公正或效率:關(guān)于我國認罪認罰從寬制度探索的冷觀察 ——以臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度之實務(wù)運作為鏡鑒

沈 威 ，徐晉雄

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公正或效率:關(guān)于我國認罪認罰從寬制度探索的冷觀察 ——以臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度之實務(wù)運作為鏡鑒

沈 威 ，徐晉雄

認罪認罰從寬制度是“坦白從寬”刑事政策的具體化和程序化，要求在保證司法公正的前提下，在辦理程序上適當(dāng)從簡，在實體處理上適當(dāng)從寬。然而，公正和效率從來都是一對矛盾統(tǒng)一體，如何在確保公正的基礎(chǔ)上實現(xiàn)效率是各國司法都需面對的問題。臺灣地區(qū)適用認罪協(xié)商制度已有十余年的實務(wù)經(jīng)驗，以他方制度運行為鏡鑒，能夠為大陸構(gòu)建符合本土實際的認罪認罰從寬制度提供有益啟發(fā)。

認罪認罰；協(xié)商；公正；效率；臺灣地區(qū)

一、引言：司法資源緊缺與公平正義需求的博弈

認罪認罰從寬制度是2016年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）推進以司法責(zé)任制改革為核心的四項改革試點之一。①北京市朝陽區(qū)檢察院于2016年2月14日在全國率先試行。②2016年9月4日，全國人大作出授權(quán)兩高在部分地區(qū)開展認罪認罰從寬試點工作的決定。③兩高會同公安部、國家安全部和司法部于同年11月16日發(fā)布了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《辦法》），提出了該制度的具體實施意見。從整個制度的萌芽、發(fā)展到文本規(guī)定確立的過程來看，其初衷在于確保公平公正的基礎(chǔ)上節(jié)約司法資源，提升司法效率；其合理內(nèi)核在于“刑事案件的公平正義，不僅要實現(xiàn)實體上的罪責(zé)相適應(yīng)，也包含程序上的快速高效”。④然而，這個脫胎于美國訴辯交易（Plea Bargaining）的訴訟制度，從誕生之日起就面臨公正與效率的角力，訴訟效率顯然將得到顯著提高，但如何在“確保公平公正的基礎(chǔ)”上實現(xiàn)這個目的顯然是存在疑問的。正如學(xué)者指出的“認罪協(xié)商制度只是市場供（認罪自白以換取減輕刑罰）、需（迅速而經(jīng)濟地終結(jié)訴訟）法則下的產(chǎn)物”，⑤為了提高效率，勢必需要犧牲諸多如“直接言詞證據(jù)”、“交互詰問”以及“嚴格證明”等證據(jù)規(guī)則，并可能進而動搖傳統(tǒng)審判程序與訴訟構(gòu)造的基石。

因此，一項創(chuàng)新的訴訟制度在公正與效率之間進行選擇時，需要為刑事制度設(shè)計最經(jīng)濟的成本（包括正義成本），按照比例原則平衡二者的邊界，即制度成本在底線上不能超越制度自身的價值。如果說，認罪認罰從寬制度在我國仍處于探索階段，那么一水之隔的臺灣地區(qū)從2004年就正式立法實施該制度，至今已有十余年的實務(wù)經(jīng)驗，然而制度運行狀況并未達到設(shè)計之時的預(yù)期，臺灣地方法院近年協(xié)商程序適用率平均不足2%。分析其問題，查找其原因，防范其短板，或許將為大陸地區(qū)開啟該制度的試點提供有益啟示。

二、臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的評介與借鑒

國內(nèi)學(xué)者對臺灣地區(qū)刑事訴訟制度多有研究，但也存在不少誤解，如有學(xué)者認為：“臺灣地區(qū)的協(xié)商只能在審判階段進行”，并進而認為“協(xié)商程序適用時間過晚，容易打擊檢察官適用的積極性，增加審判壓力”。⑥然而，臺灣地區(qū)的認罪協(xié)商并不止于審判中的協(xié)商程序，在簡易特別程序中仍允許偵查協(xié)商，⑦具體規(guī)定于其“刑事訴訟法”第451條之1。⑧因此，對于臺灣地區(qū)的認罪協(xié)商制度實有梳理之必要，以免在制度借鑒時發(fā)生“失之毫厘、謬以千里”的負面作用。

（一）臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的立法沿革

基于解決刑事案件過度負荷的考慮，臺灣地區(qū)早在1999年的司法改革會議中就作出“酌采認罪協(xié)商求刑”的決議，“司法院”隨后與民間司法改革基金會、律師公會等團體共同研商制度草案，形成“司法院”2002年版、尤清委員版、陳金德委員版等多個修正草案，并分別于2002年6月、2003年2月提交立法院討論，但均遭否決。此后，“司法院”綜合多版本草案內(nèi)容，積極與上述團體、法官協(xié)會及檢察官協(xié)會協(xié)商，幾經(jīng)討論，終獲共識，推出為各方均能接受的版本，于2004年3月經(jīng)“立法院”三讀通過并增訂于“刑事訴訟法”第七編。

就時間而言，從動議提出到最后立法通過，前后歷經(jīng)6年；就內(nèi)容而言，四個版本的草案內(nèi)容各不相同，即便是最終通過版也難言是“采他人之長以補己之短”，只能說是各方觀點與利益沖突之下“雖不滿意，但可勉強接受”的妥協(xié)產(chǎn)物。⑨縱觀整個立法過程，可謂幾經(jīng)波折、阻力重重，各方難以形成統(tǒng)一意見的原因在于認罪協(xié)商制度對既有的訴訟架構(gòu)作了較大突破，在是否違反“法官獨立審判原則”、“直接言詞、公開審判原則”、“無罪推定、不自證己罪原則”以及“實體真實原則”等觀點上存在正反兩方面的直接對抗，以致遲遲無法達成共識。然而，正如其立法理由所闡明的：“隨社會多元發(fā)展及犯罪率之增高，刑事審判之負擔(dān)日益嚴重，為解決案件過荷之問題，有效運用社會資源，自應(yīng)視被告罪行輕重及是否認罪，酌采認罪協(xié)商求刑制度，將非重大且被告已認罪至案件以協(xié)商程序迅速終結(jié)，一方面使法院有更多時間與精力致力于重大及復(fù)雜案件之審理，以助裁判品質(zhì)之提升；另一方面亦可早日使被告脫離訴訟，用啟自新”，⑩認罪協(xié)商制度的基點在于有限司法資源與不斷增長的刑事案件數(shù)量的矛盾已經(jīng)逐漸侵蝕裁判品質(zhì)，從而需要以犧牲部分嚴格證明規(guī)則與程序的代價來換取刑事案件的迅速處理。至于能否達到“兼顧司法正義追求與司法資源節(jié)制之平衡”的制度目的，顯然還需要司法實踐的檢驗。

（二）臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的運行現(xiàn)狀

既然協(xié)商制度的初衷在于“有效消化積案”、“有效節(jié)約司法資源”，那么拋開審判與證據(jù)原則可能被舍棄的疑慮不論，該制度運行十余年來的情況是否達到了提高司法效率的最初目的了呢？從直觀層面，筆者首先考察臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的適用情況，詳見表一。

表一 2005-2014年間臺灣地方法院運用協(xié)商程序終結(jié)案件情況表[11]

年份刑事案件受理數(shù)適用協(xié)商程序案件數(shù)協(xié)商程序適用比例 2005年31270251821.66% 2006年34742661741.78% 2007年44713189682.01% 2008年445679121322.72% 2009年43975387752.00% 2010年43973359111.34% 2011年44349580611.82% 2012年43405882181.89% 2013年41184667891.65% 2014年43478056851.31% 合計 4156603 75841 1.82%

由于臺灣地區(qū)認罪協(xié)商程序僅限于一審程序適用，因此筆者僅統(tǒng)計臺灣地區(qū)地方法院一審案件受理與審理情況。從上表可見，臺灣地區(qū)刑事案件從2005年的31萬余件增長至2007年的44萬余件，此后并無太大波動，穩(wěn)定在43萬件左右。而適用協(xié)商程序結(jié)案的情形只有在2008年達到頂峰，突破一萬件，占比逼近3%，此后逐年遞減，甚至于2014年達到低谷，適用率僅有1.31%，這顯然與巨大的刑事案發(fā)量不成比例。該制度的實務(wù)運行狀況與美國認罪協(xié)商消化將近90%刑事案件的情形存在極大的差距。[12]無論原因為何，由統(tǒng)計數(shù)據(jù)觀察，現(xiàn)行的認罪協(xié)商制度之運作已與原先制定“節(jié)約司法資源、提高訴訟效率”的初衷漸行漸遠。

（三）臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的本土化危機

凡事有果必有因，認罪協(xié)商制度在臺灣地區(qū)如此之低的適用比例也引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界的反思：究竟是制度引進不符合本土實際，還是制度設(shè)計存在缺陷以至于各方訴訟主體怠于啟動適用？具體而言，大致存在以下幾個方面的原因。

1. 制度設(shè)計存在重復(fù)且協(xié)商程序并無更大優(yōu)勢。臺灣地區(qū)為了“疏減訟源”，使司法資源有效運用，除了在2004年增訂認罪協(xié)商程序外，原本就設(shè)計有緩起訴、簡式審判以及簡易程序等多種訴訟程序以減輕訴訟積案，提高訴訟效率。而這其中，又以簡易程序?qū)φJ罪協(xié)商程序的沖擊最大。按照臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第449條的規(guī)定，所謂簡易程序，是指檢察官得依被告在偵查中之自白或其他證據(jù)，以得宣告緩刑、易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金案件為限，向法院聲請簡易判決處刑。雖然，簡易程序的適用范圍相比認罪協(xié)商程序狹窄，但是簡易程序一旦開啟，可不經(jīng)言詞論辯程序，以書面審查即可，比起認罪協(xié)商須有法官訊問被告的程序更為簡便快捷。對于檢察官而言，如果被告在偵查中已經(jīng)認罪，可選擇適用簡易程序與認罪協(xié)商程序時，簡易程序不需要耗費時間與被告協(xié)商，又可省卻出庭時間，顯然更具選擇優(yōu)先權(quán)。對于被告人而言，若對簡易判決不服，可以提起二審上訴，相對于認罪協(xié)商程序以不得上訴為原則的情形而言，顯然具有更大的訴訟權(quán)益的保障力度。司法實踐中，以簡易程序結(jié)案的刑事案件高達近30%（詳見表二），也從實證層面證實認罪協(xié)商程序的制度劣勢，簡易程序已疏解大部分被告認罪的案件。

表二 2005-2014年間臺灣地區(qū)地方法院運用簡易程序終結(jié)案件情況表[13]

年份刑事案件受理數(shù)適用簡易程序案件數(shù)簡易程序適用比例 2005年3127028575327.42% 2006年34742610102629.08% 2007年44713111633226.02% 2008年44567912435227.90% 2009年43975312485528.39% 2010年43973312179727.70% 2011年44349511662526.30% 2012年43405811395226.25% 2013年41184611559728.07% 2014年43478013206430.37% 合計 4156603 1152353 27.72%

2. 司法官對選擇適用協(xié)商程序的動因不足。所謂“協(xié)商”精神，本質(zhì)上是一種“條件交換”。正如臺灣地區(qū)“最高法院”2014年在臺非字第102號判決中所指出的：“所謂之協(xié)商，當(dāng)事人皆有自己之考量。檢察官重在國家刑罰能否實現(xiàn)；被告意在犯罪后如何量刑；法院則以中立立場，使明案速裁，減輕案件負擔(dān)。協(xié)商程序顯系以被告之認罪換取國家刑罰權(quán)之讓步”，協(xié)商程序本意是三方共贏的產(chǎn)物，然而實踐中，無論是檢察官還是法官，乃至被告顯然都不是太樂意選擇這一程序。首先，對于檢察官而言，其手中握有緩起訴的決定權(quán)，由于緩起訴適用范圍與協(xié)商程序完全一致，與其決定要提供條件與被告“條件協(xié)商”使其認罪，不如選擇可以自行處分及掌控的緩起訴，且無需大費周章收集證據(jù)后啟動協(xié)商，是否協(xié)商成功還有賴于法院認可；另一方面，協(xié)商判決原則上不得上訴，檢察官一旦選擇以協(xié)商程序終結(jié)案件就可能遭遇被告協(xié)商后拒不履行協(xié)議內(nèi)容而無法提起上訴的困境。其次，對于法官而言，認罪協(xié)商啟動權(quán)在于檢察官，法官僅能被動同意或不同意該程序，因此該程序運用對法官誘因不大。相反，簡式審判程序適用范圍也與協(xié)商程序一致，法官僅需征求被告意見后，通過簡化證據(jù)調(diào)查程序來減輕法官案件審理負擔(dān)，法官更樂于選擇簡式審判程序或簡易程序來終結(jié)案件。此外，如果協(xié)商判決有違法之處，限于無上訴之救濟，承辦法官將面臨檢察總長就該判決向“最高法院”提起非常上訴的命運，將對法官辦案成績產(chǎn)生深遠影響，這也是部分法官不喜歡采用協(xié)商程序結(jié)案的原因。[14]

3. 辯護權(quán)保障密度不足，被告心存疑慮。按照臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”的規(guī)定，只有“被告表示所受科刑超過6個月以上有期徒刑且未受緩刑宣告的”，才由法院指定公設(shè)辯護人或律師協(xié)助協(xié)商；在此刑期以下者，仍許不經(jīng)強制辯護進行協(xié)商，以節(jié)約司法資源。因此而受到的質(zhì)疑是：既然辯護權(quán)的目的在于賦予被告“武器平等”的權(quán)利，為何要限制受辯護人的范圍，難道后者的情形屬于不存在被告協(xié)商實力與檢察官相差懸殊的疑慮？另外一個問題是：如何判斷強制辯護的條件？從邏輯上看，必須待檢察官與被告協(xié)商結(jié)果出來之后，才會知道協(xié)商結(jié)果是否屬于“科刑超過6個月以上有期徒刑且未受緩刑宣告”。如果這時候才由法院制定辯護人協(xié)助被告，協(xié)商已經(jīng)結(jié)束，早已是緩不濟急。因此，協(xié)商程序中強制辯護缺失的唯一理由就是出于訴訟經(jīng)濟的考量。若要求所有的案件均要指定辯護人協(xié)助，則將拖延協(xié)商程序、增加程序成本。然而，如果辯護權(quán)不周全，被告又哪里敢將身家性命作為賭注付諸與檢察官的協(xié)商之中？

4. 協(xié)商過程透明度不足，各方訴訟主體均保持謹慎態(tài)度。認罪協(xié)商是由檢察官與被告在法院之外進行，其有效成立的基礎(chǔ)在于被告的自愿性與任意性，其必須能夠明白協(xié)商的意義以及因為協(xié)商而喪失的權(quán)利。但是刑事訴訟法并未規(guī)定任何可以保存協(xié)商過程的舉措，以供事后若對過程存在爭議時，得以再次檢驗。例如，當(dāng)被告提出協(xié)商并非出于其“自由意志”時，僅憑被告或檢察官各執(zhí)一詞，法院難以認定孰是孰非；在無法保證協(xié)商過程能夠被原貌還原的情況下，被告更是難以此款事由作為第455條之1第1項但書，作為上訴例外事由。另一方面，被告無法明確預(yù)知認罪后所協(xié)商的刑度，是否與相似案件不協(xié)商后法院判決將存在明確差異，這種情況下多數(shù)被告也不會輕易答應(yīng)檢察官開啟協(xié)商程序。因此，協(xié)商過程透明度不足，對于被告上訴權(quán)有相當(dāng)程度之妨害；對檢察官啟動權(quán)有被誤解之阻礙；對法官則有無法明斷之疑慮。

三、構(gòu)建符合本土實際的認罪認罰從寬制度的若干思考

從臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的運行狀況可見，不是每一項初衷美好的制度都能得到實務(wù)上的認可。制度的核心需要明確，相應(yīng)配套的機制建設(shè)也需要同時跟進，否則就可能處于“空置”狀態(tài)。因此，以臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度的運行困境為鏡鑒，構(gòu)建符合大陸本土實際的認罪認罰從寬制度就應(yīng)當(dāng)注意上述制度重疊、強制辯護權(quán)不周以及協(xié)商過程不透明等諸多問題。

（一）認罪認罰從寬制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

如果說迅速經(jīng)濟、節(jié)約司法資源是認罪協(xié)商制度的外在作用，那么如何保證其不被濫用或在效率的同時保有公正的基礎(chǔ)，則是其內(nèi)在合理性的核心。因此，認罪協(xié)商制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于：被告出于“自由意志”而“選擇”接受協(xié)商。既然被告有選擇是否接受協(xié)商的權(quán)利，那么國家必須設(shè)計確保被告于協(xié)商程序中享有“自由意志與充分了解”的保障機制。而這種保障機制需要至少以下兩方面的設(shè)計：

1. 被告在開啟協(xié)商程序之前需要處于充分了解自己選擇及其后果的狀態(tài)。既然協(xié)商是以一定程度的公正為代價來換取效率，則不可避免地會侵害被告的程序權(quán)利。在比較法上，美國法上的訴辯交易必須是出于被告的自愿性，應(yīng)當(dāng)使其了解參加協(xié)商可能產(chǎn)生的副作用及后續(xù)程序，一旦被告同意協(xié)商認罪，勢必要放棄憲法所保障的迅速審判權(quán)、受陪審團審判的權(quán)利以及案件必須達到無合理懷疑的程度方能為有罪判決（beyond a reasonable doubt）的裁判規(guī)則保障，通過咨詢律師，了解自己所放棄權(quán)利的內(nèi)容。[15]臺灣地區(qū)也在“刑事訴訟法”第455條之3第1項規(guī)定：“法院應(yīng)于接受前條之聲請后十日內(nèi)，訊問被告并告之以所任罪名、法定刑及所喪失之權(quán)利”，一旦被告不接受協(xié)商后果，即得于上述程序終結(jié)前隨時撤銷協(xié)商之合意。二者均旨在保障被告出于自愿而接受認罪認罰的協(xié)商條件。

2. 被告選擇認罪協(xié)商必須出于自身自由意志的決定。協(xié)商程序作為轉(zhuǎn)向處遇措施的一環(huán)，其所強調(diào)的制度目的不僅在于使被告迅速脫離刑事訴訟程序而達到訴訟經(jīng)濟目的，而且通過被告自愿同意履行一定的負擔(dān)，來深切反省過錯，知曉因犯罪行為所造成的破壞。這種負擔(dān)可以是向被害人道歉、支付相當(dāng)數(shù)額的賠償金、向公益團體支付一定金額或從事一定時間的社區(qū)勞動服務(wù)等，通過被告、被害人、檢察官以及社區(qū)的不斷對話和協(xié)商，使被告明白犯罪不只是 造成自己陷于訴訟困擾，也造成被害人痛苦以及對社會秩序的破壞，從而使生活被干擾的任何一方都能擺脫犯罪的陰影，回歸原本生活。如果被告不是基于自由意志而同意接受上述協(xié)商條件的話，自然也無悔意，更談不上達到修復(fù)性司法的目的。

（二）圍繞正當(dāng)性基礎(chǔ)的認罪認罰從寬制度設(shè)計

1. 基于可能遭遇的制度重疊的弊端，應(yīng)當(dāng)賦予認罪認罰從寬制度獨特的法律地位。分析臺灣地區(qū)認罪協(xié)商制度適用率不高原因中制度重疊的因素，大致有以下幾個方面的體現(xiàn)：第一，在案件適用范圍上，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”專編規(guī)定了認罪協(xié)商程序，使之成為一項獨立的程序制度，但在適用范圍上并沒有和同類輕緩訴訟程序區(qū)別開，存在適用范圍的重疊；第二，在程序效率上，認罪協(xié)商需在審判程序中啟動并需開庭訊問被告，比起簡易程序書面審而言仍顯拖沓；第三，相比其他簡易程序，認罪協(xié)商程序是唯一限制上訴的制度，導(dǎo)致各方訴訟主體對沒有后續(xù)救濟均心存疑慮。因此，大陸在構(gòu)建該制度時應(yīng)當(dāng)充分考慮上述因素的影響。目前，大陸刑事訴訟法除了普通程序外，還有簡易程序、輕微刑事案件快速審理、刑事和解以及刑事速裁程序等特別程序，鑒于輕微刑事案件快速審理程序尚未納入刑事訴訟法規(guī)定，而刑事和解不涉及程序上的特別規(guī)定，因此本文暫不作評價。

在制度設(shè)計層面，認罪協(xié)商制度有廣義和狹義兩方面的理解：廣義上，認罪協(xié)商制度不是單指某一個具體的程序，也不是單指某一類案件的處理辦法，而是對犯罪嫌疑人認罪、認罰行為予以實體和程序上從寬處理的一系列制度的總稱；[16]狹義的認罪協(xié)商制度正如臺灣地區(qū)的專編立法，是獨立于普通程序、簡易程序之外的特別程序。兩高三部的《辦法》第16條規(guī)定：“對于基層法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件……被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序”；從試點實踐情況看，北京市朝陽區(qū)檢察院也僅是在速裁程序中增加認罪協(xié)商環(huán)節(jié)，[17]浙江平陽法院自2015年6月試點認罪認罰以來，被告人適用簡易程序的比率增長2.46%，[18]可見大陸目前正要試點的認罪認罰從寬制度顯然指向的是廣義上的認罪協(xié)商制度。這也是與臺灣地區(qū)最大的不同，其優(yōu)勢在于不會存在另設(shè)制度而導(dǎo)致制度重疊的弊端，但從另一個角度看，也失去了認罪協(xié)商制度除了訴訟經(jīng)濟之外所兼有的“恢復(fù)性司法”與“轉(zhuǎn)向處遇中間措施”的制度功能。從長遠發(fā)展來看，筆者建議認罪協(xié)商制度應(yīng)當(dāng)與速裁程序做好制度設(shè)計上的銜接，從省略庭審程序、當(dāng)庭宣判、格式判決文書以及賦予被告人一定履行義務(wù)等方面作有別于簡易程序的設(shè)計，從而在刑事訴訟法上成為一項專門的特別程序。

2. 基于強制辯護適用范圍不周延以及協(xié)商過程不透明的弊端，應(yīng)當(dāng)設(shè)計協(xié)商過程同步錄音錄像制度。辯護律師設(shè)立的本意在于：“為使被告能有足夠能力或立于較平等之地位與檢察官進行協(xié)商，實有加強被告辯護依賴權(quán)之必要?！本途S護人權(quán)與司法公正而言，自不應(yīng)因案件輕重、刑罰輕重而有所差別對待，而應(yīng)考量協(xié)商程序可能違背刑事訴訟法上的無罪推定、不自證己罪、疑罪從無等原則，并違背被告對質(zhì)詰問權(quán)、上訴權(quán)等訴訟權(quán)利，因而產(chǎn)生對適用協(xié)商程序被告不利的結(jié)果。就此而言，更應(yīng)加強被告的制度性保障與救濟渠道，以避免被告因無辯護人協(xié)助而做出不明智、倉促或被誘導(dǎo)的決定，進而放棄憲法上保障的審判相關(guān)權(quán)利而認罪。雖然《辦法》第5條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，法院、檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律幫助”，但從近兩年刑事速裁程序試點的情況來看，即便是在探索建立法援或公設(shè)律師派駐看守所、檢察院值班制度的單位，犯罪嫌疑人不僅實際獲得律師幫助的很少，即使有值班律師參與，更多的仍局限在一般性權(quán)利告知、解釋等方面，這其中有犯罪嫌疑人心懷疑慮的因素，更有公設(shè)律師援助動力不足的原因。更值得警惕的是，按照《辦法》第8條的規(guī)定，在偵查階段偵查機關(guān)即可以開啟認罪認罰的程序，按照“偵查不公開”原則，在現(xiàn)階段偵查過程中辯護律師的介入數(shù)量與介入程度都是一個非常低的比例，如何保障全面法律援助是一個非常大的疑問。

因此，制度設(shè)計層面雖然美好，但是否切合本土司法實際卻又是另外一個問題。退而言之，或因訴訟資源有限，現(xiàn)行訴訟制度恐怕無法負荷協(xié)商制度全面強制辯護的實施，應(yīng)當(dāng)如何在被告自由意志保障與訴訟資源之間取得平衡？筆者認為，可以參考美國法的做法，以全程同步錄音錄像的方式記錄檢察官與被告進行認罪協(xié)商的過程，即增設(shè)辦案人員的“錄音義務(wù)”。[19]對協(xié)商程序進行同步錄音錄像的視頻資料，一方面，可作為排除被告后續(xù)可能以“協(xié)商非出于其自由意志”提出辯解的有力證據(jù)；另一方面，可以使辦案人員主導(dǎo)進行的協(xié)商過程透明、公開，即便沒有辯護律師等第三方在場，也可以通過以錄音錄像再現(xiàn)技術(shù)事后檢視，避免被告在高壓脅迫、利誘引導(dǎo)等情況下做出非自愿的協(xié)商。

3. 基于被告對認罪認罰后果未知而疑慮的弊端，應(yīng)當(dāng)作認罪認罰后果可預(yù)計的制度設(shè)計。對于被告而言，除非罪證確鑿無法開脫，否則寧可選擇普通程序展開控辯交鋒，即便作有罪判決也能通過上訴得到再次救濟的機會；相反，如果選擇進入認罪協(xié)商程序，目前沒有參考數(shù)值可供比較“協(xié)商判決”與未經(jīng)協(xié)商的“普通程序判決”的刑罰量刑差異，只能依賴于辯護律師協(xié)助，通過辯護律師豐富的經(jīng)驗給予建議。因此，如果沒有透明而明確的量刑規(guī)范系統(tǒng)，認罪協(xié)商程序?qū)τ诒桓娑哉T因不足、疑慮有余。也因此，認罪認罰從寬制度的基礎(chǔ)條件需要建立一套可以檢視刑罰落差的機制，方能促進量刑協(xié)商的使用率。如臺灣地區(qū)“司法院”正推行“量刑資訊系統(tǒng)”，通過在不同罪名下設(shè)定量刑因子，通過統(tǒng)計計算方式，歸納法官量刑所需考慮的具體事實與準(zhǔn)則，用以作為相類似案件量刑的基準(zhǔn)，從而避免不同法官判決的量刑差異，增強刑罰的可預(yù)測性，并減少上訴案件以達到訴訟經(jīng)濟的成效。[20]就大陸而言，最高人民法院從2010年10月起全面試行刑事案件量刑規(guī)范化改革，制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，并于2014年正式確立為規(guī)范性文件，2016年5月又出臺了《關(guān)于擴大量刑規(guī)范化罪名和刑種試點的通知》，將危險駕駛罪等8種罪名納入量刑規(guī)范范圍。福建省人民檢察院則更進一步，自主開發(fā)了“量刑建議輔助工具”，將量刑過程通過軟件系統(tǒng)進行技術(shù)規(guī)范，形成符合辦案實務(wù)的量刑規(guī)范化數(shù)學(xué)模型；辦案人員只需按照步驟選擇案件犯罪構(gòu)成、總則情節(jié)、個罪情節(jié)等量刑信息，軟件將自動計算出量刑的結(jié)果區(qū)間，為司法官及當(dāng)事人提供量刑建議結(jié)論。[21]目前實務(wù)層面存在以下問題：一是量刑規(guī)范限于常見罪名，未實現(xiàn)刑法罪名的全覆蓋；二是量刑規(guī)范的理解各方還存在分歧，如何對既有加重（從重）情節(jié)又有減輕（從輕）進行折抵計算認識不一，需要統(tǒng)一計算標(biāo)準(zhǔn)；三是大陸的地域及社會經(jīng)濟狀況遠遠比臺灣地區(qū)復(fù)雜，各地的量刑尺度和標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，即便是在同一個地級市，各基層院的裁判標(biāo)準(zhǔn)也存在差異，因此量刑規(guī)范要達到本土化的一致也需要本地區(qū)法律共同體的共同努力和認可?？傊?，認罪協(xié)商制度需要量刑規(guī)范作為基礎(chǔ)，作為被告可預(yù)期其認罪利益的指引，二者在制度構(gòu)建上需要相互考慮和支持。

4. 基于認罪認罰從寬制度可能侵蝕公正原則的弊端，應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)監(jiān)督與救濟的制度設(shè)計。羅爾斯說過：“使我們?nèi)淌芤环N不正義的可能，只能是需要用它避免另一種更大的不正義。”[22]毋庸諱言，認罪認罰從寬制度實際上是在公正與效率的沖突中傾向于效率，因此有學(xué)者在制度試點之初就懷疑它會不會成為“引誘或脅迫犯罪嫌疑人自證己罪”的有力工具。[23]這種懷疑并不無道理，從效率取向出發(fā)，當(dāng)啟動認罪認罰從寬機制以后，整個訴訟過程將處于一種短平快的簡化的方式之中，甚至近似于一種流水化的作業(yè)過程。在這種背景下，不乏偵查機關(guān)為了完成專項任務(wù)而讓一些違法人員“背案子、湊人頭”的情形，例如：對于吸毒的盜竊嫌疑人，以強制戒毒兩年相威脅，要求其承認兩三個盜竊案件，最后被判處幾個月的有期徒刑。如果沒有相應(yīng)的審查與救濟機制，僅憑控辯雙方的協(xié)商結(jié)果與被告人的具結(jié)文書，如何保證這些弊端在認罪協(xié)商制度中沒有生存的空間？因此，制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)包括但不僅限于以下方面：

（1）擴大公設(shè)辯護律師的介入范圍與程度，以增強協(xié)商程序的透明度。該觀點內(nèi)容前文已有詳解，在此不再贅述。

（2）賦予犯罪嫌疑人救濟途徑，以減少實體真相滅失的可能。對于經(jīng)過認罪認罰從寬程序的，被告人能不能上訴？這也是個兩難的問題：如果能，則協(xié)商過程沒有約束力，上訴程序又重新進入普通程序，效率的目的顯然沒有達到；如果不能，則剝奪了被告人上訴權(quán)，而且還會產(chǎn)生上述臺灣地區(qū)制度適用的諸多弊端。從各國情況看，多數(shù)采取限制上訴做法，以不得上訴為原則，以上訴為例外，詳見表三。

表三 部分國家地區(qū)對認罪協(xié)商程序可否上訴情況一覽表

國家或地區(qū)可否上訴備注 美國否上訴例外僅限于程序錯誤 意大利可舊法規(guī)定不得上訴，新法（2004）規(guī)定檢察官與被告均可上訴 日本否簡易程序可上訴，略式命令程序則不可 德國否檢察官只有在法官與被告秘密達成重大協(xié)議情況下得上訴 臺灣地區(qū)否原則上不得上訴，除非存在符合法定條件的情形

分析上述國家或地區(qū)的做法，均是考慮既然認罪協(xié)商的價值優(yōu)先于效率，自然應(yīng)當(dāng)限制上訴，但協(xié)商程序既有可能違反無罪推定原則而陷被告被迫認罪的可能，立法上自應(yīng)同時設(shè)計制度性保障機制與救濟途徑，以防止被告的權(quán)益可能遭受不當(dāng)侵害的危險。因此，筆者認為，從效率方面考慮，在制度上可以限制檢察官與被告人的上訴權(quán)，同時增設(shè)上訴例外以確保最低程度的程序濫用，如：被告沒有被充分告知協(xié)商的權(quán)利義務(wù)以及可能的后果、被告協(xié)商非出于自由意志的結(jié)果、協(xié)商的內(nèi)容與案件事實不符或顯失公平有違公序良俗、協(xié)商的案件不屬于可協(xié)商范圍等等。

（3）加大法官對案件事實審查的深度，以減少協(xié)商可能產(chǎn)生的對實體正義的侵蝕。該項設(shè)計包括兩方面內(nèi)容：首先，檢察官負有在協(xié)商時不得同意與被告罪責(zé)不相當(dāng)之刑的義務(wù)。檢察官身為專門從事國家法律監(jiān)督的代表，自然應(yīng)當(dāng)審慎篩選案情，妥適選擇符合法定條件的案件來進行認罪協(xié)商，鑒于法官在案件經(jīng)過控辯雙方達成協(xié)商合意后往往不再就案件事實情節(jié)詳細審查，如果檢察官再不認真把關(guān)，則可能造成輕縱或枉判。其次，法官作為保持中立立場的裁判者，應(yīng)當(dāng)把好最后一道審查關(guān)口。從外域各國的制度設(shè)計來看，除了德國的協(xié)商程序是由法院與被告進行之外，[24]美國、意大利、日本以及臺灣地區(qū)均不容許法官參與協(xié)商，而是扮演中立的聽訟角色。其理論基礎(chǔ)在于：認罪協(xié)商僅是檢察官與被告人之間的協(xié)議，其效力自然僅限于二者之間，對法官自無拘束力可言，待法院審查之后才能產(chǎn)生法律效力。從臺灣地區(qū)法官審查的內(nèi)容來看，包括7項內(nèi)容：一是有撤銷合意或撤回協(xié)商聲請者；二是被告協(xié)商之意思非出于自由意志者；三是協(xié)商之合意顯有不當(dāng)或顯失公平者；四是被告所犯之罪不符合屬于可協(xié)商范圍；五是法院認定之事實顯與協(xié)商合意之事實不符者；六是被告有其它較重之裁判上一罪之犯罪事實者；七是法院認應(yīng)諭知免刑或免訴、不受理者。[25]該7項內(nèi)容均圍繞前述協(xié)商制度之正當(dāng)性基礎(chǔ)而設(shè)，可以概括為兩方面內(nèi)容：審查協(xié)商是否被告自由意志的結(jié)果以及被告所被指控的行為是否與法律認定的事實相符。因此，正如日本簡易公判程序的規(guī)定，被告作出有罪供述后，法院除須調(diào)查被告自白的任意性外，仍須依職權(quán)調(diào)查必要的證據(jù)以查明犯罪事實并達到有罪心證的確信程度，方可同意協(xié)商內(nèi)容而為被告有罪判決。筆者認為，在認罪協(xié)商制度中，法官的審查義務(wù)雖然隨著程序的簡略而有所減損，其審查事實的標(biāo)準(zhǔn)至少在書面審程度上不應(yīng)低于檢察官的標(biāo)準(zhǔn)，如確有疑問影響定罪量刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，仍得訊問被告人以及詢問相關(guān)訴訟參與人乃至依職權(quán)調(diào)查核實相關(guān)證據(jù)以排除合理懷疑，從而達到最低限度的公正。

四、結(jié)語

司法審判需要客觀事證堆砌出足量的心證理由，但客觀事證的堆砌并非科學(xué)公式的運算，有罪、無罪的判定也并非絕對。遇到案件事實晦暗不明時，犯罪嫌疑人的認罪供述就成為幫助司法官卸下誤判壓力的利器，“自白為證據(jù)之王”（king of evidence），此于各國審判實務(wù)皆然。但是，司法既然是社會公平正義的最后一道防線，理想中的狀態(tài)應(yīng)該是“上窮碧落下黃泉”的查明一切犯罪真相，這雖然是不可能完成的任務(wù)，但終究也是人民群眾的期盼。因此，即便在認罪協(xié)商制度歷史悠久的美國，對此制度的批判聲浪也未曾停歇，民眾尤其無法容忍協(xié)商程序成為“廉價正義買賣”、“司法懈怠”的溫床。以審判為中心的法庭審理程序正是為了通過審查偵查作為來保障人權(quán)而設(shè)，而認罪協(xié)商制度的推廣在繁簡分流、騰出司法資源的同時，有可能又為侵犯人權(quán)的偵查提供了著力點。如何分配有限的司法資源向來是各國都要面對的難題，認罪協(xié)商制度或許是今日司法所不得不采納的折中做法，還原真相、追求公正與節(jié)約資源、提高效率的角力仍將持續(xù)下去，唯可預(yù)期的是，制度制衡和人權(quán)保障將不斷得到加強，認罪協(xié)商制度才有生存與發(fā)展的空間。

（責(zé)任編輯：林貴文）

①另外三項改革分別是確定公訴權(quán)力清單、審判中心訴訟制度改革以及深化刑事速裁程序試點。

②黃潔：《北京朝陽區(qū)檢察院推認罪協(xié)商機制》，載《法制日報》2016年2月14日，第1版。

③《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)兩高在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的規(guī)定》，載《人民日報》2016年9月4日，第4版。

④羅猛：《以認罪協(xié)商機制提升司法效率》，載《人民法院報》2016年8月11日，第2版。

⑤曾士哲：《認罪協(xié)商制度于我國刑事訴訟實務(wù)之定位與檢討》，載《日新司法年刊》2014年第1期，第283頁。

⑥王小光、李琴：《臺灣地區(qū)認罪協(xié)商程序的引進和運作情況分析》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第113頁。

⑦林俊宏：《從當(dāng)前時事談“認罪協(xié)商”》，載《司法改革雜志》2009年第70期，第73頁。

⑧臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第451條之1規(guī)定：前條第一項之案件，被告于偵查中自白者，得向檢察官表示愿受科刑之范圍或愿意接受緩刑之宣告，檢察官同意者，應(yīng)記明筆錄，并即以被告之表示為基礎(chǔ)，向法院求刑或為緩刑宣告之請求。

⑨孫啟強：《協(xié)商程序之立法特征及修法建議》，載《軍法專刊》2008年第4期，第198頁。

⑩臺灣地區(qū)“立法院”議案關(guān)系文書（院總第161號），刑事訴訟法部分條文修正草案總說明。

[11]臺灣地區(qū)“司法院”：《司法統(tǒng)計年報表》之《地方法院刑事案件收結(jié)件數(shù)》、《地方法院刑事第一審協(xié)商程序案件裁判結(jié)果》，http://www.judicial.gov.tw/juds/year103/09/079.pdf，下載日期：2017年5月14日。

[12] 何雨亭：《美國的訴辯交易制度》，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/959545.shtml，下載日期：2017年6月25日。

[13]臺灣地區(qū)“司法院”：《地方法院刑事簡易程序案件收結(jié)情形》，http://www.judicial.gov.tw/juds/year103/09/067.pdf，下載日期：2017年5月18日。

[14]曾士哲：《認罪協(xié)商制度于我國刑事訴訟實務(wù)之定位與檢討》，載《日新司法年刊》2014年第1期，第287頁。

[15] National Association of Pretrial Services Agencies，Performance Standards and Goals for Pretrial Diversion/Intervention 2008, at 2.2.

[16]陳友聰、肖振國：《認罪認罰從寬制度之探析》，載《2016年上海檢察理論研究年會專題發(fā)言材料》，第26頁。

[17]魏亞男、賈曉文：《朝陽院首推“認罪協(xié)商”機制，助力速裁程序擴大適用》，載《公訴情況反映》2015年第12期，第2頁。

[18]謝作幸：《浙江平陽法院關(guān)于刑事訴訟認罪認罰從寬制度的調(diào)研報告》，載《人民法院報》2016年10月20日，第4版。

[19] American Bar Association Criminal Justice Standard 3-4.1.

[20] 臺灣地區(qū)“司法院”量刑資訊服務(wù)平臺：http://sen.judicial.gov.tw，下載日期：2016年10月16日。

[21]福建省人民檢察院課題組：《運用計算機輔助量刑 實現(xiàn)罪刑責(zé)相適應(yīng)——人民檢察院“量刑建議輔助工具”研發(fā)報告》，載《檢察技術(shù)與信息化》2016年第6期，第122頁。

[22] [美] 約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第1～2頁。

[23]邱興?。骸墩J罪認罰從寬的尷尬與沉思》，http://qoofan.com/read/LGVjrYD5G5.html，下載日期：2016年10月12日。

[24]但是德國是否存在實質(zhì)意義上的認罪協(xié)商制度，學(xué)界尚存爭議。

[25]臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第455條之4第1項。

D925.2; D927.585.2

A

1674-8557（2017）02-0003-09

2016-12-15

沈威（1978- ），男，福建莆田人，福建省莆田市城廂區(qū)人民檢察院副檢察長，福建省檢察業(yè)務(wù)專家，首批全國檢察理論調(diào)研骨干。徐晉雄（1986- ），男，福建莆田人，福建省莆田市城廂區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科副科長。