān)注程序救濟(jì)的指導(dǎo)思想下，排他效力更多地表現(xiàn)在占有人的訴訟權(quán)利上，而在現(xiàn)代民法，占有人的實(shí)體權(quán)利則受到更顯著的關(guān)注。這也導(dǎo)致了占有事實(shí)保護(hù)與占有效果保護(hù)在現(xiàn)代法中的不易區(qū)分。

2.法律效果：產(chǎn)生所有權(quán)

僅僅憑借天然的排他效力尚不足以使一個(gè)占有被穩(wěn)定維持。換言之，一個(gè)占有若想被穩(wěn)定維持，則本權(quán)是必不可少的。但對(duì)于那些“非自權(quán)利而得占有”的情況，如先占無主物取得的占有，法律上并無也不可能有所謂“基于先占權(quán)的占有”之類的說法。這時(shí)作為對(duì)占有人的救濟(jì)，法律便賦予占有可以從自身產(chǎn)生所有權(quán)*可歸于所有權(quán)的原始取得，此亦羅馬法上所有權(quán)原始取得的唯一方式。來作為本權(quán)對(duì)抗世界的效果。民法中這方面的制度規(guī)定主要有時(shí)效取得和善意取得。

在羅馬前古典法和古典法時(shí)期，有諸如取得時(shí)效、長期取得時(shí)效、特長取得時(shí)效、古老的取得時(shí)效、特長消滅時(shí)效等若干規(guī)定。在優(yōu)士丁尼法，則只存在時(shí)效取得(usucapio)和特長時(shí)效取得(praescripito longissimi temporis)[16]165，后者不以占有取得的正當(dāng)原因?yàn)橐?。?yīng)注意的是，羅馬法中無善意取得一說，而善意取得作為近代民法的一項(xiàng)重要制度是在德國民法典融合羅馬法與日耳曼法“手護(hù)手”(Hand wahre Hand)原則的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)[17]474。就我國立法現(xiàn)狀來看，《物權(quán)法》并無時(shí)效取得的規(guī)定，但有善意取得制度。后者的構(gòu)成要件綜合視之有五：標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)、無權(quán)處分、合理價(jià)格受讓、交付或登記、受讓人善意[18]208。由此可見，單純占有事實(shí)并非取得所有權(quán)的充分條件；而所謂“善意”，不過是對(duì)占有取得正當(dāng)性的另一說法，要解決的亦是占有穩(wěn)定性問題。善意取得所有權(quán)制度的規(guī)定基于占有的公信力，而這也恰恰是占有本身法效果的自我實(shí)現(xiàn)。

三、占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)實(shí)益

對(duì)占有之保護(hù)，乃基于何種思想，為長久之爭議。自19世紀(jì)以來，德國法學(xué)家們總是提到兩種理論：一種據(jù)說源自薩維尼，認(rèn)為是保護(hù)公共秩序(法律和平思想)；另一種則是耶林的觀點(diǎn)，認(rèn)為是為了對(duì)所有權(quán)給予更完全的保護(hù)[9]216。正如本文已闡明的，這些爭論生發(fā)于對(duì)一個(gè)問題自不同視角的觀察，即對(duì)“占有”概念內(nèi)涵的認(rèn)同差異。誠然，薩維尼對(duì)占有概念的界定已經(jīng)包含了動(dòng)態(tài)的傾向，盡管這種動(dòng)態(tài)仍停留在時(shí)間范疇中。作為對(duì)薩維尼學(xué)說的揚(yáng)棄，占有概念的邏輯動(dòng)態(tài)內(nèi)涵包括占有事實(shí)在內(nèi)，而后者的二重?cái)M制性質(zhì)即是占有保護(hù)得以私力與法力雙重救濟(jì)的原因：對(duì)占有本權(quán)的保護(hù)意味著對(duì)占有權(quán)屬的保護(hù)*當(dāng)然，又因?yàn)榇朔N權(quán)屬多為所有權(quán)，耶林的著名論斷亦應(yīng)是在此意義上得到理解：“占有是所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)”。；對(duì)占有效果的保護(hù)則可以較好地用作對(duì)社會(huì)平和秩序維護(hù)的解釋；對(duì)占有事實(shí)的保護(hù)終極性地站在每個(gè)理性人享有的不可侵犯的人格基礎(chǔ)之上，從而避免了既存占有保護(hù)學(xué)說的齟齬之處，收獲理論實(shí)益。

占有是在人類社會(huì)中出現(xiàn)的復(fù)雜現(xiàn)象，其與人類的生存發(fā)展息息相關(guān)，在目前我國市場經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義法治下尤具重要意義。隨著我國市民社會(huì)的不斷成長，各種民商事交易活動(dòng)日漸頻繁，占有與所有權(quán)分離的情況(如在租賃、用益權(quán)使用等中兩者無法實(shí)現(xiàn)重合)導(dǎo)致的爭議問題也趨于增加。而在立法工作中，我國2007年出臺(tái)的《物權(quán)法》對(duì)占有制度僅有五條規(guī)定，且多限于無權(quán)占有。這顯然不能滿足解決我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的大量問題的需要，更與我國理論界的研究水平存在一定差距，究其原因仍系對(duì)占有理解的不到位。本文所提出的占有動(dòng)態(tài)解構(gòu)的觀點(diǎn)正是針對(duì)此問題的一種嘗試性說明。

四、結(jié)語

從占有本質(zhì)及概念的界定出發(fā)，比較了對(duì)占有本質(zhì)既有的靜態(tài)解構(gòu)方法與動(dòng)態(tài)解構(gòu)方法的異同之處，表明了靜態(tài)解構(gòu)所得的要件可以涵攝于動(dòng)態(tài)要件之下。對(duì)占有概念的動(dòng)態(tài)解構(gòu)所得到的是三個(gè)部分：占有的取得—占有之事實(shí)(包括自然事實(shí)與法律事實(shí))—占有的效果(包括自然效果和法效果)，它們聯(lián)系起來構(gòu)成了一個(gè)具有動(dòng)態(tài)意義的完整的占有。占有的動(dòng)態(tài)解構(gòu)，是理解占有現(xiàn)象和占有保護(hù)合法性的一種嘗試性說明。

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(責(zé)任編輯 李逢超)

2017-03-03

中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題“農(nóng)村土地‘三權(quán)分置’的立法表達(dá)研究”[CLS(2016)D74]；山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃重點(diǎn)研究項(xiàng)目“私法視域中的集體成員民主決策權(quán)研究”(16BFXJ02)。

吳庭剛，男，山東龍口人，山東理工大學(xué)法學(xué)院副教授；朱伯玉，男，山東青島人，山東理工大學(xué)法學(xué)院教授，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D923.2

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1672-0040(2017)04-0049-07