工程轉(zhuǎn)包或違法分包的后果分析

劉衛(wèi)慶

（中鐵中城工程有限公司，天津 300011）

工程轉(zhuǎn)包或違法分包的后果分析

劉衛(wèi)慶

（中鐵中城工程有限公司，天津 300011）

建筑市場上的轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象嚴(yán)重危害工程質(zhì)量安全，干擾建筑市場健康發(fā)展。文章根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對轉(zhuǎn)包和違法分包的概念進(jìn)行了介紹，論述了其存在的原因及產(chǎn)生的危害，并通過對認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包的情形以及將內(nèi)部承包、聯(lián)合承包、勞務(wù)分包等合法模式與其進(jìn)行比較分析，從多方面論述了轉(zhuǎn)包和違法分包給施工企業(yè)造成的后果。

非法轉(zhuǎn)包；違法分包；后果分析；工程轉(zhuǎn)讓包；工程質(zhì)量安全；建筑市場

1 轉(zhuǎn)包和違法分包的概念

目前在建筑市場上的轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象還是較為普遍的，嚴(yán)重干擾了建筑市場秩序，危害著工程質(zhì)量及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。我們應(yīng)從轉(zhuǎn)包和違法分包的定義和存在的現(xiàn)象著手，對其表現(xiàn)形式及其成因進(jìn)行分析，對其產(chǎn)生的后果風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行剖析和研究。2014年8月4日，住建部印發(fā)了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）（以下簡稱《認(rèn)定查處辦法》）中對轉(zhuǎn)包和違法分包的定義分別為：轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

2 存在原因及危害

2.1 存在的原因

目前建筑市場仍屬買方市場，競爭異常激烈，利潤率偏低。建筑企業(yè)為了能在激烈的市場競爭中獲取利潤，就需要大量承攬工程，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模。而當(dāng)企業(yè)的管理能力、經(jīng)營水平不能滿足這種盲目擴(kuò)張時(shí)，只能靠轉(zhuǎn)包、違法分包或“出借資質(zhì)”等違規(guī)手段，通過“層層剝皮”或收取所謂“管理費(fèi)”來獲取經(jīng)濟(jì)利益。

為規(guī)范建筑市場秩序，加強(qiáng)建筑活動(dòng)監(jiān)管，保證工程質(zhì)量安全，《建筑法》規(guī)定，施工企業(yè)必須在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。不同的資質(zhì)等級對工程業(yè)績都有不同的要求，一些資質(zhì)低的施工企業(yè)為了盡快升級到高等級資質(zhì)或者增加更多的專業(yè)資質(zhì)，也會(huì)采取轉(zhuǎn)包或違法分包的形式來快速增加工程業(yè)績。

目前的招投標(biāo)程序還是存在形式大于實(shí)質(zhì)的現(xiàn)象，雖有招投標(biāo)程序，實(shí)際上中標(biāo)人已經(jīng)內(nèi)定，將有資質(zhì)有能力而沒有關(guān)系的企業(yè)排斥在外或者招標(biāo)人已有合作多年信譽(yù)良好的伙伴，但由于招投標(biāo)制度的限制必須走招標(biāo)流程，招標(biāo)人與投標(biāo)人相互串通，搞虛假招投標(biāo)，靠轉(zhuǎn)包或違法分包的形式來達(dá)到各自的目的。

2.2 產(chǎn)生的危害

個(gè)別資質(zhì)高但并沒有實(shí)體施工隊(duì)伍的企業(yè)，專攻投標(biāo)承接工程，接到項(xiàng)目后轉(zhuǎn)手就給了沒有資質(zhì)的個(gè)人或資質(zhì)較低的企業(yè)，而很多不善于鉆營關(guān)系、踏踏實(shí)實(shí)搞施工的企業(yè)卻被排斥在競爭之外。助長了腐敗現(xiàn)象在建筑市場的蔓延，加劇了建筑市場的不良競爭。這些實(shí)際施工人并不具備相關(guān)資質(zhì)，技術(shù)水平、管理經(jīng)驗(yàn)和組織能力根本無法滿足工程需要，他們一味追求經(jīng)濟(jì)利益，偷工減料、以次充好現(xiàn)象嚴(yán)重。工程轉(zhuǎn)包和違法分包的過程，也是“層層剝皮、雁過拔毛”的過程，真正投入到工程建設(shè)上的資金嚴(yán)重不足。這都是導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量安全隱患，甚至造成“豆腐渣”工程的原因，給人民群眾生命財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重的損失。

轉(zhuǎn)包和違法分包的中間轉(zhuǎn)手多是不具備資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人，自身投入資金很少或者根本就沒有資金，為了追求自身的經(jīng)濟(jì)利益，屢屢發(fā)生惡意拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象，給社會(huì)造成了不和諧、不安定的諸多因素。一旦工程出了問題，他們不是積極主動(dòng)解決問題，往往是一走了之，扔下一個(gè)爛攤子，無論是給施工單位還是農(nóng)民工等都帶來了嚴(yán)重的損失，影響了安定團(tuán)結(jié)，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。

3 準(zhǔn)確認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

3.1 轉(zhuǎn)包和違法分包的認(rèn)定依據(jù)

2014年9月1日，住建部印發(fā)了《工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案》，要求按照《認(rèn)定管理辦法》對在建工程項(xiàng)目的承發(fā)包情況進(jìn)行全面檢查，嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為。截至目前，住建部關(guān)于工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)違法違規(guī)典型案例的通報(bào)中涉及轉(zhuǎn)包和違法分包的典型案例有46例之多。

《認(rèn)定管理辦法》第七條列舉了屬于轉(zhuǎn)包的七種情形，第九條列舉了屬于違法分包的八種情形。住建部又于2014年11月24日印發(fā)了《認(rèn)定查處辦法》釋義的通知（建市施函[2014]163號），其中對轉(zhuǎn)包和違法分包各種情形的具體含義進(jìn)行了詳細(xì)說明。

3.2 容易被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或違法分包的合法模式

根據(jù)分包是否違反法律的禁止性規(guī)定，可將分包分為合法分包和違法分包，沒有違反法律禁止性規(guī)定的分包就是合法分包。根據(jù)私法自治原理，在法律沒有明文禁止的情況下，企業(yè)均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。但如果操作不當(dāng)，這些合法的分包形式也有可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包或違法分包。

3.2.1 內(nèi)部承包。內(nèi)部承包實(shí)際上是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律法規(guī)并未予以明文禁止，實(shí)踐中部分法院的審判實(shí)踐也是認(rèn)可其合法性的。內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包有本質(zhì)的區(qū)別，內(nèi)部承包的承包主體是承包人的分公司或內(nèi)部的分支機(jī)構(gòu)或本單位的人員，轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人與轉(zhuǎn)包人是兩個(gè)獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。內(nèi)部承包的“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”僅限于企業(yè)內(nèi)部有效，承包人要負(fù)責(zé)對所承攬工程的財(cái)務(wù)、工程質(zhì)量、技術(shù)、安全等進(jìn)行監(jiān)督管理和指導(dǎo)，對外需承擔(dān)施工合同約定的責(zé)任和義務(wù)。如果內(nèi)部承包的承包主體不是承包人的下屬機(jī)構(gòu)或本單位人員，且承包人對所承攬工程的施工、管理概不參與，僅收取管理費(fèi)，那就可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

3.2.2 聯(lián)合承包。聯(lián)合體承包是工程承包形式的一種，指的是承包單位為了承攬不適于自己單獨(dú)承包的工程項(xiàng)目而與其他單位聯(lián)合組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)承包人的身份去共同承包的行為。

如何保證是真正的合作、聯(lián)營施工，而不是以“資質(zhì)共享”或“內(nèi)部合作”為名，實(shí)際搞的是轉(zhuǎn)包施工。主要看兩點(diǎn)：一方面聯(lián)合體的各方必須具有實(shí)施該工程項(xiàng)目的資質(zhì)，按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程；另一方面聯(lián)合體的各方必須以自身身份或聯(lián)合體身份參與工程的組織施工與管理。如果不能同時(shí)滿足這兩個(gè)條件，那就是以聯(lián)合體的名義直接或變相地將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的轉(zhuǎn)包行為。

3.2.3 勞務(wù)分包。勞務(wù)分包合同指向?qū)ο笫墙ㄔO(shè)工程施工過程中的勞務(wù)作業(yè)，它的標(biāo)的物是提供一定技能的勞務(wù)。計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬，包括直接費(fèi)中的人工費(fèi)及相應(yīng)管理費(fèi)、利潤與稅金，實(shí)際操作中還包括小型機(jī)械費(fèi)、輔助材料費(fèi)等。所以勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用只能限定于勞務(wù)報(bào)酬以及必要的輔助材料、小型機(jī)械等費(fèi)用。如果勞務(wù)分包的承包范圍與總包或?qū)I(yè)承包的承包范圍完全相同時(shí)，對總包單位或?qū)I(yè)承包單位就可以認(rèn)定為存在轉(zhuǎn)包行為；勞務(wù)分包承包范圍為總包或?qū)I(yè)承包的承包范圍中的一部分，而且計(jì)取了主要材料款和大中型機(jī)械設(shè)備費(fèi)用，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，對總包單位或?qū)I(yè)承包單位應(yīng)認(rèn)定為違法分包。

4 轉(zhuǎn)包和違法分包產(chǎn)生的后果風(fēng)險(xiǎn)

4.1 轉(zhuǎn)包或違法分包合同無效

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

承包人與實(shí)際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同無效，承包人將無法通過合同的約定來約束實(shí)際施工人的行為。如果實(shí)際施工人發(fā)生質(zhì)量缺陷、安全事故、工期拖延等情況，承包人需按與發(fā)包人簽訂的施工合同向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但之后很難向?qū)嶋H施工人進(jìn)行追索。

4.2 對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任

轉(zhuǎn)包和違法分包中的承包人不履行組織管理的職責(zé)，實(shí)際施工人一味追求經(jīng)濟(jì)利益，其結(jié)果就是工程質(zhì)量的保證力度變得薄弱?，F(xiàn)實(shí)工程中，大量的工程質(zhì)量問題多是因?yàn)檗D(zhuǎn)包或違法分包所造成。建筑工程質(zhì)量和安全又關(guān)系到國計(jì)民生，質(zhì)量保修期較長，地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程更是達(dá)到設(shè)計(jì)文件規(guī)定的工程合理使用年限。一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，實(shí)際施工人往往銷聲匿跡，承包人很難再與其聯(lián)系。總承包人、分包人和實(shí)際施工人應(yīng)就工程質(zhì)量共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)承包人因質(zhì)量問題被發(fā)包人起訴而作為共同被告時(shí)，承包人向?qū)嶋H施工人收取的“管理費(fèi)”與連帶責(zé)任所承擔(dān)的損失相比，恐怕就是“小巫見大巫”了。

4.3 對實(shí)際施工人的債務(wù)和糾紛承擔(dān)法律責(zé)任

承包人作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。但在轉(zhuǎn)包和違法分包的工程中，都是由實(shí)際施工人在組織施工和管理，他們采購材料、租賃設(shè)備都是打著承包人的旗號對外簽訂合同，甚至對外借款、擔(dān)保等。其行為承包人可能并不完全了解或者毫不知情，等到實(shí)際施工人與第三人之間發(fā)生債務(wù)糾紛時(shí)，實(shí)際施工人將把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包人，使承包人為此承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人往往會(huì)因此成為被告或者被申請人，導(dǎo)致企業(yè)賬戶被凍結(jié)、財(cái)產(chǎn)被查封，甚至遭強(qiáng)制執(zhí)行，還給企業(yè)的聲譽(yù)帶來不利的影響。

目前建筑市場上的勞務(wù)作業(yè)用工仍然沒有擺脫“包工頭”的形式，即使是有資質(zhì)的勞務(wù)公司，多數(shù)也是沒有實(shí)際作業(yè)人員的“空殼公司”，他們也是將勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或違法分包給“包工頭”?！鞍ゎ^”沒有依約取得勞務(wù)報(bào)酬時(shí)，經(jīng)常通過各種手段索要?jiǎng)趧?wù)報(bào)酬。如果“包工頭”采用訴訟方式進(jìn)行維權(quán)，承包人不僅需按勞務(wù)合同約定支付勞務(wù)報(bào)酬，還需為應(yīng)訴付出精力和費(fèi)用。而當(dāng)遇到那些惡意討薪的“包工頭”，利用承包人的管理漏洞，不按法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是采用阻撓施工、封門堵路、群體上訪等手段要求支付勞務(wù)報(bào)酬，甚至不正當(dāng)?shù)匾箢~外增加費(fèi)用。承包人通常因?yàn)榕滦抛u(yù)、資質(zhì)等受到損失而處于非常被動(dòng)的局面，往往會(huì)為此付出難以挽回的損失。

實(shí)際施工人給承包人帶來的債務(wù)和糾紛等風(fēng)險(xiǎn)并非都是主觀惡意，多數(shù)也是實(shí)際施工人陷于困境無力自保時(shí)的不得已。一方面實(shí)際施工人的資金保障、施工經(jīng)驗(yàn)、物資籌措、組織管理等方面的能力不足，不能做到保質(zhì)保量按時(shí)交付工程，而留下一個(gè)難以收拾的“爛攤子”；另一方面發(fā)包人的主體資格與工程款的支付能力也會(huì)對工程的順利與否產(chǎn)生致命影響，當(dāng)實(shí)際施工人知道發(fā)包人確實(shí)無力支付工程款時(shí)，為了解決自己的困境，也會(huì)將發(fā)包人和承包人作為共同被告起訴至法院。承包人不僅與當(dāng)初的朋友、合作伙伴關(guān)系破裂，為其承擔(dān)債務(wù)和糾紛損失，還要陷入工程爛尾這個(gè)深坑難以自拔。

4.4 承擔(dān)建設(shè)主管部門的行政處罰

轉(zhuǎn)包和違法分包行為的行政處罰對象不僅對施工企業(yè)，也對企業(yè)中直接負(fù)責(zé)的主管人員。處罰的形式不僅有經(jīng)濟(jì)處罰，還有停業(yè)整頓、限制投標(biāo)、降低甚至吊銷資質(zhì)的嚴(yán)厲處罰。對施工企業(yè)而言，如果不能參與投標(biāo)或失去了承包資質(zhì)，無異于打碎了自己生存的飯碗。特別是全國建筑市場監(jiān)管與誠信一體化工作平臺(tái)的開通啟用，所有的不良信息將記錄在這個(gè)平臺(tái)上向全國建筑市場公示，給施工企業(yè)的聲譽(yù)造成嚴(yán)重影響。

4.5 施工合同被發(fā)包人行使解除權(quán)

轉(zhuǎn)包和違法分包雖然不是必然影響到承包人與發(fā)包人之間簽訂的施工合同的有效性，但發(fā)包人可能因此根據(jù)施工合同的約定行使合同解除權(quán)，承包人需向發(fā)包人承擔(dān)被解除合同、支付違約金、賠償金的法律責(zé)任。

特別是當(dāng)承包人并非有意而只是由于管理不善、手續(xù)不全等原因達(dá)到了被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包的條件時(shí)，發(fā)包人為了達(dá)到某種目的，通過對承包人的行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包而有意解除合同，將給承包人帶來巨大的違約風(fēng)險(xiǎn)。

5 結(jié)語

“善治病者，必醫(yī)其受病之處；善救弊者，必塞其起弊之源”，所以對承包人而言，非法轉(zhuǎn)包和違法分包是一種短視的“自殺”行為，必須要從自身做起堅(jiān)決抵制這些違法行為。承包人應(yīng)以遵守法律法規(guī)、誠實(shí)守信的自我約束、自我管理機(jī)制，促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展。

[1]中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部．住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印 發(fā)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》的通知[J]．建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)，201 4，（5）.

[2]黃建成．工程“掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包”的危害與對策[J]．科技創(chuàng)新 與應(yīng)用，2013，（27）.

[3]王瑾．建筑領(lǐng)域轉(zhuǎn)包和違法分包問題對策研究[J]．中國住宅設(shè)施，2012，（1）.

[4]劉波．施工企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任制法律問題研究[D]．杭州師范大學(xué)，2013.

[5]汪金敏，朱月英．工程索賠100招[M]．北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009.

（責(zé)任編輯：周 瓊）

F426

1009-2374（2017）07-0260-03

10.13535/j.cnki.11-4406/n.2017.07.124

劉衛(wèi)慶（1974-），男，河南新鄉(xiāng)人，中鐵中城工程有限公司工程師，研究方向：建筑工程造價(jià)。

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