我國法院援引憲法說理的實(shí)施問題研究*

梁洪霞

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120)

我國法院援引憲法說理的實(shí)施問題研究*

梁洪霞

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120)

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)所載裁判文書的統(tǒng)計(jì)，我國大約每2000件裁判文書中就有1件援引了憲法，援引憲法雖不普遍但也初具規(guī)模，值得關(guān)注。從理論上說，法院裁判文書需要憲法，這是由我國的憲法體制、憲法的根本法地位以及法院行使審判權(quán)的基本要求和審判規(guī)律決定的。憲法應(yīng)該是貫穿裁判文書內(nèi)容結(jié)構(gòu)的精神主線。法院在裁判文書說理部分援引憲法，應(yīng)具有固定的模式，分為必須援引和可以援引兩種情況：當(dāng)事人援引憲法說理時(shí)法院必須要在裁判文書中予以回應(yīng)，法院需要適用合憲的法律解釋時(shí)必須援引憲法說理，法院需要援引憲法作為論證說理的必要環(huán)節(jié)時(shí)必須援引憲法；當(dāng)援引憲法僅起到增強(qiáng)說服力時(shí)由法官自行決定是否援引。無論哪種援引模式，法院在裁判文書中援引憲法都要注重形式規(guī)范，注意寫明憲法全稱、條款項(xiàng)序號和條文內(nèi)容。法院援引憲法的制度化運(yùn)作還取決于最高人民法院發(fā)布正式的確權(quán)文件、事后監(jiān)督機(jī)制的完善和法官的憲法素養(yǎng)。

裁判文書；憲法規(guī)范；法律解釋

一、問題的提出

2001年“齊玉苓案”掀起的憲法司法化熱潮以及2008年底《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號)被廢止引起的廣泛討論雖然已落下惟幕，但這場討論所涉及的核心問題并沒有解決。所謂憲法司法化的爭論實(shí)際是向人們提出一個問題，法院的裁判文書中能不能出現(xiàn)憲法的內(nèi)容，或者更確切一點(diǎn)說，法院能否援引憲法來裁判案件。從已有的研究成果來看，我國學(xué)界基本就以下問題達(dá)成共識：第一，法院不能援引憲法進(jìn)行違憲審查，但可以在普通訴訟中援引憲法；*如莫紀(jì)宏認(rèn)為，地方法院在司法審判中援引憲法作為判案依據(jù)必須謹(jǐn)慎而行，盡量避免涉及憲法解釋和違憲審查的事項(xiàng)。莫紀(jì)宏：《憲法在司法審判中的適用性研究》，《北方法學(xué)》2007年第3期。第二，即使在普通訴訟中，裁判文書也不能援引憲法或至少不能單獨(dú)援引憲法作為裁判依據(jù)，但可作為說理依據(jù)，在法律適用中進(jìn)行“依憲釋法”；*劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，《政法論壇》2006年第4期；上官丕亮：《法律適用中憲法實(shí)施的正當(dāng)性、合法性與可行性》，《法學(xué)論壇》2016年第2期；童之偉：《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第6期；劉松山：《人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法——兼論我國憲法適用的特點(diǎn)和前景》，《法學(xué)》2009年第2期。第三，近年來學(xué)界普遍從我國各級法院援引憲法的具體裁判文書出發(fā)，承認(rèn)有些案件在說理部分援引憲法有其必要性；*同上注，童之偉文；朱福惠：《人民法院裁判文書援引憲法研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期；林孝文：《我國司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，《法律科學(xué)》2015年第4期。第四，合憲性解釋作為法院援引憲法說理的重要方式，*海亮：《在現(xiàn)行體制下法院仍應(yīng)間接適用憲法》，《法學(xué)》2009年第3期。備受青睞，甚至有學(xué)者將其推崇為“當(dāng)下我國憲法影響司法的唯一方式”。*張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學(xué)》2008年第3期。也就是說，學(xué)界對法院裁判文書援引憲法作為裁判依據(jù)和援引憲法進(jìn)行違憲審查均持否定態(tài)度，近些年的研究都集中于法院援引憲法說理問題上。不過，學(xué)界對我國法院為何要援引憲法說理以及包括合憲性解釋在內(nèi)的法院援引憲法說理的具體做法仍然缺乏更加深入和細(xì)致的論證。

從實(shí)證的角度來看，長期以來我國法院在裁判文書中提及憲法的內(nèi)容并不少見，但在實(shí)體和形式上都沒有自發(fā)形成援引憲法說理的規(guī)范。自1982年我國憲法實(shí)施以來，我國各級法院裁判文書中出現(xiàn)“憲法”這一表述的頻率越來越高，約占文書總數(shù)的1/2000。*截止2017年3月20日，中國裁判文書網(wǎng)共有裁判文書27187616件，以憲法為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，結(jié)果為24448件，除去一些無意義的裁判文書(指的是裁判文書中，當(dāng)事人、法官或書記員的姓名中含有“憲法”二字，或者附錄中的法律條文中含有“憲法”二字，或者法院援引的法律條文中含有“憲法”二字，比例約占一半)，總體來看，裁判文書中援引憲法的比例約占1/2000。從這些樣本來看，各個法院援引憲法規(guī)范的做法并不一致，差別較大，甚至有點(diǎn)混亂。*有些裁判文書援引了憲法具體條文，有些僅出現(xiàn)憲法字樣；有些憲法條文做了裁判依據(jù)，有些只是使憲法條文出現(xiàn)在說理部分。從憲法規(guī)范所起的作用來看，也是五花八門：有的做了違憲審查的依據(jù)；有的做了法律缺位時(shí)的裁判依據(jù)；有的與法律一起做了裁判依據(jù)；有的出現(xiàn)在說理部分增強(qiáng)說服力；有的可有可無；有的甚至理解憲法錯誤屬于不當(dāng)引用。參見王禹編著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學(xué)出版社2005年版；邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國法律評論》2015年第1期。從具體援引了憲法條文的裁判文書來看，對憲法條文的理解和闡釋有的過于簡單甚至存在錯誤。如2015年底成都信用卡滯納金案的判決書在說理部分引用憲法平等權(quán)條款而轟動一時(shí)，該判決書在引用時(shí)將我國憲法第33條寫成第32條，且存在對平等權(quán)理解錯誤的問題。被選入“2016年中國十大憲法案例”的孫文麟、胡明亮同性婚姻案中，終審行政判決書對上訴人提出的憲法理由的回應(yīng)，沒有對憲法的平等人權(quán)原則與同性婚姻不能結(jié)婚的實(shí)質(zhì)關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)地分析，無法解除當(dāng)事人的疑惑。目前，最高人民法院(以下簡稱：最高院)或全國人大及其常委會均沒有對我國任何一個援引憲法的裁判文書行使過撤銷權(quán)或監(jiān)督權(quán)。這種沉默導(dǎo)致了實(shí)踐中法官援引憲法的隨意性，最終可能損害憲法權(quán)威。

最高院曾經(jīng)先后發(fā)布過4個批復(fù)、1個司法解釋、1個指導(dǎo)性規(guī)范對法院在判決文書中引用規(guī)范性文件進(jìn)行闡釋，但這些規(guī)定仍然不能明確我國法院如何援引憲法說理問題。最高院于1955年作出的“關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函”，表達(dá)了最高院不支持法院在刑事裁判文書中以憲法作為論罪科刑的依據(jù)(即裁判依據(jù))。在1988年“張連起案”和2001年“齊玉苓案”的批復(fù)中，最高院均援引憲法進(jìn)行裁判或論證。然而，以上三個批復(fù)均已被最高院廢止，因此不具有現(xiàn)實(shí)意義。1986年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、規(guī)范性文件的批復(fù)”以及 2009年最高院作出“關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定”，學(xué)界一般將其作為院能否援引憲法審判案件的重要依據(jù)。*如劉連泰認(rèn)為，根據(jù)1986年的該批復(fù)，實(shí)際上司法中將其理解為憲法被排除在法院制作的法律文書之外。參見劉連泰：《我國憲法規(guī)范在審判中直接適用的實(shí)證分析與述評》，《法學(xué)研究》2000年第6期。在這兩個文件中，最高院對憲法只字未提，回避了援引憲法問題，起草有關(guān)文件者認(rèn)為，這表示不能將憲法作為裁判依據(jù)。*吳兆祥：《〈關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期。2016年6月28日最高院發(fā)布《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》，其在“裁判依據(jù)”部分中明確規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”然而，該文件僅為指導(dǎo)性文件，沒有普遍的約束力，且無法回應(yīng)法院在刑事訴訟、行政訴訟的憲法援引情況，也無法說清楚“其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”是否意味著法院不能援引憲法說理，而僅能隱含地體現(xiàn)憲法原則和精神?？傊?，最高院還沒有對法院能否援引憲法以及如何援引憲法作出明確規(guī)定。

綜上所述，對于法院援引憲法說理，還存在諸多疑問。例如，憲法之于法院、法官，究竟是一種什么樣的地位呢？法院在裁判文書中援引憲法說理，究竟是法官的義務(wù)，還是一種選擇？如何從制度的層面上規(guī)范法院援引憲法說理的具體模式和形式？這些問題亟需結(jié)合目前我國法院援引憲法的司法實(shí)踐進(jìn)行理論上的回應(yīng)，促進(jìn)憲法在司法領(lǐng)域的運(yùn)用。

二、憲法在我國裁判文書中的定位

(一)法院裁判文書為什么需要憲法

解決法院裁判文書能否援引憲法以及如何援引憲法問題，首先要明確憲法對于法院、法院審判權(quán)和法院裁判文書的重要性。目前我國各級法院的普遍做法是不必考慮憲法，認(rèn)為法院裁判與憲法沒有太大關(guān)系。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的所有結(jié)果，援引憲法的裁判文書占總量的比例大約為1/2000，這其中約有一半以上是當(dāng)事人援引憲法來論證自己的主張，也就是說，平均每4000件案例中有一件是當(dāng)事人或法院援引憲法進(jìn)行說理或裁判的。實(shí)際上，將憲法內(nèi)容絕緣于法院裁判文書不符合我國的憲法體制，也不符合法院行使審判權(quán)的基本要求和審判規(guī)律。

第一，憲法是用來發(fā)揮具體作用的，任何國家機(jī)關(guān)都是憲法的具體實(shí)施者，法院也不例外。憲法也是法，是調(diào)整社會關(guān)系的根本法，依其性質(zhì)也能夠在司法審判中發(fā)揮作用。*王振民：《我國憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。我國現(xiàn)行憲法序言的最后一段及第5條非常明確地規(guī)定了包括法院在內(nèi)的各國家機(jī)關(guān)遵守憲法的職責(zé)。一切國家機(jī)關(guān)都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。法院作為行使國家審判職權(quán)的國家機(jī)關(guān)，其審判活動也要以憲法為根本的活動準(zhǔn)則和根本法律依據(jù)。*肖蔚云：《憲法是審判工作的根本法律依據(jù)》，《法學(xué)雜志》2002年第3期。

第二，法院的審判權(quán)和組織體制都是根據(jù)憲法組織起來的，沒有憲法就沒有法院，沒有它的審判權(quán)，因此，如果法院在裁判文書中都不能出現(xiàn)憲法的具體內(nèi)容，這是極不正常的、違反基本的法理的。我國憲法第三章第七節(jié)“人民法院和人民檢察院”所包含的第123條至128條集中規(guī)定了法院的性質(zhì)、組織體制、審判原則和審判權(quán)等，法院的司法審判活動歸根結(jié)底就是實(shí)施憲法權(quán)力授予條款以及權(quán)力行使原則的行為。

第三，法院依照法律審理案件，本身就是對憲法的具體實(shí)施。法律是憲法內(nèi)容的具體化，直接適用法律就是間接適用憲法，有些法律的條文更是憲法條文的重復(fù)或者類似表述，這時(shí)候法院就事實(shí)上在“適用憲法”，為什么在裁判文書中都不能出現(xiàn)憲法的具體內(nèi)容呢？

第四，法官審理案件是一個嚴(yán)密的主觀思維的活動過程，而憲法是用來理解的，法官不能準(zhǔn)確地理解憲法，就很難說他能準(zhǔn)確地理解法律。準(zhǔn)確、能動地理解憲法，是準(zhǔn)確理解和最終適用法律的重要前提，因此，在一個體現(xiàn)法官主觀思維的判決文書中，沒有寫入他對憲法的理解，有的很難說明他具有對法律的準(zhǔn)確理解。

第五，憲法是法院行使審判權(quán)最根本的支撐，特別是處理每一個案件的最根本的支撐。憲法是因，案件的處理結(jié)果是果，所以，法院的判決文書中不僅應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)憲法的內(nèi)容，而且出現(xiàn)得越多越好，憲法出場了，案件的審理結(jié)果就具有權(quán)威性。

第六，在法律體系并未完善的情況下，有些社會關(guān)系的處理尚缺乏充分的規(guī)則依據(jù)，此時(shí)憲法可能起到彌補(bǔ)法律漏洞、選擇適用正確的法律或法律解釋、完善案件的論證過程等作用。特殊情況下，在法律缺位的時(shí)候，給法院適當(dāng)?shù)乩斫鈶椃?、運(yùn)用憲法以解決糾紛的權(quán)力，恐怕也是必要的。

總之，一件高質(zhì)量的優(yōu)秀的判決文書，應(yīng)當(dāng)是洋溢和體現(xiàn)憲法精神，活躍著憲法內(nèi)容的文書。它將憲法與判決文書甚至與法院完全割裂開來甚至絕緣的想法和做法，都是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)憲法是貫穿裁判文書內(nèi)容結(jié)構(gòu)的精神主線

什么是裁判文書？裁判文書是法院在刑事、民事、行政訴訟中，代表國家行使審判權(quán)，就案件實(shí)體和程序問題依法制作的具有法律效力的訴訟文書。其包括判決書、裁定書和調(diào)解書，是最具權(quán)威的法律文書。它全面反映案件審理的過程和結(jié)果，直接體現(xiàn)法官的司法水平和判案能力?？梢哉f，裁判文書代表一國法院和法官的形象，代表一個國家法學(xué)發(fā)展的整體水平。長期以來，我國對裁判文書寫作問題缺乏足夠的重視，實(shí)踐中的裁判文書像一紙公文，沒有充分展開論證。我國從上世紀(jì)末開始進(jìn)行裁判文書改革，加強(qiáng)裁判文書說理，力求做到“辨法析理、勝敗皆明”。這種改革方向?yàn)閼椃ā⒄摺⒌赖?、案例、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)等進(jìn)入裁判文書提供了契機(jī)和保障。

憲法是貫穿裁判文書內(nèi)容結(jié)構(gòu)的精神主線，這是憲法在判決文書中的定位。判決文書應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，一是案件本身的事實(shí)、證據(jù)；二是論點(diǎn)的提出和前后邏輯的推理；三是最終用以裁判的法律規(guī)則。其中的關(guān)鍵部分，就是論點(diǎn)的提出和邏輯的推理。提出論點(diǎn)和邏輯推進(jìn)靠什么？有基本的法理，有政治的和社會現(xiàn)實(shí)的考慮，有歷史文化傳統(tǒng)的因素，但是，更應(yīng)當(dāng)有憲法的規(guī)定和精神，而憲法的規(guī)定和精神恐怕是所有觀點(diǎn)的核心，是邏輯推理論證的精神主線，只有按照這個線索往前走，最后才能落實(shí)到具體的法律規(guī)則上，用法律規(guī)則判案。

為什么要在裁判文書中給憲法這樣的定位？不同政治體制的國家應(yīng)當(dāng)有共同點(diǎn)，根本的恐怕就是一條：憲法是根本法，任何法律都不得與它相抵觸。憲法的精神、原則或具體的條文是其他法律制定、修改的依據(jù)和準(zhǔn)則。如果法官不能理解憲法，不以理解憲法為前提去理解法律，憲法不能在判決文書中出現(xiàn)，憲法的根本法地位就是空的，法制統(tǒng)一也實(shí)現(xiàn)不了，最終靠法律來實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)也無法達(dá)到。因此，無論是有違憲審查權(quán)的憲法法院或普通法院，還是無違憲審查權(quán)的普通法院，它們的判決書都應(yīng)體現(xiàn)憲法的精神，服從憲法，遵守憲法，這都源于憲法的最高法律效力地位，是法治原則的根本性體現(xiàn)。

三、法院援引憲法說理的模式選擇

裁判文書應(yīng)體現(xiàn)憲法的精神，但并不是說每一個裁判文書都必須援引憲法。換言之，援引憲法不能教條化。從已有的司法實(shí)踐來分析，裁判文書援引憲法說理可分為兩種模式：必須援引和可以援引。必須援引，就要求法官在遇到類似情況時(shí)必須援引憲法說理，這是法官的職責(zé)；而可以援引，就是賦予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)案情需要和自己的裁判風(fēng)格，自行選擇是否援引。無論哪種援引模式，都要求法官注意憲法條文的含義，要援引準(zhǔn)確，并注意形式規(guī)范。

(一)當(dāng)事人援引憲法說理時(shí)法院必須在裁判文書中予以回應(yīng)

從司法實(shí)踐中收集的援引憲法的裁判文書來看，大部分是當(dāng)事人在闡述自己主張時(shí)援引憲法進(jìn)行說理。以截止到2017年3月1日中國裁判文書網(wǎng)公布的2017年各級法院援引憲法的69件案例為例，其中有意義的案件為42件，27件屬于當(dāng)事人援引憲法證明自己的主張，比例達(dá)到64%，另15件均屬于法院援引憲法說理。就這27件案件的當(dāng)事人而言，有的僅援引了“憲法”二字；有的說明了具體的憲法條文，包括憲法第5條(法制統(tǒng)一)、第9條(自然資源的歸屬)、第10條(土地制度)、第13條(私有財(cái)產(chǎn)權(quán))、第48條(男女平等)、第49條(婚姻家庭制度)；還有的雖沒有指明具體的憲法條文，但闡明了憲法內(nèi)容，包括宗教信仰、合法的私有財(cái)產(chǎn)、按勞分配、憲法賦予的知情權(quán)、憲法賦予的生存權(quán)和人權(quán)。在其他裁判文書中，當(dāng)事人還援引過人格尊嚴(yán)、人身自由、受教育權(quán)、勞動權(quán)、社會保障等憲法條文，類似的憲法援引較為多見，這種現(xiàn)象也反映出社會大眾對憲法的信仰，希望依據(jù)憲法保障自己的合法權(quán)益。

當(dāng)事人為何在裁判文書中援引憲法來論證自己的主張？對這個問題的思考和回答關(guān)系到法官是否應(yīng)該回應(yīng)當(dāng)事人援引憲法的行為。根據(jù)筆者已經(jīng)收集到的裁判文書樣本，大致存在以下幾種情況：第一，當(dāng)事人在援引憲法時(shí)一并援引法律、行政法規(guī)等，表示法律規(guī)定的內(nèi)容有憲法依據(jù)，從而增強(qiáng)說服力；第二，當(dāng)事人援引憲法證明自己的合法權(quán)益受到了侵犯；第三，當(dāng)事人援引憲法證明原審法院適用法律錯誤；第四，當(dāng)事人援引憲法證明原審法院判決錯誤；第五，當(dāng)事人援引憲法證明對方當(dāng)事人的行為違反憲法；第六，當(dāng)事人援引憲法證明己方的行為是合憲的。還需提及的是，當(dāng)事人在援引憲法時(shí)，也有欠妥之處，例如，當(dāng)事人對憲法理解錯誤，對憲法沒有明確規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)事人不加論證直接予以援引，如聲稱憲法賦予公民生存權(quán)、知情權(quán)等；又如，當(dāng)事人援引的憲法內(nèi)容在法律中也有類似表述，甚至更加詳細(xì)，當(dāng)事人完全可以直接援引法律，不必單獨(dú)援引憲法，其卻“舍近求遠(yuǎn)”更傾向于援引憲法。

從以上當(dāng)事人援引憲法的做法來看，一方面，由于憲法條文數(shù)量少，簡單好懂，容易被普通大眾掌握，另一方面，也反映出當(dāng)事人希望通過具有最高法律效力的憲法來增強(qiáng)自己主張的說服力和權(quán)威性。筆者認(rèn)為，既然當(dāng)事人將憲法作為強(qiáng)有力的支撐論據(jù)，并寄予了厚望，無論其援引憲法行為是否有瑕疵，法官都有必要在裁判文書中作出回應(yīng)。尤其是在敗訴方援引憲法的情況下，法官更應(yīng)該在理由部分闡述清楚，為何憲法不能起到支持其主張的作用。例如，在某某利用邪教組織破壞法律實(shí)施案中，上訴人某某稱：“宗教信仰、言論等自由是憲法賦予的公民的基本權(quán)利，原審法院認(rèn)定被告人散發(fā)、張貼法輪功小冊子、光盤等行為，不符合憲法和相關(guān)國際法的規(guī)定，原審法院適用法律錯誤”。然而，上訴審法官在刑事裁定書中沒有做出任何回應(yīng)。筆者認(rèn)為，法官應(yīng)該對此理由進(jìn)行回應(yīng)，可以闡述如下內(nèi)容：“我國憲法第36條明確規(guī)定了公民享有宗教信仰自由，但其第3款也規(guī)定了宗教信仰自由的界限，即‘國家保護(hù)正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動’。法輪功已經(jīng)被國家列為邪教，其宣揚(yáng)的教義損害公民身體健康，且宣揚(yáng)行為擾亂社會公共秩序，因此不符合憲法的規(guī)定，不受憲法保護(hù)?！庇纱丝梢钥闯觯ü偻耆梢砸罁?jù)憲法，聯(lián)系案件實(shí)際情況，進(jìn)行充分地解答。對于當(dāng)事人理解憲法錯誤的，或者法律與憲法有相同規(guī)定的，法官也需指明，藉此普及憲法精神和知識。

根據(jù)已有的裁判文書樣本可知，法官很少考慮當(dāng)事人援引憲法這一情況，對當(dāng)事人回應(yīng)較少，這既是對憲法的不尊重，也是對當(dāng)事人的不尊重，應(yīng)該進(jìn)行改正。也許當(dāng)事人援引憲法的做法有錯誤，或者十分幼稚，甚至根據(jù)我國目前的社會現(xiàn)實(shí)無法進(jìn)行很好的解答，但法官的職責(zé)就是力求做到“辨法析理、勝敗皆明”，因此包括援引憲法在內(nèi)的當(dāng)事人提出的理由，法官都應(yīng)認(rèn)真對待，進(jìn)行解析和回應(yīng)。美國聯(lián)邦司法中心所編寫的《法官裁判文書寫作指南》提到：“對于與判決無關(guān)但被敗訴方鄭重提出的爭點(diǎn)，法院只需進(jìn)行適當(dāng)討論，以顯示此爭點(diǎn)被慎重考慮過即可。”*美國聯(lián)邦司法中心編：《法官裁判文書寫作指南》，何帆譯，中國民主法制出版社2016年版，第36頁。這里同樣涉及如何對待當(dāng)事人提出的爭點(diǎn)的問題：雖然與判決無關(guān)，但法官也要適當(dāng)討論，這才是重視說理的切實(shí)體現(xiàn)。

(二)法院需要適用合憲性法律解釋時(shí)必須援引憲法說理

(三)法院需要援引憲法作為論證說理的必要環(huán)節(jié)時(shí)必須援引憲法

裁判文書的說理是裁判文書的重要環(huán)節(jié)，裁判者主要依據(jù)規(guī)范性法律文件以及生活經(jīng)驗(yàn)、邏輯推理等對當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題進(jìn)行分析、評判。在這一過程中，所適用的所有規(guī)范性文件以及道德倫理等都要符合憲法的規(guī)定，不能與憲法相抵觸。尤其是在規(guī)范性文件缺位或表述不清時(shí)，憲法還能獨(dú)立或與法律等規(guī)范性文件相結(jié)合來作為裁判依據(jù)。因此說理部分援引憲法是必要的、可行的。在說理部分是否必須援引憲法要根據(jù)案件的實(shí)際情況而定。有些案件必須要援引憲法，不援引憲法則裁判文書的說理就不完整，沒有依據(jù)，或者對當(dāng)事人沒有交代。根據(jù)筆者收集的我國援引憲法案例，目前可以歸納出以下幾種情況(見表1)，證明法院裁判文書援引憲法說理有一定的必要性。

表1 必須援引我國憲法裁判的功能分類

以上情況也許無法涵蓋所有必須援引憲法的情況，但至少給人們提供了一種思路。法院除了在適用法律時(shí)要對法律條文的涵義做合憲性的解釋外，有些情況下還要援引憲法，這主要有四種情況。第一，憲法和法律都沒有對某一具體問題進(jìn)行規(guī)定，但根據(jù)憲法某條文的立法目的或憲法的精神和原則可以引申出解決問題的規(guī)范。如案例1，某少數(shù)民族文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)受到侵犯，由誰做原告，對這一問題憲法和法律都沒有做出規(guī)定，也沒有某公民代表該少數(shù)民族提起訴訟，此時(shí)民族鄉(xiāng)人民政府起訴是否適當(dāng)？根據(jù)我國憲法確立的民族區(qū)域自治制度的目的，即保護(hù)少數(shù)民族權(quán)益，實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)，該案中民族鄉(xiāng)政府雖然不是民族自治機(jī)關(guān)，但可以比照民族區(qū)域自治制度的內(nèi)涵賦予其保護(hù)本民族文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利，法院最后做出的原告適格的判斷是正確的。第二，援引憲法公民基本權(quán)利條款，證明案件中當(dāng)事人的權(quán)利是受憲法保護(hù)的，具有正當(dāng)性，從而為案件的進(jìn)一步審理奠定邏輯基礎(chǔ)。如案例2涉及公民的言論自由，司法實(shí)踐中較多援引憲法的宗教自由、監(jiān)督權(quán)等還沒有被立法具體化的權(quán)利。第三，當(dāng)事人援引的公司章程、村規(guī)民約等組織所制定的規(guī)范是否可以作為論據(jù)，有時(shí)要援引憲法進(jìn)行審查，最后確認(rèn)其能否獲得支持。如案例3，對公司規(guī)章制度中“不能使用公司地址作為私人信件通信地址，否則有權(quán)開拆信件”規(guī)定進(jìn)行審查，有其必要性。第四，對適用規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件，法院需要援引憲法證明其不違反憲法、法律等的規(guī)定，如案例4。

上述四個案例，僅涉及援引憲法用來論證當(dāng)事人主體適格、當(dāng)事人行為正當(dāng)、當(dāng)事人提出的論據(jù)正當(dāng)、法院適用的規(guī)章等規(guī)范性文件合憲，實(shí)踐中還可能涉及案件受案范圍、當(dāng)事人權(quán)力來源等問題。社會問題紛繁復(fù)雜，新的問題也會越來越多，在法律沒有做出規(guī)定時(shí)，憲法作為根本法，它的精神、原則和相對概括性的規(guī)定可能成為判斷爭議正確與否的依據(jù)；除此之外，那些具體的憲法條文，也可直接援引作為說理依據(jù)。援引憲法永遠(yuǎn)不可能終止，這是從規(guī)范的角度應(yīng)對社會萬象的最后依據(jù)。

(四)援引憲法僅起到增強(qiáng)說服力時(shí)由法院自行決定是否援引

法院援引憲法，除了必須要援引的情況外，還存在可以援引的情形。從已有的司法實(shí)踐看(見表2)，大致存在兩種情況：第一，援引憲法說明所適用的法律是有憲法依據(jù)的，是合理的(如案例5，即使不援引憲法，法院也可以直接適用地方性法規(guī)審判案件，援引憲法起到論證該法規(guī)合理的作用)；第二，援引憲法作為論據(jù)的一部分，補(bǔ)充論證法官的主張(如案例6，即使不援引憲法也可以得出結(jié)論，援引憲法起到補(bǔ)充作用)。作為說理論證的憲法內(nèi)容，在裁判文書中只要援引正確，就不需要進(jìn)行限制。應(yīng)該鼓勵法官更多地援引憲法，以提高憲法的權(quán)威，培養(yǎng)法官的憲法意識。

表2 可以援引憲法裁判的功能分類

(五)裁判文書援引憲法要注重形式規(guī)范

法院裁判文書援引憲法，在援引的形式上是否有限定呢？實(shí)踐中援引憲法的裁判文書，有的只寫了“憲法”二字，有的具體到憲法第某某條，但沒有寫明條文內(nèi)容，有的寫了具體的憲法條文。是否要求所有的憲法援引都要有固定的形式？這既是個形式規(guī)范問題，也涉及憲法援引的質(zhì)量。如果允許法院在裁判文書中僅籠統(tǒng)地援引“憲法”二字，就可能導(dǎo)致法官對憲法理解錯誤，也可能養(yǎng)成法官不仔細(xì)研讀憲法條文的習(xí)慣。另外，僅提及“憲法”二字，不援引憲法條文，可能導(dǎo)致援引憲法的含混不清，使當(dāng)事人和公眾都無法準(zhǔn)確理解具體的憲法依據(jù)。因此，法院在裁判文書中援引憲法說理，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫明憲法的全稱即《中華人民共和國憲法》以及有關(guān)條款項(xiàng)序號和條文內(nèi)容。*從目前來看，對于裁判文書中理由部分援引法律、法規(guī)、司法解釋，根據(jù)2016年最高院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項(xiàng)序號和條文內(nèi)容，而對于司法指導(dǎo)性文件體現(xiàn)的原則和精神，可在理由部分予以闡述或者援引”?；谧罡咴旱倪@一規(guī)范，對于憲法，應(yīng)該比照規(guī)范性法律文件的做法，不能等同于司法指導(dǎo)性文件。需要指出的是，目前存在這樣一種現(xiàn)象(見表3)：法律已經(jīng)對憲法進(jìn)行了具體化，且表述與憲法相同或相似時(shí)，法官更愿意援引憲法， 而不援引法律(如案例7、8、9)。也許法官基于憲法的根本法地位，認(rèn)為援引憲法論證的效果強(qiáng)于法律，更容易被當(dāng)事人信服。然而，這種援引屬于越級援引，不符合我國審判適用法律的原則。因此，當(dāng)法律有明確規(guī)定時(shí)，法官要直接援引法律，不能直接援引憲法上相同或類似的規(guī)定替代法律，但可以在援引法律后，再援引憲法以說明法律的合憲性。

表3 援引憲法而不援引與憲法相同或相似法律的案件

四、法院援引憲法說理的制度保障

在當(dāng)前的我國，作為論證說理根據(jù)的憲法內(nèi)容，遠(yuǎn)未在判決文書中受到充分重視和運(yùn)用。筆者認(rèn)為，充分重視和運(yùn)用憲法，是健全裁判文書內(nèi)容結(jié)構(gòu)、提高裁判文書質(zhì)量的未來方向。憲法序言、總綱、公民基本權(quán)利和義務(wù)等具體的內(nèi)容，法院均可以在裁判文書中援引，用于說理論證，這會使中國法院法律文書的面貌為之一新，也會極大地提高人們的憲法意識和憲法觀念。不過，法院援引憲法判案要想取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，并成為一項(xiàng)制度規(guī)范化的運(yùn)作，還有待于其他制度的保障和實(shí)施。

第一，最高院應(yīng)明確我國各級法院享有援引憲法說理的職權(quán)和職責(zé)。最高院在援引憲法說理問題上態(tài)度不明朗，亟需改變。2016年6月28日最高院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》“(七)裁判依據(jù)”第4點(diǎn)明確提出：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！睂τ谠摋l款，可以做以下理解。其一，該條款后半段中的“其”明顯包括憲法在內(nèi)。也就是說，民事裁判文書不能援引憲法作為裁判依據(jù)，但在說理部分可以體現(xiàn)憲法的原則和精神。其二，最高院的這個規(guī)定雖然體現(xiàn)在民事訴訟裁判文書中，但其援引憲法的態(tài)度可以類推至其他訴訟類型的裁判文書。其三，將憲法與“各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件”相并列，極不妥當(dāng)。憲法具有最高的法律效力，而其他類文件不具有強(qiáng)制性的法律約束力，只是指導(dǎo)性文件。其四，在說理部分體現(xiàn)憲法的原則和精神，與直接援引憲法條文說理，還是有區(qū)別的。根據(jù)司法實(shí)踐，各級法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件，在裁判文書說理部分一般不能直接引用，這是因?yàn)樵擃愇募莾?nèi)部文件，不具有約束力，或者雖然事實(shí)上具有一定的約束力，但法律上不予承認(rèn)。如果依此類推，最高院的意思很可能是：即使在說理部分，也不能出現(xiàn)“憲法”二字或具體的憲法條文，只能把憲法的精神和原則滲透至裁判文書說理中。其五，最高院的態(tài)度是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”，表明對援引憲法說理不是法院的職責(zé)，僅是一種可以選擇的行為。其六，最高院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》的性質(zhì)不屬于司法解釋，僅僅是最高院對下級法院的指導(dǎo)性文件，不具有法律上的效力，因此對于上述文件的解讀只能作為參照。最高院應(yīng)該發(fā)布正式的司法解釋，對“法院裁判文書如何援引憲法”作出權(quán)威的規(guī)定，這樣才能為全國各級法院援引憲法指明方向，確定標(biāo)準(zhǔn)，這是法院援引憲法說理制度運(yùn)行的前提條件。在具體內(nèi)容上，應(yīng)該明確法院可以在裁判文書中援引憲法說理，必要時(shí)應(yīng)該援引憲法說理。這一內(nèi)容背后隱含的邏輯是：法院裁判案件必須考慮憲法，最為關(guān)鍵的就是考慮所適用的法律是否合憲，之后再根據(jù)具體的情況決定是否在裁判文書中援引憲法說理，即法官在審判案件時(shí)考慮憲法，保證適用的法律合憲，必要時(shí)在裁判文書中援引憲法說理，是法院的職責(zé)。

第二，我國應(yīng)該建立對法院怠于援引憲法和援引憲法錯誤的事后監(jiān)督機(jī)制。在合憲性解釋的運(yùn)用過程中，有學(xué)者表示了對法院職權(quán)運(yùn)用的疑慮：我國不存在監(jiān)督普通法院對法律的解釋是否符合憲法的機(jī)制，因此法院進(jìn)行合憲性解釋的動力不足，如果法院拒絕進(jìn)行合憲性解釋，那么在現(xiàn)有的制度框架下也無法對法院的這種行為進(jìn)行監(jiān)督。*謝立斌：《德國法律的憲法化及其對我國的啟示》，《浙江社會科學(xué)》2010年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋只能依靠法官的內(nèi)心正義，*黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學(xué)》2014年第1期。別無他法。因此，如何對法院援引憲法進(jìn)行監(jiān)督，這是討論法院援引憲法問題的關(guān)鍵所在。筆者的主張包含以下三點(diǎn)。(1)包括合憲性解釋在內(nèi)，如果發(fā)生法院對憲法理解錯誤，或怠于行使援引憲法權(quán)力時(shí)，在二審和再審時(shí)，上級法院可以結(jié)合案件情況，以適用法律錯誤為由，進(jìn)行改判或發(fā)回重審。(2)當(dāng)事人如果認(rèn)為法官在裁判文書中援引的憲法條文理解有錯誤，也可以在上訴或申請?jiān)賹彆r(shí)提出。有學(xué)者擔(dān)心援引含義有爭議的憲法條文，一旦上訴或再審，就會涉及“解釋憲法”的權(quán)力問題。法官在個案中，應(yīng)該享有如解釋法律一樣的解釋憲法的權(quán)力，這種權(quán)力稱為憲法解讀、憲法解析，或稱為“憲法解釋”，是審判案件的必然需要，并沒有超越我國憲法規(guī)定全國人大常委會享有的對憲法的普遍性憲法解釋權(quán)。正如有學(xué)者指出的，“無論從憲法典文本還是基于法院審判的實(shí)際，人民法院適用憲法、解釋憲法都不存在任何障礙?！?范進(jìn)學(xué)：《人民法院的“審判權(quán)”是否蘊(yùn)含著憲法解釋權(quán)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法(第7卷)》，山東人民出版社2008年版，第129頁。此外，法院在審判中是適用法律，援引憲法僅僅起到輔助補(bǔ)充作用，一般并不直接針對憲法條文；即使對憲法條文的涵義有爭議，法官也可以自行判斷，必要時(shí)可以通過最高院提請有憲法解釋權(quán)的全國人大常委會進(jìn)行解釋。(3)建立對普通法院個案審判的違憲責(zé)任追究制度，是監(jiān)督普通法院判案，監(jiān)督法院的司法審判權(quán)是否保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的制度保障。

第三，我國各級法院的法官應(yīng)該具備良好的憲法素養(yǎng)。法院援引憲法說理，對憲法的正確理解至關(guān)重要。憲法是根本法，憲法和法律有質(zhì)的不同，對憲法的援引尤其要謹(jǐn)慎，對憲法援引錯誤(哪怕是形式錯誤)會影響憲法的權(quán)威。有學(xué)者提出，法院援引憲法必須做遵守性援引，即“相對于有關(guān)事項(xiàng)來說，被援用的憲法條文的有效性極為明顯，不構(gòu)成爭議，其公正性絕對不需要通過上訴、再審等程序來救濟(jì)”。*同前注②，童之偉文。言外之意，法院援引的憲法條文必須在含義上無爭議，不僅法官，普遍大眾對憲法條文的含義也十分明白；只要憲法條文的理解存在爭議，則法官無權(quán)援引。如果按照這一思路，則法官無需對憲法有更深的理解或儲備更多的憲法知識。然而，筆者認(rèn)為，這種理解與實(shí)踐不符。首先，憲法條文含義是否明確是“仁者見仁、智者見智”的事，語言的復(fù)雜性，語義的多樣化，加之憲法條文本身具有的原則性和概括性，都為確定憲法條文準(zhǔn)確的含義設(shè)置了很多障礙。其次，即使是含義相對明確的憲法條文，在應(yīng)對具體的案件事實(shí)時(shí)，也往往需要法官對條文進(jìn)行目的解釋、歷史解釋等，還可能擴(kuò)張或縮小憲法條文的涵義，以應(yīng)對新情況、新問題。最后，基于審判的需要，實(shí)踐中法官已經(jīng)在很多案例中對憲法進(jìn)行了“解釋”，如中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶萬州分公司與重慶市眾托建設(shè)有限公司等債權(quán)執(zhí)行異議糾紛案中，法官對憲法人權(quán)保障原則下內(nèi)在包含的生存權(quán)高于其他權(quán)利進(jìn)行了解釋，為工資優(yōu)先受償提供了憲法依據(jù)。因此，法官要熟悉我國憲法的精神、原則和具體的憲法條文，并具備嫻熟地“解釋”憲法的技巧，是正確適用法律的前提和基本條件。及時(shí)加強(qiáng)憲法方面的教育和培訓(xùn)對法官援引憲法說理將起到促進(jìn)作用。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

梁洪霞，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系2015年教育部人文社會科學(xué)研究一般項(xiàng)目“我國司法裁判書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：15YJA820011)和西南政法大學(xué)2017年度重點(diǎn)課題“中國環(huán)境治理的憲法規(guī)制體系研究”(課題編號：2017XZZD-05)的階段性成果。

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1005-9512-(2017)07-0060-12