探索合同審查的多種方法及要點

程羽

市場經(jīng)濟時代，合同是企業(yè)從事民商事行為不可或缺的橋梁，也是利益各方博弈的重要環(huán)節(jié)。合同不僅確認了利益各方的權(quán)利義務關(guān)系，在產(chǎn)生糾紛的時候，更是決定了企業(yè)是否可以有效保障自身合法權(quán)益。企業(yè)能否有效規(guī)避合同風險，提升市場競爭優(yōu)勢，應當從合同審查這一道防火墻開始。

本文結(jié)合理論與實際，對企業(yè)合同審核的各種方法進行探索，豐富合同審查中對法律風險的控制措施，盡量減少或避免因合同審查中出現(xiàn)問題而導致的法律糾紛和財產(chǎn)損失。

一、形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合

（一）概念

1、合同的形式審查主要是指審查一份合同在審批流程上是否符合企業(yè)相關(guān)的管理規(guī)定，合同結(jié)構(gòu)是否完整，前后內(nèi)容是否一致，以及對對方資信的審查。

2、合同的實質(zhì)審查是指對合同的真實性、合法性、公平性以及周密性和可操作性等方面的審查，目的在于將法律風險擋在糾紛發(fā)生之前，為企業(yè)發(fā)展營造一個更為健康、安全的環(huán)境。

（二）具體方式

1、形式審查方面。首先審查合同形式及審批流程是否符合企業(yè)相關(guān)管理規(guī)定。確定應當先立項的是否缺失立項審批環(huán)節(jié)，應當招投標的，有無違規(guī)未進行招投標。審查會簽表的基本信息是否完備，內(nèi)容是否前后一致，是否按照規(guī)范的流程進行審批簽字。審查是否使用規(guī)范性合同模板。審查簽約人是否有合法有效的授權(quán)委托書。

其次，對合同對方的審查。要清楚合同相對方是獨立的法人還是分支機構(gòu)還是公司的一個部門，不能與沒有授權(quán)的部門簽訂合同。要核對企業(yè)名稱、法定代表人是否與合同上當事人名稱一致，住所登記及聯(lián)系方式要準確、具體。另外，要審查經(jīng)辦人是法定代表人還是委托代理人。查看對方的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明書、委托書和企業(yè)參加年檢的證明等材料。特殊行業(yè)的，還要審查其相應的資質(zhì)證明。

最后，對合同文本形式的審查。審查文本結(jié)構(gòu)是否完整，是否有前后矛盾的地方，應符合首部、主體、簽署三大部分。審查當事人基本信息是否齊全、準確，當事人稱謂在文中是否前后一致。合同條款序號應當連貫、格式整潔美觀。附件與附件清單正確對應。簽章位置準確，印章清晰，章與營業(yè)執(zhí)照名稱一致。自然人簽字與其身份證明一致，且清楚可辨認。兩頁以上的合同要加蓋騎縫章。要確保合同文本形式文字準確、表述嚴謹、格式規(guī)范、前后邏輯一致。

2、實質(zhì)審查方面。首先，對合同真實性的審查。我國《民法通則》第五十五條規(guī)定，民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或社會公共利益。因此審查合同時首先要針對合同主體資格及其意思表示的真實性進行審查。

其次，對合同合法性的審查。要特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當中強制性和禁止性規(guī)定。主要包括審查合同主體、合同形式、合同內(nèi)容、合同訂立手續(xù)以及合同履行程序是否合法。

另外，對合同公平性的審查。合同內(nèi)容及免責條款等不能顯失公平，避免出現(xiàn)權(quán)力、義務一邊倒的合同。

最后，對合同周密性及可操作性的審查。要求起草合同的合同權(quán)力義務要完備、齊全，違約責任和爭議解決條款要明確、可行，文字要規(guī)范、精確。

（三）意義

從形式和實質(zhì)兩方面進行審查是合同最通用的審查方法，從保證一份合同內(nèi)容嚴謹、結(jié)構(gòu)合理、形式明晰、程序有效、目的正當，具有合法性、公平性、可操作性，平衡利益各方權(quán)利義務關(guān)系的目的出發(fā)，達到“事前防范、過程跟蹤、事后補救”的效果。

二、假設(shè)訴訟法

（一）概念

所謂假設(shè)訴訟法是指，在審查合同時就合同中約定的條款及履行過程中可能發(fā)生的糾紛，審核人員虛擬訴訟過程，假設(shè)身處于訴訟雙方或法官的立場，推導合同條款是否嚴密，措辭是否有歧義，是否可以做出與自己合同目的相悖的解釋，是否可以得出對己方不利，于他方有利的結(jié)論。通過假設(shè)訴訟法可以推出合同條款是否合理，在履行過程中應當如何收集證據(jù)，收集哪些有利證據(jù)以及如何妨礙對方收集對自己不利的證據(jù)。

（二）具體方式

假設(shè)訴訟法實際上是假設(shè)合同關(guān)系中自己處于不同角色，在最差的情景里的分析。

首先，審核人員站在自己的角度上，做最壞的情景分析。圍繞自己的合同目的，做出各種準備去應對可能發(fā)生的各種糾紛。結(jié)合易發(fā)生訴訟的點，假設(shè)自己在面對最壞情景時，會提出什么請求，而相對方又會使用什么證據(jù)反駁所提的請求，思考相對方的理由是否成立，若對方理由成立，己方如何去彌補這些漏洞，從而選擇有利于自己的應對方式。

其次，審核人員站在相對方的角度上，做最壞的情景分析。圍繞相對方簽訂合同的目的及權(quán)利義務，結(jié)合易發(fā)生糾紛的點，假設(shè)當我方違約時，自己作為相對方時會提出什么請求，會如何應對。我方能提交什么證據(jù)反駁，判斷相對方針對我方證據(jù)能提出什么證據(jù)予以抵消。當相對方提交的證據(jù)證明力大于我方時，要思考我方在此情景里，如何妥協(xié)避免訴訟，如何保持訴訟中有利的地位。

最后，審核人員站在法官的角度上，以相對公正的立場，根據(jù)易發(fā)生訴訟的點，進行模擬審判，找出合同中相對方不利的漏洞，思考我方若想勝訴，應當如何完善合同條款，合同簽訂及履約中需要準備什么證據(jù)。

（三）意義

假設(shè)訴訟法實際上是用換位思考的方式全面了解各方當事人真實意思表示，以客觀的角度準確分析在遇到糾紛時，各方將用盡何種方式維護自身合法權(quán)益，從而提煉出對己方最有利的處理方式。這樣的審核方法將避免審核人員只從合同本身字面意思、己方合同目的及權(quán)益出發(fā)的片面審核思路。

三、大環(huán)境思考法

（一）概念

大環(huán)境思考法是指，在對一份合同的審批及審核過程中，不僅要關(guān)注其文本條款，還應當開闊思維分析合同簽訂會面臨什么樣的風險，此類風險涉及但不局限于社會風險、商業(yè)風險、法律環(huán)境風險以及相對方的狀態(tài)，經(jīng)過綜合分析后，權(quán)衡利弊，尋找應對措施。

（二）具體方式

首先，全面考察社會環(huán)境。主要關(guān)注的是市場監(jiān)管及政府政策。從某種意義上說，政府的思路決定了企業(yè)的出路。同時，在進行對外貿(mào)易的時候，要深入了解相對方的國情、法律法規(guī)及政策，關(guān)注國際態(tài)勢，避免因領(lǐng)導換屆、政府舉措、戰(zhàn)爭動亂等因素影響合同的簽訂、履行，而損害己方的合法權(quán)益。

其次，全面考察經(jīng)濟環(huán)境。宏觀經(jīng)濟環(huán)境方面，對國家調(diào)控政策要有敏感性，要充分考慮合同簽訂時，所涉及的市場環(huán)境變化以及供求關(guān)系的變化，充分考慮市場因素。微觀經(jīng)濟環(huán)境方面，對設(shè)備材料、人工費用、匯率等因素的漲跌要跟蹤了解。例如，與買方簽訂設(shè)備買賣合同的時候，不考慮材料價格的起伏，與材料供應商簽訂了材料采購合同，而后材料漲價，這就面臨兩個選擇，要么與設(shè)備購買方違約，要么購入材料后虧損賣給買方。 無論選擇什么方式，都是損害了自身利益。因此，在合同立項、審批及審核時，要針對這些因素提前制定好價格調(diào)整機制，設(shè)置雙方都認可的價格基準，明確調(diào)整的幅度。

最后，全面考察相對方。對方資質(zhì)及履約能力是合同簽訂之前就應當盡職完成的審查內(nèi)容，特別是有些行業(yè)必須具備相應資質(zhì)才能進行相應的活動。

（三）意義

大環(huán)境思考法要求了解到較為全面的不確定因素，不僅考慮到了商業(yè)環(huán)境、政治環(huán)境及社會環(huán)境對合同目的的影響，也注重了一般審核時容易忽視的對相對方的整體情況、資源占有情況、解決糾紛手段等細節(jié)。在談判、簽訂合同、設(shè)置條款及履行中對突發(fā)情況處理的應急措施方面，將會有預判作用，避免在不常見的不確定因素出現(xiàn)時，因缺乏預判而處于被動和慌亂的境地。

四、相關(guān)合同結(jié)合法

（一）概念

為實現(xiàn)合同目的，防范法律風險的發(fā)生，而對實現(xiàn)此合同的各個履行環(huán)節(jié)及與此合同權(quán)利義務實現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的其他合同予以逐個分析、綜合考慮，識別潛在風險，制定全面、系統(tǒng)的防范措施，保證合同目的的順利實現(xiàn)。

（二）具體方式

通常，為實現(xiàn)一個合同目的，會依靠其他若干相關(guān)合同的支撐。例如，A公司分別與B公司、C公司簽訂元器件的《買賣合同》，A公司向B公司、C公司分別購買不同的元器件是為了履行其與D公司的《設(shè)備買賣合同》，A公司能否按照約定保質(zhì)保量拿到這批元器件進行生產(chǎn)，決定著能否順利履行與D公司的合同約定。

審核人員在使用相關(guān)合同結(jié)合法時，首先，要按照履約的時間順序分析涉及最終合同目的實現(xiàn)的各方之間的權(quán)利義務關(guān)聯(lián)及制約，設(shè)置合同條款，確保己方能在一個充分的時間及安全環(huán)境里全面、及時地履行合同義務，避免先違約。

其次，要梳理各個合同及各個環(huán)節(jié)的風險點，制定防范措施。分析保障最終合同目的的關(guān)聯(lián)合同在履行過程中每個環(huán)節(jié)有可能發(fā)生的風險，預測最差情境，并制定相應對策，盡量避免因關(guān)聯(lián)合同履行不能而給最終合同目的的實現(xiàn)帶來致命影響。

3、意義

相關(guān)合同結(jié)合法，是將實現(xiàn)最終合同目的的所有環(huán)節(jié)里的合同作為一個整體關(guān)系鏈去審查，分析自己在整個鏈條中的地位，預判某一合同某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)狀況會產(chǎn)生什么連鎖反應，從而去發(fā)現(xiàn)各個相關(guān)合同中的條款是否嚴謹，在履行過程中是否有漏洞需要及時彌補，梳理整體思路，設(shè)計每個環(huán)節(jié)的履行計劃及相互制約的措施?？梢员M量避免因其中一個合同未達到目的而全盤皆輸?shù)膽K痛結(jié)果。

五、靜態(tài)審查與動態(tài)審查結(jié)合法

（一）概念

靜態(tài)審查是指對合同文本自身約定的內(nèi)容進行審查，是靜態(tài)地看待合同約定的內(nèi)容、安排的權(quán)利義務機制等能否實現(xiàn)當事人期待的法律后果。動態(tài)審查是指從合同的目的出發(fā)，推演履約過程，反正合同條款內(nèi)容的準確性和全面性，從履行角度關(guān)注當事人能否順利實現(xiàn)其所期待的法律后果。[1]

（二）具體方式

靜態(tài)審查方法即對合同簽訂時存在的已知因素例如合同主體、內(nèi)容、格式等進行審查、預測風險點。但由于合同是一個包含談判、訂立、履約、糾紛解決、消滅等復雜過程的，許多未知因素也是在發(fā)生著不確定的變化的。所以審核人員及當事人必須隨時關(guān)注各種因素變化的發(fā)生，隨時調(diào)整并予以補救。使用靜態(tài)與動態(tài)結(jié)合的審核方法，首先，要走出合同審核只是單純的簽約前的文本審核的誤區(qū)，因為靜態(tài)審核開始于談判階段，結(jié)束于合同簽訂。而動態(tài)審查貫穿于合同的全過程。靜態(tài)審查時將可預見的風險列入合同文本，而不能詳盡載入合同文本的風險點就要靠適當使用動態(tài)審查的方式予以防范。設(shè)計再縝密的合同條款也可能在之后的履約階段出現(xiàn)漏洞和風險，動態(tài)審查就是要做到時刻洞察風險點，必要時與對方積極溝通，及時采取挽救措施彌補，消除風險。

（三）意義

一份合同在簽約時條款設(shè)置得再詳盡、精確，也不能避免簽約后發(fā)生的突如其來的變故。所以，靜態(tài)審查關(guān)注的是討價還價的第一階段，但合同在經(jīng)歷第二階段、甚至第三階段后，簽約時所依據(jù)的事實可能已經(jīng)面目全非，而動態(tài)審查在一定意義上可以克服上述局限。[2]

六、結(jié)語

綜上所述，合同審查其實是一門值得研究的學問，合同不僅是一個法律行為，更是一個社會行為、經(jīng)濟行為，合同目的的實現(xiàn)也是一個復雜的過程，法律風險的發(fā)生也貫穿于合同的整個生命期，并且會因為主觀及客觀的各類復雜因素而隨時變化。所以，合同審核應當是一個廣義與狹義、宏觀與微觀、全局與細節(jié)、動態(tài)與靜態(tài)相結(jié)合的審查過程。針對不同情形，能夠熟練地使用各類審核方法，才能在預期內(nèi)及預期外各種風險產(chǎn)生時保持敏感的判斷力，做到審時度勢、事先預防，及時補救，避免損失。

參考文獻：

[1] 張建義：《公司法務工作中的合同審查和風險防范》，載《法制與社會》2014年第9（上）期，第77-78頁。

[2] 李杰 李宗勝：《合同審查的思維與方法——風險控制與動態(tài)監(jiān)管解決之道》，第26頁。