外籍員工可以簽訂無固定期限勞動合同嗎

我公司2011年8月招聘了一名美國籍員工，并與其簽訂了三年期的固定期限勞動合同。這份勞動合同到期后，又續(xù)簽了一次。2017年8月，這份合同即將到期，我們發(fā)郵件通知該員工再續(xù)簽一次勞動合同，但該員工卻提出，按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，他應(yīng)該簽訂一份無固定期限勞動合同。請問，我們可否同意這位員工的請求？

首先要看這名美籍員工是不是這兩類人員之一：一是沒有取得中國定居權(quán)，依法辦理了《外國人就業(yè)證》進(jìn)行工作的外籍員工；二是已經(jīng)取得《外國人永久居留證》的外籍員工。因此，貴公司是否需要同意該員工的請求不能一概而論。

如果這名員工已經(jīng)取得了《外國人永久居留證》，根據(jù)我國《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》第一條的規(guī)定，凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員，除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。對于這樣的人員，公司可以和他簽訂無固定期限的勞動合同，也應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定，在他符合簽訂無固定期限勞動合同條件時，主動與其簽訂無固定期限勞動合同。

但是，如果該員工未在我國取得《外國人永久居留證》，那么，他在我國合法就業(yè)就要受到《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的約束，根據(jù)該規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動合同，勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止，但按相關(guān)規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。此時，如果這名員工要求公司和他簽訂無固定期限勞動合同的請求，就不符合《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的要求，沒有法律依據(jù)。

從實(shí)務(wù)操作層面來看，員工的某些請求在現(xiàn)實(shí)中并不具有可操作性。希望持續(xù)、合法就業(yè)的外國人就要根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，依法辦理就業(yè)證，并且保證就業(yè)的用人單位、期限及從事的職業(yè)和就業(yè)證一致。一方面，如果公司為了留住員工而遷就他，與其簽訂無固定期限勞動合同后，如果員工的就業(yè)證到期，而公司又不打算繼續(xù)聘用時，只要拒絕為員工辦理就業(yè)證，員工實(shí)際上就沒有辦法要求公司履行勞動合同的內(nèi)容繼續(xù)就業(yè)；另一方面，不少地區(qū)的主管部門對于簽訂無固定期限勞動合同的外籍員工是拒絕辦理就業(yè)證的，他們會以申請材料不符合要求為由，不予審批。

綜上，若該員工是沒有取得定居權(quán)的外國人員，公司無需答應(yīng)其簽訂無固定期限勞動合同的請求，同時，建議從法律和實(shí)操層面和員工做好解釋工作。

有了“就業(yè)證”也會構(gòu)成非法用工嗎

我們總公司于2013年招聘了一名法國籍員工，并與其簽訂五年期的勞動合同，同時為其依法辦理了《外國人就業(yè)證》，任銷售總監(jiān)。入職兩年后，總公司將該員工派往我公司任總經(jīng)理，隨后我公司、總公司與該員工簽訂三方協(xié)議，即將原來勞動合同的用人單位變更為我公司，由我公司承繼該勞動合同相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。最近，總公司HR在幫助我們梳理工作時，提到我們對于這名外籍員工有可能涉及非法用工。請問，這名員工已經(jīng)持有就業(yè)證，而且還在有效期內(nèi)，這會構(gòu)成非法用工嗎？

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“外國人在中國就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。外國人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。外國人離開發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)?！焙喍灾?，外國人要在我國合法就業(yè)，不僅應(yīng)依法取得《外國人就業(yè)證》，還應(yīng)當(dāng)保證就業(yè)的用人單位、區(qū)域、期限及從事的職業(yè)和就業(yè)證所注明的信息全部一致。

從來信中獲得的情況來看，雖然這名法國籍員工人在貴公司工作，但其《外國人就業(yè)證》記載的工作單位卻不是貴公司，而是另一家法人單位（總公司的名稱）。貴公司未及時為其辦理相應(yīng)的就業(yè)單位變更手續(xù)，或者重新為其辦理《外國人就業(yè)證》，事實(shí)上確實(shí)涉嫌非法用工。

因此，如果貴公司需要繼續(xù)合法使用這名員工，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定補(bǔ)辦就業(yè)許可等手續(xù)，既保障貴公司的用工安全和外籍員工的勞動權(quán)益，也可以提前化解和避免后續(xù)可能存在的法律風(fēng)險。

外籍員工受醫(yī)療期保護(hù)嗎

我公司在上海，之前招用了一名美籍員工，與其簽訂了三年的勞動合同，并辦理了《外國人就業(yè)證》。員工最近生病，已經(jīng)請了近一個月的病假，按照我們公司和這位員工的勞動合同約定，公司可以提前一個月通知員工或向員工支付一個月工資后，提前解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工于2015年1月入職我司，按照中國員工的待遇享受，可以享有五個月的醫(yī)療期。我想問一下，該員工如果繼續(xù)請休病假，我們是否可以按照這個約定條款支付一個月工資后要求和這位外籍員工解除勞動合同？

在普通的勞動關(guān)系中，除法律規(guī)定的特定情形外，用人單位是不得隨意解除與勞動者的勞動關(guān)系的。但在涉外勞動關(guān)系中，外籍勞動者與用人單位之間具有更大的平等性，因此根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，涉外勞動關(guān)系更突出意思自治的靈活性，因此，除了工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險四項內(nèi)容須按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行外，其余方面，法律給予了雙方更大的自由協(xié)商空間，也就是說，對于解除勞動合同的條件，用人單位和外籍員工確實(shí)是可以自由協(xié)商確定的。

但這種協(xié)商不應(yīng)該毫無邊界，既不能違反法律的基本立法精神，也不能明顯違反公平合理、誠實(shí)信用原則，否則如果允許用合同約定的方式任意降低或規(guī)避法律給予勞動者的權(quán)利保護(hù)，那么《勞動法》和《勞動合同法》的有關(guān)限制用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定將失去意義。

外籍員工的休息休假權(quán)利是受我國法律保護(hù)的，因此，員工在病假期間，理應(yīng)享受醫(yī)療期待遇，若直接按照約定與員工解除勞動合同，無形中就剝奪了員工的醫(yī)療期待遇，顯然對員工非常不公平，違反了公平誠信原則。因此，在這種情況下，如果該外籍員工繼續(xù)請休病假，建議貴公司讓員工繼續(xù)安心休假，待醫(yī)療期滿后，再行解除事宜。當(dāng)然，在此期間，貴公司也可以考慮和員工進(jìn)行協(xié)商解除。

外籍員工也要繳納社會保險嗎

近段時間，我公司決定聘用一名德國籍員工，目前已經(jīng)和他簽訂了勞動合同，并為其辦理了《外國人就業(yè)證》。在簽訂勞動合同時，我們已經(jīng)在合同中約定公司不為其繳納社會保險。我想確認(rèn)一下，我們和員工的這份約定有效么？是否必須為外籍員工繳納社會保險？

自從2011年10月15日《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》實(shí)施以后，根據(jù)辦法中第三條的規(guī)定，在中國境內(nèi)依法注冊或者登記的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險，由用人單位和本人按照規(guī)定繳納社會保險費(fèi)。用人單位應(yīng)當(dāng)為錄用的外籍員工繳納社會保險，如不繳納，則構(gòu)成違法，外國員工也有權(quán)就此提起勞動仲裁。

因此，從法律層面來說，用人單位是必須為聘用的外籍員工依法繳納社會保險的，和員工私下約定不繳納社會保險已經(jīng)違反了國家規(guī)定，一般來說是無效的。

但是，這種情況也是有例外的。主要包括以下兩種情形：

第一，在實(shí)際操作中，目前我國仍然還有部分地區(qū)允許外籍員工與公司之間通過協(xié)議的方式來約定是否繳納社保，比如上海，因此，如果和外籍員工協(xié)議約定不繳納社保，在這些地區(qū)也是可行的。

第二，對于與我國簽有社?；ッ鈪f(xié)定國家的外籍人員，在規(guī)定的范圍內(nèi)可以免除繳納社保義務(wù)。到目前為止，為了避免雙重征收社會保險費(fèi)，我國分別在社會保險領(lǐng)域和兩個國家簽有國際協(xié)定：一個是德國，2001年7月12日簽訂的《中華人民共和國與德意志聯(lián)邦共和國社會保險協(xié)定》（簡稱“中德協(xié)定”），另一個是韓國，2003年2月28日簽訂的《中華人民共和國與大韓民國關(guān)于〈互免養(yǎng)老保險繳費(fèi)臨時措施協(xié)議〉的互換照會》（簡稱“中韓協(xié)定”）。

《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》第九條規(guī)定：“具有與中國簽訂社會保險雙邊或者多邊協(xié)議國家國籍的人員在中國境內(nèi)就業(yè)的，其參加社會保險的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。”

按照“中德協(xié)定”，用人單位能夠?yàn)榈聡畣T工免繳養(yǎng)老保險和失業(yè)保險兩個險種，而按照“中韓協(xié)定”，用人單位能夠?yàn)轫n國籍員工免繳的則只有養(yǎng)老保險一項。

但是，這并不是說凡是用人單位招用德國籍員工或韓國籍員工在中國境內(nèi)工作，就理所當(dāng)然地不繳納社保。這個社保義務(wù)的免除是需要符合一定條件的，比如，外籍員工應(yīng)當(dāng)向在華工作地的社保征繳部門出具由德方或韓方指定經(jīng)辦機(jī)構(gòu)簽發(fā)的證明，即用以證明員工已經(jīng)在他的國籍國依法繳納了社保。若員工自身無法提供已繳社保證明的，則用人單位仍然應(yīng)當(dāng)為外籍員工依法繳納社會保險。

綜上，貴公司這名員工是否需要繳納社保，首先應(yīng)和員工本人核實(shí)下他在本國是否已經(jīng)繳納社保。其次，對于貴公司和員工不繳納社會保險的約定是否有效，還應(yīng)結(jié)合所在地區(qū)政策來確定，建議進(jìn)一步咨詢當(dāng)?shù)厣绫２块T。 責(zé)編/寇斌