執(zhí)行異議之訴的實證分析與立法完善
——以程序與實體問題切入

●煙臺市中級人民法院課題組

執(zhí)行異議之訴的實證分析與立法完善
——以程序與實體問題切入

●煙臺市中級人民法院課題組*

一、民事訴訟立場與方法透視程序問題

(一)案外人異議程序的存廢

1.以煙臺中院為樣本考察案外人異議運行

由于案外人異議的流向只能是執(zhí)行異議之訴與案外人申請再審，且后兩種程序皆以案外人異議為前置條件，故通過三種程序的收案數(shù)量可以考察案外人異議程序運行及其分流作用的成效。下面以煙臺中院為例，統(tǒng)計2013年以來該院案外人異議、執(zhí)行異議之訴一審、①中院受理的執(zhí)行異議之訴案件包括一審與二審。為考察案外人異議分流功能，本文只統(tǒng)計一審執(zhí)行異議之訴(案外人異議之訴與申請執(zhí)行人異議之訴)的收案數(shù)量。案外人申請再審的收案情況，以及案外人異議進入訴訟程序的比例。

圖表1

圖表2

由上圖可知，案外人異議與執(zhí)行異議之訴的收案趨勢一致，案外人申請再審的數(shù)量逐年上升；案外人異議程序進入訴訟程序的比例整體上逐年升高，案外人異議的分流效果并不明顯。我們分析案外人異議實際進入訴訟程序的比例可能更高。因為有一定比例的案外人撤回申請，還有部分案外人因程序選擇錯誤提起第三人撤銷之訴。

2.實質(zhì)性審查成為案外人異議的常態(tài)

案外人異議的突出特點即“以形式審查為原則，實質(zhì)審查為例外”，然而實踐中實質(zhì)審查成為常態(tài)。執(zhí)行異議案件標的物多為房產(chǎn)或者在建工程，執(zhí)行機構(gòu)基于不動產(chǎn)登記狀態(tài)執(zhí)行，提起異議的案外人通常會提供引起物權(quán)變動的證據(jù)，或者主張享有物權(quán)期待權(quán)。故案外人異議中亦需要審查物權(quán)實際權(quán)屬，對此形式審查無力解決。

3.廢除案外人異議制度

我們認為應(yīng)廢除案外人異議制度，將民訴法第227條的案外人異議部分刪除，改為當事人或者案外人可以直接提起執(zhí)行異議之訴。廢除案外人異議的原因一是案外人異議制度違反了審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，②對案外人異議是否違反審執(zhí)分離原則的論述，詳見翁曉斌：《民事執(zhí)行救濟制度》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第104—105頁；黃松有、楊春華：《對我國民事執(zhí)行中實體爭議救濟的考量》，載《中國法學(xué)》2006年第5期；肖建國：《民事審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離研究》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第2期。其實質(zhì)是執(zhí)行機構(gòu)用程序?qū)彶樘幚韺嶓w問題。對于執(zhí)行裁決權(quán)從執(zhí)行權(quán)中剝離出去納入審判權(quán)范疇的建議，我們認為并不可行。案外人異議的制度設(shè)定突出體現(xiàn)執(zhí)行權(quán)效率優(yōu)先的特性，如果納入審判權(quán)體系將會導(dǎo)致“四不像”，不利于民事訴訟制度的統(tǒng)一。二是從實際運行來看，案外人異議并未起到分流作用，反而提高了當事人與案外人的維權(quán)成本。三是案外人異議不需要收取訴訟費，助長濫訴。此外，案外人異議之訴足以實現(xiàn)權(quán)利救濟，設(shè)置案外人異議這一門檻并無必要。2011年最高法院起草的《強制執(zhí)行法草案》(第六稿)③江必新、賀榮主編，最高院執(zhí)行局編：《強制執(zhí)行法的起草與論證》(三)，中國法制出版社2014年版，第594頁。中，執(zhí)行救濟這一章并未設(shè)立案外人異議，而是直接設(shè)立案外人異議之訴，可見實務(wù)界對此問題也有同樣看法。

(二)申請執(zhí)行人能否同時主張確權(quán)請求

申請執(zhí)行人在執(zhí)行異議之訴中主張執(zhí)行標的屬于被執(zhí)行人所有，該請求是否屬于法院受案范圍，實務(wù)中存在不同看法。有法院認為，申請執(zhí)行人與執(zhí)行標的沒有直接的權(quán)屬關(guān)系，不享有訴的利益，不能提起確權(quán)請求，④沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第830頁。故通常駁回起訴。也有法院認為，申請執(zhí)行人雖然不是執(zhí)行標的的權(quán)利主體，但是與執(zhí)行標的有關(guān)，享有訴的利益，故為適格主體，實體審理該項請求。

我們認為申請執(zhí)行人不能同時提起確權(quán)請求。首先，申請執(zhí)行人不享有訴的利益。根據(jù)學(xué)理觀點，確認之訴的利益判斷需符合解決手段的妥當性。⑤所謂解決手段的妥當性，是指確認之訴與其他解決手段之間的作用分擔，詳見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第194—202頁。申請執(zhí)行人提起確權(quán)請求，意圖為通過確權(quán)許可執(zhí)行，并無其他利益。而權(quán)屬及權(quán)利對抗性已經(jīng)成為執(zhí)行異議之訴的訴訟標的及審理對象，故賦予申請執(zhí)行人確權(quán)是畫蛇添足。其次，從實務(wù)角度，賦予申請執(zhí)行人確權(quán)請求會引發(fā)程序難題。一是兩個訴請中被執(zhí)行人訴訟地位不同，引發(fā)程序困難；二是兩個訴請的舉證責(zé)任分配相互矛盾，不利于案件審理；三是引發(fā)重復(fù)起訴等后續(xù)問題，例如被執(zhí)行人在另案中要求確權(quán)是否構(gòu)成重復(fù)起訴。

(三)執(zhí)行異議之訴與案外人另案確權(quán)的問題

1.最高法院司法解釋規(guī)定相互沖突

案外人能否在執(zhí)行過程中另案確權(quán)及其與執(zhí)行異議之訴的關(guān)系一直是實務(wù)中的焦點問題。對于案外人能否另案確權(quán)，司法解釋規(guī)定相互沖突。最高法院在《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置與科學(xué)運行的若干意見》(以下簡稱執(zhí)行權(quán)意見)與執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定均排除了案外人另案確權(quán)。然而《民訴法司法解釋理解與適用》中認為，在執(zhí)行程序中，案外人執(zhí)行異議之訴與確權(quán)之訴并行不悖。⑥前引④，第821頁。

2.另案確權(quán)導(dǎo)致執(zhí)行異議之訴被架空

調(diào)研發(fā)現(xiàn)另案確權(quán)弊端甚多。一是另案確權(quán)導(dǎo)致執(zhí)行異議之訴被架空。案外人在確權(quán)之訴后提起執(zhí)行異議之訴，用確權(quán)之訴完成曲線救濟，試圖以確權(quán)之訴的結(jié)果影響執(zhí)行異議之訴的審理，實質(zhì)是架空執(zhí)行異議之訴。二是案外人提起確權(quán)之訴可能導(dǎo)致裁判相互矛盾。案外人往往采取異地起訴方式，故意隱瞞執(zhí)行標的已經(jīng)被查扣凍或者當事人已經(jīng)提起執(zhí)行異議之訴的事實，從而拿到于己有利的確權(quán)結(jié)果。如果執(zhí)行異議之訴中止審理，以確權(quán)之訴結(jié)果為裁判依據(jù)，架空執(zhí)行異議之訴；如果執(zhí)行異議之訴繼續(xù)審理，可能導(dǎo)致相互沖突的判決，嚴重影響裁判公正。特別是確權(quán)訴訟在上級法院而執(zhí)行異議之訴在下級法院審理的情況，下級法院對上級法院的確權(quán)判決不可能視而不見。三是另案確權(quán)影響糾紛解決效率，引發(fā)虛假訴訟、規(guī)避執(zhí)行等。案外人分別提出兩訴，導(dǎo)致訴訟拖延，引發(fā)規(guī)避執(zhí)行的惡果。

3.執(zhí)行異議之訴強制合并案外人確權(quán)請求

為了從根本上解決另訴帶來的司法困境，我們建議以執(zhí)行異議之訴強制合并案外人確權(quán)。執(zhí)行異議之訴是案外人在執(zhí)行階段權(quán)利救濟的最佳途徑，其內(nèi)在包含了確權(quán)這一訴訟標的，故強制合并案外人確權(quán)請求可以畢其功于一役。建議民訴法司法解釋增加一條：“案外人應(yīng)在他所提起的執(zhí)行異議訴訟中將他在起訴時所能提出的一切異議一并提起?！雹摺耙磺挟愖h”，僅包括權(quán)屬確認與應(yīng)否執(zhí)行，不包括給付請求。因給付請求并非執(zhí)行異議之訴的訴訟標的。同時與之配套，將執(zhí)行權(quán)意見第26條修改為“審判機構(gòu)在審理確權(quán)訴訟時，應(yīng)當查詢所要確權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當駁回起訴；當事人訴請確權(quán)的財產(chǎn)被執(zhí)行局處置的，應(yīng)當撤銷確權(quán)案件；在執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)后確權(quán)的，應(yīng)當撤銷確權(quán)判決或者調(diào)解書。”此外考慮到我國當事人的訴訟能力，在執(zhí)行異議之訴中應(yīng)增加法官主動釋明的責(zé)任。

二、利益衡量視角分析實體問題

(一)以物抵債能否適用無過錯買受人的物權(quán)期待權(quán)

1.以物抵債的法律風(fēng)險

由于經(jīng)濟下行壓力大，債務(wù)人惡意違約增多，表現(xiàn)在房地產(chǎn)領(lǐng)域即以房抵債與多重買賣的并存。⑧民間借貸案件中以房屋買賣擔保不在此部分探討。主要情形有：開發(fā)商以房屋抵頂工程款，又將房屋銷售于普通買受人；抵債房經(jīng)過N手，中間環(huán)節(jié)復(fù)雜，前后手之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系難以查清。抵債房過戶之前狀態(tài)不明，極易引發(fā)訴訟。實踐中普通金錢債權(quán)人申請執(zhí)行開發(fā)商名下房產(chǎn)時，買受人(案外人)提出執(zhí)行異議之訴。有法院認為以物抵債是實踐性合同，非登記或交付合同不生效；⑨(2016)最高法民終113號裁判文書，一審法院認為“以房抵債協(xié)議實為債務(wù)清償，且系以他物替代清償，因代物清償行為為實踐性法律行為，在未辦理物權(quán)變動手續(xù)前，清償行為尚不成立?！庇蟹ㄔ赫J為以物抵債合同有效，但性質(zhì)屬于普通債權(quán)，受讓人僅能請求物之交付與辦理過戶等，故權(quán)利并無優(yōu)先性；還有法院認為以物抵債有效并以此為前提審查受讓人是否符合物權(quán)期待權(quán)的情形。⑩(2016)最高法民申2023號裁判文書“本院認為”部分將開發(fā)商與施工方簽訂的包含以涉案房屋抵頂工程款的《結(jié)算協(xié)議書》視為房屋買賣合同，適用最高院查封規(guī)定第17條規(guī)定審查施工方是否符合物權(quán)期待權(quán)的要件。實踐的混亂需要進一步厘清以物抵債的性質(zhì)及效力。

2.最高法院不同庭室掌握標準不一

最高法院執(zhí)行局與最高法院審判庭的觀點相佐。最高法院執(zhí)行局認為，以物抵債不能適用，?江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第428—429頁。因為一是存在案外人與被執(zhí)行人惡意串通虛假制造以物抵債協(xié)議的情況；二是從立法理念來看，抵債協(xié)議目的是消滅金錢債，不應(yīng)優(yōu)先于另外一個金錢債權(quán)的實現(xiàn)；三是從結(jié)果來看，如果賦予以物抵債受讓人物權(quán)期待權(quán)，則會變相使得普通債權(quán)獲得優(yōu)先受償，對其他債權(quán)人形成不公。通過檢索最高法院審理的執(zhí)行異議之訴相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，最高法院審判庭傾向意見為：以物抵債的受讓人，只要滿足支付價款、實際交付、未辦理登記無過錯這三個要件，即享有物權(quán)期待權(quán)。?參見(2016)最高法民申79號、(2016)最高法民申2023號、(2016)最高法民申2025號、(2016)最高法民終113號。

3.以房屋買賣合同作為適用物權(quán)期待權(quán)的節(jié)點

我們認為應(yīng)以最后一手買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同之時作為以物抵債適用物權(quán)期待權(quán)的節(jié)點。首先，從以物抵債的效力來看，以物抵債是非典型合同,實務(wù)中針對只有合意但并未現(xiàn)實交付的以物抵債合同，一般認定有效。其次，從以物抵債的性質(zhì)來看，不論之前經(jīng)過幾手交易，最后一手買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同時，金錢債權(quán)關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為房屋買賣合同關(guān)系，買受人可以主張物權(quán)期待權(quán)。當然如果在抵債協(xié)議中明確約定了房屋位置、價款等房屋買賣合同的基本信息，則也符合節(jié)點要求。買賣合同備案能夠增強合同的公示效力，但不備案不必然導(dǎo)致房屋買賣關(guān)系不成立，需要結(jié)合買賣合同約定以及案件具體情況來分析。

需注意，在以房抵債協(xié)議簽訂到房屋買賣合同簽訂之間不能認定適用物權(quán)期待權(quán)。首先，從以房抵債協(xié)議的性質(zhì)來看，以房抵債是基于建設(shè)工程施工合同這一基礎(chǔ)關(guān)系產(chǎn)生，其實質(zhì)仍為普通金錢債權(quán)關(guān)系，相對于其他金錢債權(quán)的申請執(zhí)行人沒有優(yōu)先權(quán)。其次，現(xiàn)有法律已經(jīng)為作為抵債受讓人的施工方提供了專門救濟渠道。施工方可以基于標的物已經(jīng)被強制執(zhí)行主張以房抵債協(xié)議無法履行從而要求解除以房抵債協(xié)議，并按照施工合同中施工欠款主張權(quán)利；或者依據(jù)合同法第286條主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。第三，以房抵債真實性難以認定，擴張適用物權(quán)期待權(quán)極易損害其他債權(quán)人合法權(quán)益。由于以房抵債需要審查基礎(chǔ)法律關(guān)系的真實性以及抵頂協(xié)議的真實性，而基于債的相對性，施工款的認定以及以物抵債均是開發(fā)商與施工方雙方之間的結(jié)果，第三人實難判斷真實性，極易形成虛假訴訟，進而損害債權(quán)人利益。

綜上，法院在審查基于以房抵債協(xié)議提起執(zhí)行異議之訴案件時，應(yīng)首先審查以房抵債協(xié)議的履行階段。如果以房抵債的受讓人已經(jīng)簽訂房屋買賣合同，則轉(zhuǎn)為房屋買賣合同關(guān)系，可以適用無過錯買受人的物權(quán)期待權(quán)；但以房抵債受讓人尚未簽訂房屋買賣合同，單憑以房抵債協(xié)議提起異議之訴，則應(yīng)認定為普通債權(quán)關(guān)系，不適用物權(quán)期待權(quán)。在認定是否符合無過錯買受人的條件時，應(yīng)重點審查債權(quán)的真實性以及債權(quán)與抵頂之間的關(guān)系是否足以形成完整的證據(jù)鏈條。特殊的，如果以房抵債協(xié)議中約定了房屋買賣合同的必備要件，應(yīng)視為已簽訂買賣合同，可適用無過錯買受人的物權(quán)期待權(quán)。

(二)借名買房提起案外人執(zhí)行異議之訴的處理

借名買房通常見于規(guī)避限購政策、獲得政策優(yōu)惠等。借名人往往與出名人簽訂借名買房協(xié)議或者口頭約定一定條件下將房屋轉(zhuǎn)移登記至借名人的名下。但是在房屋未轉(zhuǎn)移至借名人時，房屋的登記所有權(quán)人仍為出名人。當出名人的債權(quán)人申請對涉案房屋強制執(zhí)行，借名人的利益就面臨風(fēng)險。對此類案件的處理，司法實踐中有“物權(quán)說”與“債權(quán)說”兩種觀點。

1.司法實踐觀點歸納

持物權(quán)說的法院認為物權(quán)變動因缺乏原因行為無效，應(yīng)按照事實物權(quán)歸屬借名人。上海、重慶、河北、江蘇、浙江、廣東清遠、內(nèi)蒙古、遼寧、黑龍江、山西、湖北等?相關(guān)案例可見(2015)滬一中民二(民)終字第1493號、(2016)渝05民終1165號、(2015)滄民初字第99號、(2015)揚民終字第1349號、(2015)浙民申字第2635號、(2016)粵18民終565號、(2015)臨民初字第4934號、(2015)沈中民二終字第464號、(2016)黑01民終1689號、(2015)迎民出字第2779號、(2015)鄂武漢中民終字第01050號等。法院持有此種觀點。其中江蘇高院《執(zhí)行異議案件審理指南》第19條認為，案外人以其與被執(zhí)行人之間存在借名買房關(guān)系為由主張對登記在被執(zhí)行人名下的執(zhí)行標的停止執(zhí)行并確認所有權(quán)的，原則上不予支持。但案外人有充分證據(jù)證明被執(zhí)行人只是名義產(chǎn)權(quán)人、案外人才是真正產(chǎn)權(quán)人，且不違反國家利益、社會公共利益的除外。

持債權(quán)說認為出名人簽訂房屋買賣合同真實有效，并基于該合同進行了房屋登記，應(yīng)為真實權(quán)利人。至于借名人，可以基于其與出名人之間借名買房的合同約定，向出名人主張轉(zhuǎn)移登記。但借名人不能直接基于借名買房合同成為房屋所有權(quán)人。持該觀點有北京與深圳?參見(2015)深中法房終字第1431號。等地法院。北京高院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》第10條規(guī)定：借名人以出名人為被告提起訴訟，要求確認房屋歸其所有的，法院應(yīng)當向其釋明，告知其可以提起合同之訴，要求出名人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)。

2.以債權(quán)說為基礎(chǔ)處理借名買房執(zhí)行異議之訴

在借名買房關(guān)系中，物權(quán)說與債權(quán)說在對內(nèi)關(guān)系處理上區(qū)別不大，差別在對外效力。物權(quán)說情況下重點保護借名人的利益；債權(quán)說的情況下優(yōu)先保護出名人的債權(quán)人利益，借名人僅得向出名人主張違約損害賠償。我們認為應(yīng)當采取債權(quán)說處理借名買房執(zhí)行異議之訴。

首先從理論自洽角度，物權(quán)說難以自圓其說。一是原因行為無效有待商榷。借名買房屬于三步走，即借名人與出名人簽訂借名買賣合同，再由出名人與案外人簽訂房屋買賣合同，最后由借名人與出名人基于借名買賣合同進行權(quán)屬轉(zhuǎn)移。故借名買房中的第二步屬于三步走的一個環(huán)節(jié)，不構(gòu)成虛偽表示。二是原因行為無效的法律后果為恢復(fù)原狀。即便房屋買賣合同無效，產(chǎn)生的法律效果應(yīng)該是房屋所有權(quán)歸房屋買賣合同的出賣人，而非以事實物權(quán)認定借名人為所有權(quán)人。

其次從外部關(guān)系來看應(yīng)優(yōu)先保護債權(quán)人利益。理由一是合法行為優(yōu)先受到保護。出名人的債權(quán)人與借名人均為出名人的普通債權(quán)人，借名人并無對抗債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。何況借名人意圖規(guī)避法律或者政策，而債權(quán)人是從事正常經(jīng)濟行為，故在債權(quán)人要求強制執(zhí)行的情況下應(yīng)予執(zhí)行。二是提高規(guī)避政策的成本才能減少此類現(xiàn)象，引導(dǎo)正確的社會導(dǎo)向。三是防止惡意串通隱藏財產(chǎn)的行為。借名買房容易引發(fā)借名人隱匿財產(chǎn)逃避債權(quán)。

(三)案外人以所有權(quán)對抗債權(quán)人抵押權(quán)的路徑選擇

理論與實務(wù)界通常以“執(zhí)行標的”與“執(zhí)行依據(jù)”區(qū)分執(zhí)行異議之訴與案外人申請再審。然而執(zhí)行標的與執(zhí)行依據(jù)畢竟是人為分界，實踐中存在模糊地帶。下面透過案外人以其所有權(quán)(或者物權(quán)期待權(quán)?為行文簡便，統(tǒng)一以所有權(quán)論述，物權(quán)期待權(quán)同樣適用。)對抗債權(quán)人的抵押權(quán)，是否與原判決裁定無關(guān)這一類型考察兩種程序分界。我們認為需要綜合考慮執(zhí)行依據(jù)是否涉及抵押權(quán)以及案外人的訴請。

1.執(zhí)行依據(jù)確認抵押權(quán)時適用何種程序

判決主文明確抵押權(quán)屬于執(zhí)行依據(jù)確認抵押權(quán)的情況。因為既判力客觀范圍=判決主文判斷范圍=訴訟標的。?林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。若案外人未否認抵押權(quán)，則屬于對執(zhí)行標的不服，應(yīng)提執(zhí)行異議之訴；若否認抵押權(quán)，則屬于對執(zhí)行依據(jù)不服，應(yīng)走審判監(jiān)督程序。?此處程序選擇以案外人提案外人異議被駁回為前提。

但判決理由部分(包括審理查明事實與本院認為)載明抵押權(quán)的事實，能否視為執(zhí)行依據(jù)確認抵押權(quán)？有觀點認為，執(zhí)行依據(jù)的判決主文并未明確抵押權(quán)，執(zhí)行行為指向抵押物并非基于執(zhí)行依據(jù)做出，故案外人對抵押權(quán)的否定是認為執(zhí)行行為有錯誤而非執(zhí)行依據(jù)有錯誤；也有觀點認為，民訴法第227條后半段“認為原判決裁定錯誤”應(yīng)做廣義理解，即包括執(zhí)行依據(jù)的判決主文以及判決理由部分，故案外人否定抵押權(quán)應(yīng)視為與執(zhí)行依據(jù)有關(guān)。

我們認為，裁判理由中認定抵押權(quán)的事實后，案外人否定抵押權(quán)應(yīng)走審判監(jiān)督程序。理由如下：一是從判決理由部分認定事實的性質(zhì)來看，其屬于民訴法司法解釋第93條第5款規(guī)定的免證事實(也就是證據(jù)規(guī)定第9條第1款)，具有預(yù)決效力。?有關(guān)預(yù)決效力的論述，詳見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響—〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。雖然理論上免證事實可以被推翻，且法院甚至可能做出與前訴裁判不同或者相反的認定，?前引⑨。但實踐中并非如此?；诜ㄔ航吡Ρ苊饷懿门屑笆聦嵉默F(xiàn)狀，案外人要推翻免證事實，往往被視為與前訴認定事實相矛盾，難以得到支持；即使得到支持，前訴裁判也會被撤銷。二是從執(zhí)行異議之訴的訴訟標的來看，案外人請求否定抵押權(quán)效力不屬于該訴的審理范圍，故在該訴中案外人通過否定抵押權(quán)來排除執(zhí)行走不通。三是從案外人申請再審的起訴條件來看，其對執(zhí)行依據(jù)認定事實的否定，屬于“認為原判決裁定錯誤”，符合案外人申請再審的起訴要件。

2.執(zhí)行依據(jù)未確認抵押權(quán)時適用何種程序

在執(zhí)行依據(jù)沒有涉及抵押權(quán)時，案外人主張所有權(quán)未否定抵押權(quán)，屬于對執(zhí)行標的有異議，走執(zhí)行異議之訴；若其主張所有權(quán)但否定抵押權(quán)，由于執(zhí)行依據(jù)不涉及抵押權(quán)問題，屬于與原判決裁定無關(guān)，走執(zhí)行異議之訴。綜上，只有在執(zhí)行依據(jù)的主文或者理由部分確認抵押權(quán)且案外人否認抵押權(quán)的情況下走審判監(jiān)督程序，其他情況下走執(zhí)行異議之訴。

推而廣之，在判斷案外人是否認為“原判決裁定錯誤”時，應(yīng)重點審查案外人的訴訟主張是否涉及原判決裁定所確認的事實及判決主文。如果案外人的訴訟主張是對原判決裁定認定的事實及判決主文的否定，則應(yīng)按照審判監(jiān)督程序?qū)徖?；如果案外人的訴訟主張不涉及原判決裁定，則應(yīng)按執(zhí)行異議之訴審理。

三、化解執(zhí)行異議之訴的建議

(一)法律層面建構(gòu)完善的執(zhí)行救濟體系

首先以體系思維梳理現(xiàn)有立法及司法解釋，形成相對完整的執(zhí)行救濟體系。執(zhí)行救濟法律突出反映了立法相互沖突的問題，故建議整合執(zhí)行救濟法律體系，力求層次分明、內(nèi)部統(tǒng)一，特別對相互沖突的司法解釋進行清理。

其次對將來以最高院名義出臺的司法解釋，在司法解釋出臺前最高院各庭室應(yīng)盡量協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止出現(xiàn)法條沖突、尺度不一的現(xiàn)象。涉及執(zhí)行救濟方面司法解釋的出臺應(yīng)考慮與立案、審判與執(zhí)行方面現(xiàn)有規(guī)定是否協(xié)調(diào)。

(二)制度層面加強立審執(zhí)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)

一是加強上下級法院之間的協(xié)調(diào)。針對案外人在執(zhí)行異議之訴的審理中又向上級法院提起確權(quán)之訴的情形，由上級法院主動對該確權(quán)判決提起審判監(jiān)督程序，否則容易陷入執(zhí)行異議之訴被虛置或者上下級法院裁判矛盾的二難境地。

二是加強跨區(qū)域法院之間的協(xié)調(diào)。以房產(chǎn)為標的的輪候查封可能有多輪，涉及不同省市。案外人如果在不同地域之間訴訟，不利于一次解決糾紛。故應(yīng)加強跨區(qū)域法院協(xié)調(diào)，對于在執(zhí)行異議之訴判決中明確確權(quán)的，案外人可以此對抗其他執(zhí)行。

(三)法律方法層面以利益衡量判斷實體權(quán)利優(yōu)先性

執(zhí)行異議之訴主要審理執(zhí)行標的權(quán)屬及權(quán)利優(yōu)先性，因法律不可能面面俱到，故采用何種方法判斷權(quán)利優(yōu)先性成為迫切問題。我們認為：首先，應(yīng)確立體系原則，將法律規(guī)范放置于整個法律體系中。因為權(quán)利之間的沖突，不能通過規(guī)范本身解決，只能通過規(guī)范之間的層級關(guān)系、規(guī)范背后蘊含的價值以及規(guī)范的立法目的來分析，而這些都需要以法律體系為前提。其次，運用利益衡量方法分析權(quán)利的優(yōu)先性。即探究規(guī)范的立法目的，對不同規(guī)范側(cè)重保護的利益進行分析，對權(quán)利所代表的利益進行衡量，從而確定何種權(quán)利優(yōu)先。

責(zé)任編校：姜燕

*課題組主持人：孫永全；成員：侯偉平、王云龍、慈勤哲、王媛媛；執(zhí)筆人：王媛媛。