法治中國(guó)語(yǔ)境下再談法律與道德

楊敬亮

摘 要：法律與道德是一個(gè)古老的話題，卻也是永遠(yuǎn)不會(huì)過(guò)時(shí)的法哲學(xué)問(wèn)題。自然法學(xué)派和分析實(shí)證主義法學(xué)派對(duì)法律與道德關(guān)系進(jìn)行了一場(chǎng)引人注目的論戰(zhàn)，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，道德與法律相沖突的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。在建設(shè)法治中國(guó)的當(dāng)下，重新思考法律與道德的關(guān)系，具有重要意義。本文通過(guò)對(duì)比分析兩大法學(xué)派的論戰(zhàn)，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，認(rèn)為法律與道德應(yīng)相輔相成，保持和諧。在法治意識(shí)還不高，法律信仰尚未形成的情況下，應(yīng)注意防止道德泛化，樹(shù)立法律權(quán)威。

關(guān)鍵詞：法律；道德；關(guān)系；法治

法律與道德的爭(zhēng)論由來(lái)已久且亙古常新。從古代始，禮法合一一直是司法裁判者所追求的目標(biāo)。道德在人們心中的影響根深蒂固，指引甚至支配著人們的日常行為，直至今天，道德在很大程度上依然被民眾作為社會(huì)規(guī)范的價(jià)值取向。 而法律作為靜態(tài)的、硬性的規(guī)范存在，難免會(huì)和人們的道德觀念存在諸多不一致和沖突。道德和法律的沖突是一個(gè)長(zhǎng)期性的問(wèn)題，也必將長(zhǎng)久的存在下去。道德與法律如何協(xié)調(diào)，又該以怎樣的方式解決二者之間的沖突，“法不容情”還是“法外留情”，是司法實(shí)踐中一直面臨的挑戰(zhàn)，也是我國(guó)依法治國(guó)過(guò)程當(dāng)中無(wú)法回避的一個(gè)重要問(wèn)題。

1 兩大法學(xué)派關(guān)于法律與道德的經(jīng)典論戰(zhàn)

說(shuō)起法律與道德的爭(zhēng)論，不得不提及自然法學(xué)派與分析實(shí)證主義法學(xué)派這兩大法學(xué)派長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論。

（一）“惡法非法”之法律與道德不可分離

自然法學(xué)派的法學(xué)家們認(rèn)為“惡法非法”，即法律必須以道德為基礎(chǔ)，內(nèi)在正義的法律才能成為真正的法律。他們認(rèn)為，在實(shí)在法之外，存在著一種更高層次的自然法，實(shí)在法必須符合自然法的基本準(zhǔn)則，違背自然法的“惡法”實(shí)質(zhì)上并非法律。正如洛克所言：“自然法是所有人、立法者永恒的規(guī)范?！倍鴮?shí)在法是存在于自然法的基礎(chǔ)之上，其自然也應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含著道德的選擇和標(biāo)尺。至當(dāng)代，新自然法學(xué)派繼續(xù)秉承了這一思想，其代表人物富勒、羅爾斯等都從不同的角度闡釋了法律與道德必須保持一致性，富勒進(jìn)一步提出，法律要想得到人們的遵從，必須具備一些值得人們尊重的東西，即它必須體現(xiàn)一些人類文明的精神和成就，而不能只是一個(gè)簡(jiǎn)單的權(quán)力的法令。如果是壞的法律也要求我們尊重，那么必定偏離了人類所要努力實(shí)現(xiàn)的一般的價(jià)值方向。因此，法律與其內(nèi)在的道德性密不可分。①

（二）“惡法亦法”之忠于法律

分析實(shí)證主義法學(xué)派則堅(jiān)持“惡法亦法”的觀點(diǎn)，即法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事，強(qiáng)調(diào)法律是“事實(shí)上存在著的法律”，而區(qū)別于應(yīng)然的、規(guī)范意義上的“法”， 即道德。分析實(shí)證主義法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁提出“法律的應(yīng)然”與“法律的實(shí)然”之分，“最為有害的法，即使是與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來(lái)都是并且繼續(xù)將是司法審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施的法。”非正義的惡法，即使內(nèi)在違背了道德，也絲毫不會(huì)影響其作為“主權(quán)者命令”的強(qiáng)制力。哈特堅(jiān)持了這一基本觀點(diǎn)并加以修正，他認(rèn)為，法律與道德有聯(lián)系，但沒(méi)有必然的聯(lián)系，法律與道德有著明顯的區(qū)別，同時(shí)，哈特提出“最低限度自然法”的理論，對(duì)自然法學(xué)和分析法學(xué)之間的對(duì)立進(jìn)行了調(diào)和，從單純重視概念分析，強(qiáng)調(diào)法律與道德的絕對(duì)分離，過(guò)渡到對(duì)法律制度以及法律社會(huì)性的考量和重視，強(qiáng)調(diào)忠于法律的同時(shí)，也融合了法律體現(xiàn)最低限度道德的觀點(diǎn)。

兩大法學(xué)派的爭(zhēng)論給我們很大的啟發(fā)，法律與道德之間的關(guān)系是雙向的，也就是所謂的“法律道德化”和“道德法律化”。道德具有介入法律的正當(dāng)基礎(chǔ)，比如道德不僅可以在內(nèi)容上為法律規(guī)范提供正當(dāng)性支持，而且還可以充當(dāng)法律之優(yōu)良善惡的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。惡法非法，沒(méi)有道德支撐的法律繁重而沒(méi)有根基，不會(huì)得到社會(huì)的遵守，會(huì)引起人們對(duì)法律的厭棄。同樣，沒(méi)有法律的道德軟弱可欺，尤其面對(duì)陌生人社會(huì)更是無(wú)能為力，也不利于法治權(quán)威的建立。

2 我國(guó)法律與道德的沖突

當(dāng)下中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國(guó)》中以農(nóng)業(yè)和農(nóng)村為背景的傳統(tǒng)熟人社會(huì)正在逐漸被城鄉(xiāng)二元格局下的陌生人社會(huì)所取代，道德的作用大打折扣，人與人之間信任缺失，見(jiàn)到老人摔倒不敢扶，甚至出現(xiàn)了嚴(yán)重的道德失范現(xiàn)象，如2011年發(fā)生在廣東佛山的“小悅悅被車碾軋而無(wú)人施救”的事件。面對(duì)各種嚴(yán)重的道德失范事件，人們表現(xiàn)出了對(duì)當(dāng)下中國(guó)社會(huì)道德現(xiàn)狀的深深憂慮，紛紛呼吁要“認(rèn)真對(duì)待道德”，在形形色色關(guān)于重振道德的呼聲中我們看到了這樣一種主張，也就是“以德入法”和“以法固德”，諸如在“刑法中增設(shè)見(jiàn)危不救罪”。

事實(shí)上，中國(guó)一直比較注重對(duì)優(yōu)秀的道德因素和價(jià)值的吸收、弘揚(yáng)，甚至有時(shí)會(huì)直接將某些道德規(guī)范上升為法律規(guī)范。如刑事法規(guī)范中關(guān)于故意殺人、傷害、強(qiáng)奸、淫亂等禁止性規(guī)定就體現(xiàn)了一些最低限度的道德要求，對(duì)于那些有傷風(fēng)化和有礙社會(huì)健康發(fā)展的性活動(dòng)必須用刑法來(lái)加以干預(yù)，即使這些行為并沒(méi)有造成直接的傷害。而在民事法律領(lǐng)域同樣存在大量的道德立法，比如《民法通則》中關(guān)于公平、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗的規(guī)定，婚姻法中關(guān)于夫妻之間相互忠誠(chéng)和相互尊重的規(guī)定等，無(wú)疑為人們的行為提出了更高的道德要求。早在2012年11月19日廣東省人大常委會(huì)就已經(jīng)制定了《廣東省見(jiàn)義勇為人員獎(jiǎng)勵(lì)和保障條例》，“?；丶铱蠢先恕弊鳛橐豁?xiàng)法律義務(wù)也在修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)被納入。

然而當(dāng)年，學(xué)者們圍繞婚姻法的修改曾做過(guò)激烈的探討，其中爭(zhēng)議最大的一個(gè)問(wèn)題在于是否應(yīng)該將“夫妻之間的相互忠誠(chéng)”這一道德義務(wù)寫(xiě)進(jìn)法典。法律制度總是要求能夠精細(xì)操作，而不能只是用諸如“夫妻有相互忠誠(chéng)的義務(wù)”這樣的很難操作或者操作起來(lái)容易出紕漏的道德話語(yǔ)建構(gòu)的應(yīng)然要求?！独夏耆藱?quán)益保障法》修訂時(shí)將“常回家看老人”規(guī)定為一項(xiàng)法律義務(wù)，曾一度被視為該次修法的最大亮點(diǎn)，卻反倒成了最大的爭(zhēng)議。乃至“小悅悅”事件也引發(fā)了公眾對(duì)于“見(jiàn)死不救行為”是否刑事化的熱議。這些道德規(guī)范所要求的內(nèi)容或宣揚(yáng)的價(jià)值在常理上無(wú)疑是值得接受和辯護(hù)的，然而從“道德義務(wù)”到“法律義務(wù)”之間卻存在一條鴻溝，任何“越界”的立法舉措必須要給予足夠的合法化理由。

法律與道德都是社會(huì)的重要行為規(guī)范，都對(duì)人們的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，而任何社會(huì)評(píng)價(jià)的合理性都是相對(duì)的，社會(huì)作為社會(huì)評(píng)價(jià)的對(duì)象具有價(jià)值非中立性，由價(jià)值非中立性必然引起社會(huì)評(píng)價(jià)的多樣性和差異性。同屬于社會(huì)上層建筑的法律和道德必然在社會(huì)中相遇，就發(fā)生了合理性并存的兩種社會(huì)評(píng)價(jià)的“比較”問(wèn)題，比較的過(guò)程在法律與道德沖突的矛盾中凸現(xiàn)出來(lái)，表現(xiàn)為合法的不一定合乎道德，符合道德的不一定符合現(xiàn)行法律。如瀘州“二奶繼承案”因其為“第三者”違反了道德，遺囑合法但不合理，導(dǎo)致敗訴。近年來(lái)經(jīng)常有乘公交車因沒(méi)讓座被打的新聞報(bào)導(dǎo)見(jiàn)諸媒體，不讓座違背了中華民族傳統(tǒng)美德，但打人卻又違反了法律，此為合理但不合法。

3 對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中法律與道德關(guān)系的思考

中國(guó)處于快速轉(zhuǎn)型和社會(huì)變革中，人們的權(quán)利意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，利益多元、利益分化，傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代文化、中西方文化、不同地域文化對(duì)人們的影響不同，造成社會(huì)價(jià)值觀多元化，此外舊道德規(guī)導(dǎo)力減弱，新道德正待艱難成長(zhǎng)，出現(xiàn)了暫時(shí)的道德無(wú)序和真空帶。加上不同社會(huì)、文化背景的差異，每個(gè)人的道德觀是不同的，也就是說(shuō)對(duì)于什么是符合道德的，什么是不符合道德的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不同，甚至可能是相反的。這就反映為人們對(duì)于和自己不相一致的價(jià)值觀念的聲討和審判。中國(guó)這一特殊的國(guó)情讓法律與道德的關(guān)系更加復(fù)雜，對(duì)于法官的司法裁判提出了更大的挑戰(zhàn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法官在判決當(dāng)中考慮道德，必然會(huì)導(dǎo)致司法腐敗，損壞司法公正和司法權(quán)威。在他們看來(lái)，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)是一個(gè)人情氛圍濃厚的社會(huì)，一直以來(lái)都會(huì)有情、理、法這樣的價(jià)值排序。當(dāng)生活中出現(xiàn)法律糾紛時(shí)，人們往往最先去尋求托人情的解決方式，而不是通過(guò)法律途徑來(lái)解決，而即便在司法程序中的當(dāng)事人，也會(huì)想法去透過(guò)關(guān)系去影響法官的決策，這種思想與觀念給司法公正和依法的運(yùn)行帶來(lái)了許多消極影響。同時(shí)，作為社會(huì)中的一份子，法官本身也有自己的各樣社會(huì)關(guān)系，有著自己的喜惡和價(jià)值選擇。當(dāng)法官過(guò)多的受到這些情理因子的影響而過(guò)多的顧忌私情和輿情時(shí)，很容易做出違背法律原則和法律規(guī)定的判決，就會(huì)極大損害司法權(quán)威以及司法判決的社會(huì)效果。司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，若是司法審判受到太多情理的干擾或者影響，司法權(quán)威就難以建立，也很難使得社會(huì)公眾樹(shù)立起法治社會(huì)所必需的法律信仰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法也要堅(jiān)持以人為本，體現(xiàn)人文關(guān)懷，司法審判也要達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。法律是為人類社會(huì)服務(wù)的，人是法律之本，所以法律的實(shí)施以及司法審判都應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)情理給予充分尊重。重視道德對(duì)司法審判的影響，可以使得判決更具溫情效果，也更能獲得社會(huì)對(duì)司法的認(rèn)同與尊重，法官只有不機(jī)械地適用法律，才能做到司法判決的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

兩種觀點(diǎn)都是很深刻地指出了司法實(shí)踐中法律與道德之間的沖突與聯(lián)系，在我國(guó)法治建設(shè)中，法律與道德的沖突將持續(xù)存在下去，如何減輕道德對(duì)司法審判的不利影響，又在判決中體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷，是值得司法工作者去思考面對(duì)的問(wèn)題。在判決中處理好法律與情理的沖突，對(duì)于司法公正和司法權(quán)威的樹(shù)立有著重要的意義，對(duì)于我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)也有重要的現(xiàn)實(shí)意義。如何探尋一種在判決中達(dá)到法律和情理和諧互動(dòng)的可行路徑，以此來(lái)推動(dòng)社會(huì)的司法認(rèn)同、從而建立法律信仰。

我們?cè)趯?shí)現(xiàn)法治的過(guò)程中，不應(yīng)該過(guò)多的糾結(jié)于是堅(jiān)持法律與道德的分離還是結(jié)合，而應(yīng)該將眼光更多地放在我們應(yīng)在什么意義上堅(jiān)持法律與道德的分離，在什么意義上堅(jiān)持法律與道德的結(jié)合。自然法學(xué)派與分析實(shí)證主義法學(xué)派的論戰(zhàn)提示我們?cè)谧非髮?shí)現(xiàn)法治的努力中存在著兩種危險(xiǎn)：一是在強(qiáng)調(diào)法治的道德和正義目標(biāo)時(shí)簡(jiǎn)單地用社會(huì)的道德觀和正義觀代替法律的內(nèi)在目標(biāo)，從而在法律實(shí)踐中簡(jiǎn)單地將道德的邏輯代替法律的邏輯，用道德的標(biāo)準(zhǔn)代替法律的標(biāo)準(zhǔn)，最終致使法治秩序根本無(wú)法建立或使已建立的法治秩序遭到破壞；二是在強(qiáng)調(diào)法律相對(duì)于道德、正義的獨(dú)立性時(shí)放棄了對(duì)法律自身道德目標(biāo)的追求，從而忽視法律自身內(nèi)在道德的培育，并使法律無(wú)力抵抗以法律名義實(shí)施的種種邪惡。法治的實(shí)現(xiàn)意味著成功地避免這兩種可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)。我國(guó)在邁向法治的征途中同樣存在著這兩種危險(xiǎn)，而且有理由相信我們比其他國(guó)家更有可能遭遇這兩種危險(xiǎn)。當(dāng)我們注重借鑒西方成功的法治經(jīng)驗(yàn)，并明顯意識(shí)到我國(guó)傳統(tǒng)法律思維對(duì)實(shí)現(xiàn)法治所形成的障礙而強(qiáng)調(diào)法律相對(duì)于道德的獨(dú)立性時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)后一種危險(xiǎn)；而當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)承繼我國(guó)法律傳統(tǒng)中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的重視以順應(yīng)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)對(duì)法律實(shí)質(zhì)正義的高度關(guān)注的趨勢(shì)時(shí)，就有可能出現(xiàn)前一種危險(xiǎn)。

鑒于我國(guó)特有的歷史文化背景和社會(huì)制度現(xiàn)實(shí)，以及我國(guó)目前法治信仰尚未形成、道德批判泛化，我們更應(yīng)該警惕前一種危險(xiǎn)--法治秩序遭受破壞的危險(xiǎn)。這也是重新思考法律與道德的爭(zhēng)論對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的最大啟示。

4 結(jié)語(yǔ)

建立法治中國(guó)必須擺脫道德對(duì)法律的壓抑，樹(shù)立法律權(quán)威。法治社會(huì)必然要求法和道德適度分離，但這不意味著二者關(guān)系的割裂，相反法治以良法之治踐行道德的基本原則，以嚴(yán)格執(zhí)法和自覺(jué)守法營(yíng)造道德氛圍。和諧有序的社會(huì)，尤其是在中國(guó)這樣的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的社會(huì)，道德和法律兩大支撐都不可少。關(guān)鍵是實(shí)現(xiàn)平衡，做到相輔相成，一旦失衡就會(huì)惡性循環(huán)。比如只看到法的規(guī)范作用，認(rèn)識(shí)不到缺少法的精神與道德支撐，產(chǎn)生的法有可能是惡法。同樣，只看到道德的積極作用，而忽視和排斥法的基礎(chǔ)作用，就可能導(dǎo)致道德綁架法律，遲滯法治社會(huì)的來(lái)臨。

注釋

①富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館，2005年版。

參考文獻(xiàn)

[1] 哈特：《法律的概念》，許家馨，李冠宜譯，法律出版社，2006年版。

[2] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館，2005年版。