“水軍”刷好評也會犯罪？

崔潔++雒呈瑞

從提請批捕開始，在對案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點(diǎn)

“這是一起看似簡單的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認(rèn)知，但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意和令人‘不齒。然而，從批捕到公訴，直至一審、二審，圍繞該案的爭議一直沒有停歇。”

6月1日，距離江蘇南京“全國首例惡意刷信譽(yù)案”塵埃落定已經(jīng)半年，回顧這起案件，南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。

“該案從一波三折到成功辦理，彰顯了檢察官為維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的信心和決心?！蹦暇┦袡z察院副檢察長潘科明說，從批捕到二審公訴，一路走來并不輕松，可以說，敢于擔(dān)當(dāng)、審慎推動(dòng)是該案最終判決的主要原因。

南京市檢察機(jī)關(guān)辦案過程中，曾三次召開專家學(xué)者參加的論證會，對案件進(jìn)行深入的論證。雖然大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為案件中涉及的行為是犯罪行為，應(yīng)該受到刑法處罰，但也有持有不同意見者，有人認(rèn)為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅(jiān)持做無罪辯護(hù)。

最終，法院在一審、二審時(shí)采納了檢察機(jī)關(guān)公訴意見。2016年12月19日，南京市中級法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成立。

惡意刷信譽(yù)致被害單位損失十余萬元

網(wǎng)購，已經(jīng)成為人們購物的一種主要方式。依托于淘寶網(wǎng)成立的淘寶店鋪，是網(wǎng)購的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽(yù)來支撐銷售，信譽(yù)等級高的網(wǎng)店會優(yōu)先排在淘寶搜索的前頁，占據(jù)有利的銷售位置；而信譽(yù)等級低的網(wǎng)店則很難被買家搜索到，會直接影響網(wǎng)店的銷售?？梢哉f，網(wǎng)店的信譽(yù)度是網(wǎng)店的生命。

由于信譽(yù)度在網(wǎng)店商業(yè)活動(dòng)中的重要作用，為防止有人利用這一規(guī)則作假，淘寶網(wǎng)建立了專門的網(wǎng)店經(jīng)營監(jiān)管機(jī)制。一旦發(fā)現(xiàn)有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽(yù)，按淘寶公司制定的《淘寶規(guī)則》，淘寶網(wǎng)對涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個(gè)商品搜索降權(quán)。降權(quán)處理會直接導(dǎo)致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪，給網(wǎng)店經(jīng)營帶來很大打擊。

有規(guī)則，就有人利用規(guī)則。

2013年9月，北京智齒數(shù)匯科技公司（以下簡稱“智齒公司”）通過北京萬方數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司獲得萬方數(shù)據(jù)知識資源系統(tǒng)V1.0的使用權(quán)，后于2013年11月在淘寶網(wǎng)注冊成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務(wù)（也稱“論文查重”），由智齒公司南京分公司負(fù)責(zé)具體運(yùn)營。

據(jù)悉，“論文查重”業(yè)務(wù)與商品買賣不同，顧客購買的不是一般意義上的商品，而是一種利用商家提供的軟件來檢測論文相似度的服務(wù)，一般價(jià)格為每檢測1000字1元錢。

“paperpass論文通行證”網(wǎng)上店鋪成立以后，在淘寶上運(yùn)營非常紅火，這也引起了同在淘寶網(wǎng)注冊經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務(wù)的董某的嫉妒，他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競爭，影響了他淘寶店鋪的業(yè)務(wù)進(jìn)展。然而，董某卻沒打算以提高服務(wù)質(zhì)量、提供更優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來進(jìn)行良性競爭，選擇了劍走偏鋒。

2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某，謝某是一名從事網(wǎng)上專業(yè)刷信譽(yù)的“水軍”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的論文檢測系統(tǒng)，他成立了淘寶聯(lián)盟，要維護(hù)自己的權(quán)利，讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽(yù)，引起淘寶網(wǎng)管理方的注意，通過降權(quán)來打壓這種低價(jià)的假貨”。

董某知道，像謝某這樣的“水軍”已經(jīng)形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，目前國內(nèi)有上百萬人在從事這一職業(yè)。有專門的接單公司，有一層層的主持往下派單的人，也有直接刷單的人。他們或?yàn)榱私o雇主店鋪提高信譽(yù)刷單，或者惡意刷單引發(fā)淘寶對刷單店鋪進(jìn)行降權(quán)，并按單收取報(bào)酬。對于這一行的收入，大家說法不一，有人稱能拿到一兩千元，有的稱每個(gè)月收入五千以上。

“4月20日的時(shí)候，董某給了我一個(gè)淘寶鏈接，就是名稱叫‘paperpass論文通行證的店鋪，他讓我惡意刷這個(gè)店鋪的銷量和信譽(yù)，一共刷400單。”謝某到案后交代，按照董某的要求，謝某借用昵稱叫‘差不多—先生98的淘寶號，對董某所給鏈接店鋪進(jìn)行刷銷量和信譽(yù)?！拔沂窃?月22日的0點(diǎn)到3點(diǎn)之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評。到了中午的時(shí)候，他問我刷了沒有，我告訴他說刷了?？墒撬f沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權(quán)，他就讓我全部申請退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個(gè)淘寶賬號?！?/p>

4月23日的凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號，又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，然后全部給了好評。其間，為了增加降權(quán)時(shí)間，謝某組織其他“水軍”又刷了100多單，總共在一天時(shí)間之內(nèi)就刷了1500余單。

在謝某第一次刷了385單并申請退款后，淘寶公司已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這批問題交易，通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應(yīng)的交易訂單?？墒蔷o接著，淘寶公司又監(jiān)測到第二次1000單的刷單，當(dāng)即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當(dāng)天，淘寶公司對“paperpass論文通行證”店鋪經(jīng)營進(jìn)行搜索降權(quán)處罰，這一處罰直接導(dǎo)致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。

4月28日，“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶，他們并沒有請人刷單，為何突然出現(xiàn)兩批異常的交易？隨后，智齒公司進(jìn)行了線下申訴，淘寶公司經(jīng)過復(fù)核，認(rèn)定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復(fù)了該店鋪商品的搜索排名。

謝某給董某提供的服務(wù)當(dāng)然不是無償?shù)??！皟纱螑阂馑N量和信譽(yù)都是他（董某）通過財(cái)付通將錢打給我，第一次說是400單，但其實(shí)我只刷了385單，每單利潤是1.4元，我賺了560塊錢。第二次的1000單，他（董某）跟我談了利潤是1塊錢，我賺了1000元。他連本金1000元和利潤1000元共2000元打給我，過了兩天他叫我退掉刷單款，因?yàn)槲彝丝畋容^辛苦，他就讓我把退款的錢也自己拿著了?！钡桨负?，謝某交代說。

謝某通過兩次惡意刷信譽(yù)總共拿到了2560元酬金，但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間，因消費(fèi)者在數(shù)日內(nèi)無法通過淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到店鋪的商品，嚴(yán)重影響該店鋪正常經(jīng)營。案發(fā)后，經(jīng)江蘇省某會計(jì)事務(wù)所審計(jì)，智齒公司因其淘寶網(wǎng)店鋪被商品搜索降權(quán)處罰，而導(dǎo)致的訂單交易額損失達(dá)到了15.98萬元。

三次論證會，檢察機(jī)關(guān)審慎辦理新型案件

董某、謝某利用淘寶降權(quán)規(guī)則，通過刷信譽(yù)度使競爭對手被降權(quán)而造成巨額損失的案件，不僅嚴(yán)重?cái)_亂市場交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則，也給刑法理論與司法實(shí)踐提出了新問題。

2014年5月7日，對董某、謝某惡意刷信譽(yù)一事，淘寶公司選擇向南京市公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

2014年6月23日，南京市雨花臺區(qū)檢察院在審查公安機(jī)關(guān)提請批捕該案犯罪嫌疑人時(shí)，鑒于案件定性存在重大爭議，且犯罪嫌疑人歸案后已賠償，以無逮捕必要未批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人。

2014年8月，公安機(jī)關(guān)移送該案至雨花臺區(qū)檢察院審查起訴。辦案檢察官李迪在審查中發(fā)現(xiàn)，本案屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人不僅是給被害單位造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，更嚴(yán)重的是危害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但本案定性和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)把握難度大，司法實(shí)務(wù)界和理論界都可能存在很大爭議，案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰(zhàn)。為了慎重起見，李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次到杭州淘寶網(wǎng)總部，了解該案對淘寶網(wǎng)運(yùn)營情況的影響，學(xué)習(xí)相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)知識，熟悉和補(bǔ)強(qiáng)相關(guān)證據(jù)。

“該案并不是獨(dú)立個(gè)案，類似的行為在淘寶網(wǎng)頻發(fā)，此類行為對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序帶來了巨大破壞。”李迪說，如何打擊這種行為，保護(hù)平臺的正常運(yùn)行，一直困擾著淘寶網(wǎng)運(yùn)營商。“本案的處理將起到很大的司法導(dǎo)向作用，如何處理意義和責(zé)任都很重大?！?/p>

為了慎重起見，2014年10月14日，南京市雨花臺區(qū)檢察院邀請南京師范大學(xué)李建明、劉遠(yuǎn)兩位教授與公訴部門，對本案進(jìn)行專門研討。兩位專家認(rèn)為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。

2015年1月30日，雨花臺區(qū)檢察院再次召開“新型網(wǎng)絡(luò)犯罪專家研討會”，邀請了北京師范大學(xué)、中國社會科學(xué)院、浙江大學(xué)等高校和研究機(jī)構(gòu)法學(xué)專業(yè)的專家教授，以及上級檢察機(jī)關(guān)及法院的專家參會研討。與會的專家學(xué)者及大部分參會人員均贊同本案構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2016年10月27日，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺檢察院又一次組織召開了“惡意好評‘捧殺競爭對手如何定性”研討會。

參加研討會的東南大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師劉艷紅認(rèn)為，“商品搜索降權(quán)” 不是破壞“機(jī)器設(shè)備”，董某、謝某的“好評”行為不構(gòu)成“其他方法”，不是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不存在刑法上的因果關(guān)系，因此不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪?！吧唐匪阉鹘禉?quán)乃淘寶網(wǎng)判斷錯(cuò)誤所致，賣家應(yīng)就損失向淘寶網(wǎng)追究民事賠償責(zé)任?！眲⑵G紅說。

南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師劉遠(yuǎn)則認(rèn)為，董某、謝某的行為構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時(shí)任南京市雨花臺檢察院副檢察長顧曉寧意見一致，均認(rèn)為董某、謝某主觀上具有不正當(dāng)競爭、打擊競爭對手的目的，采取了網(wǎng)絡(luò)虛假交易的手段，并給被害公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪量刑。

“老罪名”新用，惡意刷信譽(yù)被判破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

從提請批捕開始，在對案件的定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們到底犯了什么罪？一直到二審，定性仍然是該案爭議的焦點(diǎn)。

在大多數(shù)意見都認(rèn)為該案符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花臺區(qū)檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪向法院提起公訴。

2015年12月18日，經(jīng)開庭審理，鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬元，雨花臺區(qū)法院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人董某有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年；以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個(gè)月。后兩被告人不服，提起上訴。

二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網(wǎng)總部，對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了更為詳細(xì)的補(bǔ)證。

“對于是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈?！倍徠陂g辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，一次針對該案的案件討論會中，雖然多數(shù)人支持仍然以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪二審公訴，但也有人擔(dān)憂法院不支持公訴意見。

在二審?fù)徶?，董某辯護(hù)律師堅(jiān)持認(rèn)為董某的行為不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。因?yàn)槎巢痪哂小皥?bào)復(fù)泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例。其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營行為，也不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”；行為與后果間因介入淘寶網(wǎng)降權(quán)處罰的因素，不具有刑法上的因果關(guān)系。

但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對南京市檢察院的出庭意見表示支持，認(rèn)為在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現(xiàn)“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報(bào)復(fù)和從中獲利的目的，客觀上實(shí)施了通過損害被害單位商業(yè)信譽(yù)的方式，破壞智齒公司生產(chǎn)經(jīng)營的行為，并因此給被害單位造成10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關(guān)系，因此符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。

2016年12月19日，南京市法院認(rèn)定上訴人董某、謝某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成立，但原審法院認(rèn)定的上訴人造成的損失數(shù)額15萬余元不當(dāng)，應(yīng)認(rèn)定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處上訴人董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處上訴人謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，免于刑事處罰。

判例對“水軍”規(guī)制的示范效應(yīng)將進(jìn)一步放大

案件判決后，董某表示已經(jīng)認(rèn)識到了自己的錯(cuò)誤，將服從法院的判決。據(jù)悉，董某現(xiàn)在已經(jīng)退出了論文相似度檢測這一行業(yè)，將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓(xùn)，重新投入到新的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目中。

而據(jù)媒體報(bào)道，僅2013年，淘寶網(wǎng)絡(luò)安全部門查獲虛假交易買家賬號就達(dá)800萬家，交易額超過100億元。網(wǎng)絡(luò)平臺大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數(shù)量提高信用。

接受采訪時(shí)，淘寶網(wǎng)安全部門相關(guān)負(fù)責(zé)人稱，目前刷單炒信行為的大量存在，擾亂了市場秩序，破壞了市場環(huán)境，最終的后果是誤導(dǎo)消費(fèi)者，令消費(fèi)者蒙受損失。“這個(gè)案件判罰的意義很大，一是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定了此類行為的性質(zhì)及刑法的可罰性；二是對惡意炒作、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示作用，對維護(hù)以誠實(shí)守信、公平競爭、依法經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序起到了非常重要的作用?！?/p>

“董某、謝某二人的惡意刷單行為，是全國首例以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪入刑的案件，也讓破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪這個(gè)古老的罪名在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代發(fā)揮了新的積極的作用。這一判例對維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)誠實(shí)守信的市場秩序、凈化市場環(huán)境具有示范效應(yīng)?！敝鲗徳摪傅哪暇┦蟹ㄔ悍ü偻跞瓠偙硎?。

“信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，各種類型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為屢見不鮮，嚴(yán)重地?cái)_亂了市場交易秩序和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)則。而法律制定的滯后性，決定了司法機(jī)關(guān)一定要從維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)大局的前提出發(fā)，充分運(yùn)用已有的法律規(guī)定來規(guī)范市場行為，保護(hù)新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)的成長和發(fā)展。這一判例的示范效應(yīng)必將在今后的司法實(shí)踐中得到進(jìn)一步放大?！迸丝泼髡f。