不真正不作為犯的處罰依據(jù)

摘 要 不真正不作為犯由于沒(méi)有刑法分則明文的規(guī)定而面臨著處罰的困難，將不真正不作為犯的處罰理解為等價(jià)性問(wèn)題的解決，尋找并填補(bǔ)兩者之間的差異成為學(xué)說(shuō)的努力方向；結(jié)果原因支配說(shuō)提供了具體而可行的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從結(jié)果出發(fā)，以結(jié)果的歸屬為核心，以結(jié)果避免義務(wù)合理的界定不真正不作為犯的成立范圍和處罰依據(jù)。

關(guān)鍵詞 不真正不作為犯 等價(jià)性 結(jié)果原因支配

作者簡(jiǎn)介：丁羽振，安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)院本科生，研究方向：刑事法。

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.395

不作為犯是指以不作為方式實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪類型。作為犯指以身體活動(dòng)的方式實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪類型。從實(shí)踐來(lái)看，不真正不作為犯的可罰性早已得到了判例的肯定，但其處罰的實(shí)質(zhì)依據(jù)在學(xué)界仍有爭(zhēng)論?？梢哉f(shuō)，不真正不作為犯按照作為犯的條款進(jìn)行處罰是有一定困難的。

一、不真正的不作為犯的處罰困境

不真正不作為犯在刑法中沒(méi)有明確規(guī)定，處罰時(shí)基本都用行為犯的條文。處罰不真正不作為犯是否突破了罪刑法定原則的限制就成了問(wèn)題。盡管現(xiàn)在都承認(rèn)對(duì)不真正不作為犯處罰的必要，但有意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)不真正不作為犯的處罰違反了罪刑法定原則，主張對(duì)其不予處罰。但是，反對(duì)論者要么在否定不在真正不作為犯處罰的同時(shí)將其納入過(guò)失犯罪的范圍，要么主張?jiān)黾优c作為犯類型性對(duì)應(yīng)著的真正不作為犯的條文。但仍有學(xué)者提出質(zhì)疑，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t在于保障刑罰發(fā)動(dòng)的預(yù)測(cè)可能性的保障，以上的做法仍然不能說(shuō)是達(dá)到了“明確性”的要求，仍然有違反罪刑法定原則的疑惑。①本文認(rèn)為，處罰不真正不作為犯的核心問(wèn)題是“揭示及甄別和積極的作為有著同樣高度可罰性的基礎(chǔ)與案例。”②這種努力旨在克服依據(jù)作為犯處罰時(shí)，其兩者在構(gòu)造上的差別，在可罰性上兩者要求是相當(dāng)?shù)摹?/p>

二、不真正不作為犯的處罰依據(jù)的學(xué)說(shuō)

（一）因果關(guān)系說(shuō)

因果關(guān)系說(shuō)從因果關(guān)系角度出發(fā)，認(rèn)為作為對(duì)結(jié)果有原因力，而不作為可罰的根據(jù)在于其與作為一樣也要對(duì)結(jié)果具有原因力。但是，如何理解不作為的原因力顯然非常困難。因果關(guān)系說(shuō)試圖找到與不作為相伴的作為，用這種作為的原因力解釋不作為的原因力。在母親沉湎網(wǎng)聊而使嬰兒餓死的場(chǎng)合，并不是母親不哺育的這一不作為，而是其網(wǎng)聊的作為實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件。

然而，因果關(guān)系說(shuō)明顯的缺陷使得“實(shí)行行為”的概念不當(dāng)擴(kuò)大，也沒(méi)有解決明確性的要求，因?yàn)檫@種所謂伴隨著的作為實(shí)際上通常是構(gòu)成要件范圍外的并無(wú)危險(xiǎn)性的行為，因此這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。

（二）作為義務(wù)說(shuō)

作為義務(wù)說(shuō)認(rèn)為，解決真正不作為犯等價(jià)性問(wèn)題的核心不在于從構(gòu)成要件的解釋里得到合理結(jié)論，其本質(zhì)是盡管有因果關(guān)系的存在，但對(duì)該結(jié)果的歸屬需要有違法性的依據(jù)。該說(shuō)認(rèn)為，某人的不作為如果產(chǎn)生構(gòu)成要件的結(jié)果的原因，那么，無(wú)論該人是否有防止結(jié)果的特別義務(wù)，都具備了構(gòu)成要件。但是，只有在不作為人有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)時(shí)，其不作為才是違法的。③在這樣的體系安排之下，作為義務(wù)成為認(rèn)定行為人違法性的關(guān)鍵概念。

作為義務(wù)說(shuō)是典型的形式依據(jù)。我國(guó)學(xué)者對(duì)此提出的四分說(shuō)將其概括為：法律的明文規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、合同行為與自愿承擔(dān)行為等法律行為、先行行為。④四分說(shuō)對(duì)作為義務(wù)的界定事實(shí)上是將非刑法的義務(wù)作為刑法的任務(wù)來(lái)理解的，違反法律的明文規(guī)定（如行政法規(guī)等）、合同違約、侵權(quán)等行為都已經(jīng)由相應(yīng)的法律予以規(guī)制，其如何成為刑法中不真正不作為犯的作為義務(wù)，四分說(shuō)完全沒(méi)有給出合理的解釋。

（三）保證人說(shuō)

將作為義務(wù)在違法性階段處理的思路，盡管緩和了處罰不作為犯罪與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系，但由于其和三階層的犯罪構(gòu)成體系有著難以解決的矛盾，因此還是必須從構(gòu)成要件該當(dāng)性的層面判斷不真正不作為犯的成立根據(jù)。于是，必須承認(rèn)作為義務(wù)在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段就發(fā)揮著作用，負(fù)有這種作為義務(wù)的人稱為保證人，所以只有保證人才能構(gòu)成不真正不作為犯。但是，保證人說(shuō)只是解決在何處安置等價(jià)性討論場(chǎng)域的問(wèn)題，等價(jià)性要求的克服不真正不作為犯和作為犯在構(gòu)造上的差異并沒(méi)有解決。在采取保證人說(shuō)的同時(shí)，對(duì)具體的標(biāo)準(zhǔn)仍然采取四分說(shuō)的學(xué)者大有人在。因此，僅確立保證人的地位仍然不能解決等價(jià)性的問(wèn)題，保證人說(shuō)的意義在于使等價(jià)性得以在構(gòu)成要件范圍內(nèi)討論。而且，考慮到該學(xué)說(shuō)實(shí)際上將不真正不作為犯當(dāng)做身份犯來(lái)看待，這種處理辦法仍有討論的余地。

（四）先行行為說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為作為有原因力，不作為沒(méi)有原因力即不作為本身沒(méi)有設(shè)定原因。因此，兩者之間的等價(jià)性問(wèn)題要著眼于不作為中的原因設(shè)定角度去考慮。這種學(xué)說(shuō)充分意識(shí)到了因果關(guān)系在不真正不作為犯的認(rèn)定中的重要作用，但不僅是從自然主義的立場(chǎng)去考察，必須是因?yàn)樾袨槿说脑O(shè)定使得原本可以無(wú)限追溯和擴(kuò)展的因果關(guān)系鏈條得以規(guī)范性的中斷，并使之規(guī)范性的歸屬行為人。這種思考方式，克服了原先只在“事實(shí)”層面解決該問(wèn)題的局限，使得不真正不作為犯成立的范圍與條件更加清晰。

先行行為說(shuō)認(rèn)為，先行行為設(shè)定了趨向于法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系，此后不作為就會(huì)成立不真正不作為犯。按照這種見(jiàn)解，過(guò)失犯罪和故意犯罪也應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)是“設(shè)定了趨向于法益侵害結(jié)果的因果關(guān)系”，這明顯擴(kuò)大了不作為犯的成立范圍。有學(xué)者認(rèn)為，行為人安裝了定時(shí)炸彈，不拆除的行為就是不作為的違法行為，他人當(dāng)然可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，迫使其履行義務(wù)。⑤在這樣的情況下，之所以要將其先行行為認(rèn)定為不作為義務(wù)的來(lái)源，是為了使對(duì)其進(jìn)行的防衛(wèi)行為獲得合法性。但對(duì)這樣的行為的合法性根據(jù)并不只能依靠其先行行為的設(shè)定來(lái)提供，只要認(rèn)定炸彈隨時(shí)爆炸的危險(xiǎn)依然存在就完全可以對(duì)行為人進(jìn)行防衛(wèi)。

（五）排他支配設(shè)定說(shuō)

排他支配設(shè)定說(shuō)處于有力學(xué)說(shuō)的地位。該說(shuō)認(rèn)為，不真正不作為犯作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配。⑥較之先行行為說(shuō)，排他支配設(shè)定說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)在于對(duì)因果關(guān)系的規(guī)范性把握上強(qiáng)調(diào)了支配和排他性。先行行為是犯罪行為時(shí)，該說(shuō)認(rèn)為，在交通肇事導(dǎo)致被害人重傷的情況下逃逸并不直接構(gòu)成不作為的故意殺人罪，但是如果行為人將被害人送往醫(yī)院的途中將被害人丟在草叢里導(dǎo)致其得不到救助而身亡的情況，就可以肯定不作為的故意殺人罪的成立。類型性的看，行為人如此的中途介入而掌控了因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程，或者行為人設(shè)定了他可支配的因果關(guān)系的情況下，可以肯定不真正不作為犯的成立。然而需要研究的是排他支配設(shè)定說(shuō)中“排他”要素的理由。有相反意見(jiàn)認(rèn)為“在過(guò)失犯領(lǐng)域通常是承認(rèn)同時(shí)犯的，在過(guò)失的場(chǎng)合不能肯定個(gè)別的行為對(duì)于結(jié)果的排他性支配。也就是說(shuō)，承認(rèn)同時(shí)犯和認(rèn)可排他性之間是矛盾的，不能將排他的支配當(dāng)做作為犯和不作為犯所共通的要件。”⑦從同時(shí)犯的角度觀察對(duì)不真正不作為犯排他性的要求就可以看出，排他性支配的要求本質(zhì)上是從個(gè)案中抽象出的概念，并沒(méi)有普適性。

（六）結(jié)果原因支配說(shuō)

結(jié)果原因支配說(shuō)主張，從作為是支配了最終結(jié)果而肯定作為犯成立的理解出發(fā)，不作為想要等價(jià)于作為并使用作為犯的條文處罰就只能是支配了最終結(jié)果。從結(jié)果出發(fā)，限定不作為義務(wù)范圍的做法是妥當(dāng)?shù)?，本文?duì)此表示支持?！敖Y(jié)果原因支配”以構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范考察，認(rèn)為不真正不作為犯的核心在于按照危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化來(lái)肯定因果關(guān)系。適合于作為犯的因果關(guān)系判斷同樣也適合于不真正不作為犯。結(jié)果原因支配說(shuō)的最終目的在于將結(jié)果歸責(zé)以阻斷無(wú)限追溯的因果鏈條，使得不真正不作為犯的成立范圍得到界定。

該說(shuō)認(rèn)為（1）對(duì)危險(xiǎn)源的支配和（2）對(duì)危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配都可以肯定對(duì)結(jié)果原因的支配。將在作為犯的認(rèn)定中也起著重要作用的結(jié)果避免的義務(wù)也納入考慮的話，在（3）法益緊密的依賴的場(chǎng)合也可以肯定結(jié)果原因的支配。結(jié)果原因支配說(shuō)不僅只認(rèn)定了因果關(guān)系，即不僅從自然行為的惹起關(guān)系考慮作為義務(wù)。結(jié)果原因支配說(shuō)將結(jié)果是否能合理歸屬于行為人納入考慮，在（3）的情況下考慮到法益緊密的依賴于行為人具有通常性，行為人具有結(jié)果避免義務(wù)而能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。例如，保姆不照顧雇主的嬰兒就是沒(méi)有履行結(jié)果避免義務(wù)而造成了構(gòu)成要件結(jié)果。對(duì)于來(lái)到主人家做客的客人來(lái)說(shuō)，在嬰兒的生命遭受緊迫危險(xiǎn)時(shí)不作為，并不能將嬰兒的死亡結(jié)果歸屬于客人，原因就在于客人沒(méi)有結(jié)果避免義務(wù)。

這樣的理解也可以適用于（1）和（2），對(duì)危險(xiǎn)源的支配和危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配使得行為人有結(jié)果避免的義務(wù)。而且，這種結(jié)果避免義務(wù)并不是在案件發(fā)生之后才具體出現(xiàn)的，這樣的避免義務(wù)是針對(duì)著“可能現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險(xiǎn)”而予以創(chuàng)設(shè)的。有學(xué)者提認(rèn)為，如危險(xiǎn)作業(yè)的指揮人對(duì)危險(xiǎn)由于指揮而有著支配的地位屬于對(duì)危險(xiǎn)源的支配的情形，在這樣的情況下肯定不真正不作為犯的成立是不必要的，因?yàn)榭梢钥隙ㄟ^(guò)失犯的成立。然而，將這種情況不認(rèn)定為過(guò)失犯沒(méi)有任何困難。如果在過(guò)失犯的基準(zhǔn)上采取以結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性為核心的舊過(guò)失論，那么因結(jié)果避免義務(wù)而衍生的作為義務(wù)與前者就不是一個(gè)層面應(yīng)當(dāng)討論的課題。不過(guò)，如何理解和處理這里的結(jié)果避免義務(wù)和結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性的關(guān)系還有待進(jìn)一步的思考。

三、結(jié)果原因支配說(shuō)的實(shí)際應(yīng)用

（一）法規(guī)范的規(guī)定

這里指的是法律的明文規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、合同行為與自愿承擔(dān)行為等。對(duì)于這些義務(wù)來(lái)源，判例實(shí)際上肯定了其成立不真正不作為犯。在妻子上吊而丈夫推門而出導(dǎo)致妻子死亡的案件中（宋福祥案），裁判要旨在于行為人對(duì)于妻子要自殺至少有預(yù)見(jiàn)可能性，因此就得以肯定不真正不作為犯的成立。問(wèn)題在于，這里完全沒(méi)有考慮到，過(guò)失和不真正不作為是兩個(gè)不同層面的判斷，肯定了行為人的過(guò)失并不意味著不真正不作為犯的成立。判例無(wú)疑是將行為人與受害人的夫妻關(guān)系作為等價(jià)性的來(lái)源，在肯定了作為保證人的行為人的過(guò)失的情況下，直接認(rèn)定不真正不作為犯罪的成立。

根據(jù)結(jié)果原因支配說(shuō)，并不能直接得出行為人構(gòu)成不作為的故意殺人。對(duì)于被害人死亡，行為人是否有結(jié)果原因的支配是需要考察的第一步。被害人屬于自殺身亡，其自殺行為是死亡的原因。此時(shí)需要確定的是被害人的死亡是否可以歸屬于行為人，其本質(zhì)問(wèn)題在于確定行為人是否具有結(jié)果避免義務(wù)?？梢钥隙?，行為人并沒(méi)有支配著危險(xiǎn)源和危險(xiǎn)領(lǐng)域，其次盡管行為人與受害人存在著通常性的法益緊密關(guān)系，但是否可以說(shuō)被害人的生命法益依賴于行為人還是有疑問(wèn)的。考慮到被害人自殺身亡是由于其自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為合法則的結(jié)果，在這種狀態(tài)下不能說(shuō)妻子的生命法益“依賴于”行為人，行為人對(duì)受害人應(yīng)當(dāng)盡到自我保護(hù)的這一合乎社會(huì)相當(dāng)性的期待是應(yīng)該被考慮的。

行為人并沒(méi)有支配結(jié)果原因，因此不成立不真正不作為犯。像夫妻之間義務(wù)這種法律規(guī)定的規(guī)范，并不自然地成為刑法規(guī)范的前提，具體的認(rèn)定還必須從具體案件事實(shí)出發(fā)，分析是否有對(duì)結(jié)果原因的支配。四分說(shuō)之所以是形式的學(xué)說(shuō)，就是把其他法規(guī)范理解成了刑法規(guī)范，從而忽視構(gòu)成要件內(nèi)其他因素的作用，這樣的做法是錯(cuò)誤的。

（二）先行行為

結(jié)果原因支配說(shuō)需要解決的另一個(gè)問(wèn)題是，先行行為是否能構(gòu)成不真正不作為犯，在先行行為是犯罪的情況下，是否能肯定作為義務(wù)的引起。根據(jù)結(jié)果原因支配說(shuō)，先行行為是犯罪的情況下并沒(méi)有考慮“是否引起作為結(jié)果回避義務(wù)”的必要性。在行為人不小心失火引發(fā)火情時(shí)，行為人不作為使得火情迅速蔓延，造成了重大的損失的場(chǎng)合，并不需要機(jī)械的判斷失火行為是否產(chǎn)生了結(jié)果避免義務(wù)，而要整體考察這一系列行為。造成重大損失這一嚴(yán)重后果是否能夠歸責(zé)于行為人是問(wèn)題的核心所在。即使行為人失火使得危險(xiǎn)被創(chuàng)設(shè)之后有著積極利用的意思，但這可以用失火罪進(jìn)行處罰。囿于法律的規(guī)定可能使得認(rèn)定為失火罪導(dǎo)致評(píng)價(jià)上的不平衡，因而本文主張有限的承認(rèn)先行行為對(duì)危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)可以成為結(jié)果避免義務(wù)的來(lái)源。這里可以納入（1）即危險(xiǎn)源支配中予以考慮，將先行行為認(rèn)定為結(jié)果避免義務(wù)的來(lái)源必須謹(jǐn)慎限制適用范圍，因?yàn)樾谭魑耐ǔ⑵湟?guī)定為過(guò)失犯。

有論者舉例說(shuō)明犯罪行為可以成為作為義務(wù)來(lái)源，在交通肇事后行為人欲救助受害者，但第三人勸阻使行為人放棄救助導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合。如果不承認(rèn)先行行為可以是犯罪行為，那么對(duì)于第三人就無(wú)法處罰。就第三人來(lái)說(shuō)，盡管其并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)對(duì)于受害人的風(fēng)險(xiǎn)，但用積極地行為阻止行為人對(duì)被害人的救助，被害人死亡的結(jié)果可以歸責(zé)于第三人的勸阻。第三人的行為實(shí)際上支配了被害人死亡的結(jié)果原因，這種情況可以納入（2）即危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配來(lái)考慮。第三人使行為人放棄了救助可以看做第三人已經(jīng)事實(shí)支配了該危險(xiǎn)領(lǐng)域，這樣的情況下，完全可以肯定第三人不真正不作為犯罪的成立，而非一律按照教唆犯來(lái)認(rèn)定。

（三）其他情況

嬰兒溺水的場(chǎng)合。1.嬰兒父母沒(méi)有救助嬰兒溺水身亡；2.對(duì)于想救助的甲，乙極力勸阻嬰兒溺水身亡；3.丙決定救助嬰兒，但在跳入水中救助之前突然改變主意嬰兒溺水身亡。以上三種情況是否都應(yīng)當(dāng)肯定其可罰性呢？考慮到嬰兒作為非常脆弱的個(gè)體，依賴其撫養(yǎng)人即其父母而生存，在1情況下，嬰兒父母在嬰兒落入水中之時(shí)產(chǎn)生了結(jié)果避免義務(wù)，這種義務(wù)來(lái)源于嬰兒的生命法益與其撫養(yǎng)人緊密而通常的聯(lián)系，可以肯定1情形中，嬰兒父母對(duì)結(jié)果原因的支配。嬰兒父母未滿足這一期待即沒(méi)有履行結(jié)果避免義務(wù)的場(chǎng)合，可以肯定不真正不作為犯的成立。2情形中無(wú)論甲是否救助嬰兒都不能說(shuō)嬰兒溺死可歸責(zé)于甲，因?yàn)榧准葲](méi)有支配任何危險(xiǎn)源，也沒(méi)有支配危險(xiǎn)領(lǐng)域。甲與嬰兒的法益也沒(méi)有緊密的依賴關(guān)系。乙勸阻甲的救助，本身也沒(méi)有使嬰兒的風(fēng)險(xiǎn)升高，也不產(chǎn)生結(jié)果避免義務(wù)。3情況下，也不能苛責(zé)丙，這與2情況里的甲相似。但如果丙實(shí)際上已經(jīng)救助了嬰兒，又將其拋棄的，應(yīng)當(dāng)按照其行為的性質(zhì)具體分析構(gòu)成不作為的犯罪還是作為的犯罪。

四、 余論

對(duì)于不真正不作為犯的處罰依據(jù)，本文提倡結(jié)果原因支配說(shuō)。結(jié)果原因支配說(shuō)考察因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于對(duì)于結(jié)果的歸責(zé)。從結(jié)果出發(fā)考察是否能將該結(jié)果歸屬于具有結(jié)果避免義務(wù)的行為人。1.對(duì)危險(xiǎn)源的支配；2.對(duì)危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配；3.法益緊密依賴的場(chǎng)合都可以肯定結(jié)果避免義務(wù)的存在，進(jìn)而肯定不真正不作為犯的成立。需要指出的是，“支配性”并不能理解為“排他性”，而應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際情況進(jìn)行規(guī)范的分析?！爸湫浴钡母拍钍菑慕Y(jié)果出發(fā)尋找對(duì)其有結(jié)果避免義務(wù)之原因的情況，所以更多著眼于整體的可歸屬意義。不真正不作為犯的實(shí)務(wù)處理上極易擴(kuò)大處罰范圍，司法工作人員通常旋一確定保證人地位就推定不作為犯罪的成立，這種做法是不可取的。

注釋：

①[日]井田良.刑法総論の理論構(gòu)造.東京：成文堂.2005.34.

②[日]前田雅英.刑法総論講義（第五版）.東京：東京大學(xué)出版會(huì).2011.128.

③[日]日高義博著. 王樹平譯.不作為犯的理論.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.1992.23.

④高銘暄主編.刑法學(xué)原理（第一卷）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1993.544.

⑤張明楷.刑法學(xué)（第五版）.北京：法律出版社.2016.156.

⑥黎宏.刑法總論問(wèn)題思考（第二版）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2016.125.

⑦[日]山口厚著.付立慶譯.刑法總論（第二版）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版 社.2011.88-89.