論法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效的影響*
——以貪污受賄犯罪為例

王登輝

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

論法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效的影響*
——以貪污受賄犯罪為例

王登輝

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

法定刑修改對(duì)相關(guān)犯罪的追訴時(shí)效的適用存在重大影響。追訴時(shí)效的效力有特殊性，不能籠統(tǒng)地說追訴時(shí)效有無溯及力。正確分析三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)(犯罪成立之日、刑事立案或者受理之日、修正后的法律實(shí)施之日)和兩個(gè)時(shí)間段(依舊法、新法分別確定的追訴期限)的關(guān)系，并加以類型化提煉，是研究法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響的關(guān)鍵。刑事案件涉及新法和舊法的適用問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕原則，即除非適用犯罪時(shí)的法律更有利于犯罪嫌疑人，一般應(yīng)當(dāng)適用立案時(shí)的法律確定追訴期限，適用審判時(shí)的法律解決定罪量刑問題，二者可以并行不悖。

追訴時(shí)效;刑法的時(shí)效效力;從舊兼從輕原則;刑法修正案(九);貪污受賄犯罪

1979年《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱：1979年《刑法》)是新中國(guó)第一部刑法典，自1980年1月1日起施行，于1997年被全面修訂，即現(xiàn)行刑法(典)。隨后立法機(jī)關(guān)發(fā)布了一部單行刑法，截至目前對(duì)刑法典共作了九次修訂，不少犯罪的法定刑隨之修改。追訴時(shí)效如何適用經(jīng)常成為疑難問題。鑒于此，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉時(shí)間效力問題的解釋》和《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)〉時(shí)間效力問題的解釋》，分別自2011年5月1日、2015年11月1日起施行，以指導(dǎo)司法實(shí)踐，不過相關(guān)爭(zhēng)議依然存在。如法定刑的修改對(duì)相關(guān)犯罪的追訴時(shí)效產(chǎn)生怎樣的影響，追訴時(shí)效是否具有溯及力；“從舊兼從輕原則”可否適用于追訴時(shí)效制度；追訴時(shí)效的確定應(yīng)在多大程度上做“有利于被告人”的解釋；在追訴時(shí)效那日刑事立案的，是否會(huì)因之后的法律修改而改變追訴時(shí)效；在同一個(gè)案件中適用立案時(shí)的法律確定其追訴時(shí)效，而適用審判時(shí)的法律解決其定罪量刑問題，是否會(huì)違背罪刑法定原則等，這些問題都是實(shí)務(wù)工作中無法回避但尚未引起理論界足夠關(guān)注的問題?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)貪污受賄犯罪的法定刑作出修改之后，這一問題更為凸顯。筆者將以此為例，對(duì)上述問題作探討，并嘗試給出合適的解決方案。

一、從舊兼從輕原則是分析刑法的時(shí)間效力、追訴時(shí)效的指南

追訴時(shí)效的適用，與刑法的時(shí)間效力存在密切聯(lián)系。1997年修訂后的我國(guó)《刑法》(以下簡(jiǎn)稱：1997年《刑法》)第12條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！痹摽畋徽J(rèn)為確立了從舊兼從輕原則，即一般應(yīng)當(dāng)適用舊法(行為時(shí)法)，如果適用新法更有利于犯罪嫌疑人、被告人，則適用新法；在適用舊法或者新法無差別時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用舊法。根據(jù)1979年《刑法》第9條、1997年《刑法》第12條，中華人民共和國(guó)成立以后至中國(guó)現(xiàn)行刑法施行以前的行為，只要當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策或現(xiàn)行刑法之一不認(rèn)為是犯罪的，就談不上追訴問題，即以刑法的溯及力問題代替了追訴時(shí)效問題。但當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策和現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪的，并且在追訴時(shí)效期限內(nèi)的，適用從舊兼從輕原則依法進(jìn)行追訴。*于志剛著：《追訴時(shí)效制度研究》，中國(guó)方正出版社1999年版，第65頁(yè)。這里的“適用從舊兼從輕原則依法進(jìn)行追訴”語(yǔ)焉不詳，易引發(fā)分歧——關(guān)鍵在于如何識(shí)別是否“在追訴時(shí)效期限之內(nèi)”。有學(xué)者認(rèn)為，“由于刑法第12條肯定了追訴時(shí)效的溯及力，只要符合第88條的規(guī)定，無論過去(按照舊刑法計(jì)算)是否超過追訴期限，都應(yīng)當(dāng)予以追訴?！?張波：《論追訴時(shí)效的溯及力》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第2期。由于人們對(duì)《刑法》第88條的理解存在較大分歧，故對(duì)“符合第88條的規(guī)定”“是否超過追訴期限”的理解會(huì)有較大爭(zhēng)議。然而，刑法有溯及力，不等于追訴時(shí)效有溯及力，也不等于肯定了追訴時(shí)效的溯及力?！白吩V時(shí)效的溯及力”這一表述比較少見，可采用“追訴時(shí)效的效力”這一更通俗的表達(dá)。

有學(xué)者認(rèn)為，從舊兼從輕原則適用于全部刑事領(lǐng)域，是所有司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想；追訴時(shí)效是刑法在某一方面的具體規(guī)定，其適用理應(yīng)服從于前者。從輕的范圍包括一切與定罪量刑有關(guān)的情節(jié)，包括時(shí)效延長(zhǎng)問題。*馮英菊：《試析從舊兼從輕原則與追訴時(shí)效問題》，《人民檢察》2002年第5期。不過，追訴時(shí)效延長(zhǎng)不屬于“與定罪量刑有關(guān)的情節(jié)”，何況我國(guó)刑法并未規(guī)定“追訴時(shí)效延長(zhǎng)”——筆者已經(jīng)論證過《刑法》第88條規(guī)定的是追訴時(shí)效終止，而不是追訴時(shí)效延長(zhǎng)。*王登輝：《追訴時(shí)效延長(zhǎng)抑或終止——〈刑法〉第88條之教義學(xué)解釋及其展開》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。下文提到的“筆者的觀點(diǎn)”，亦出自該文。由于先自首后刑事立案且未逃避偵查卻無法破案的情況極少，故可以忽略不計(jì)。從舊兼從輕原則只是刑法適用原則，而不是“所有司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想”，這樣認(rèn)識(shí)并非貶低，也無損于其重要價(jià)值。

1997年《最高人民法院關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱：《解釋》)第1條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第77條的規(guī)定?！?1979年《刑法》第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！睋?jù)此，犯罪嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施前逃避偵查或者審判的，受追訴期限的限制。然而，“超過追訴期限”與“在追訴時(shí)效期限之內(nèi)”實(shí)際上是一個(gè)硬幣的兩面——在追訴時(shí)效期限之內(nèi)，則等于沒有“超過追訴期限”；超過追訴期限，則必然不“在追訴時(shí)效期限之內(nèi)”。欲判斷是否超過追訴期限，需要考察時(shí)效起算點(diǎn)、期限長(zhǎng)短、有無中斷和終止等。根據(jù)1997年《刑法》第89條第1款、第88條，追訴時(shí)效從犯罪之日(一般理解為犯罪成立之日)或者犯罪行為終了之日起開始計(jì)算，在追訴期限內(nèi)刑事立案或者受理(自訴案件)，則產(chǎn)生“不受追訴期限的限制”的效果——即追訴時(shí)效終止、停止計(jì)算，可以無限期追訴，不存在超過追訴期限的問題，也就不因后來修改法律、出臺(tái)司法解釋而超過追訴時(shí)效；在相應(yīng)期限內(nèi)未刑事立案的(不包括經(jīng)控告符合立案條件而不立案的)，會(huì)超過追訴期限?？梢?，該條規(guī)定的兩種情形根本不可能“超過追訴期限”。究其根源，大概是忽視了立案或者受理對(duì)追訴時(shí)效的影響所致。該條詞不達(dá)意，必然成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。該條如果表述為“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，有下列情形之一的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第77條的規(guī)定：(一)在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，從犯罪之日起?jīng)過相應(yīng)期間(五年、十年、十五年或者二十年)的；*嚴(yán)格而言，期間不同于期限?！捌陂g”有兩種基本含義，一是“在這段時(shí)間內(nèi)”，二是“一段特定的時(shí)間”；而“期限”則表示“在特定時(shí)間內(nèi)特定主體應(yīng)當(dāng)做某事”之意。又《刑事訴訟法》第103條第2款規(guī)定，“期間開始的時(shí)和日不算在期間以內(nèi)?！薄缎谭ā返?9條規(guī)定，“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算?！笨梢?，期間與期限的主要區(qū)別在于二者的計(jì)算規(guī)則不同，且期限一般長(zhǎng)于期間，不過二者經(jīng)常可以通用且不致造成混亂。(二)被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，從犯罪之日起經(jīng)過相應(yīng)期間的”，似乎更符合本意，也可以在一定程度上減少分歧。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于新刑法生效前實(shí)施的犯罪行為，如果犯罪人逃避偵查或者審判的，就不會(huì)超出追訴期限，如果對(duì)“立案?jìng)刹椤弊鞑煌凇氨徊扇?qiáng)制措施”的字面解釋，只有部分情況可以導(dǎo)致超過追訴期限，但是解釋的條文明確使用了“超過追訴期限”的術(shù)語(yǔ)，其意義是“對(duì)已經(jīng)超過追訴時(shí)效的，就按照舊刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，不予追訴”。因此對(duì)結(jié)論的準(zhǔn)確表達(dá)應(yīng)該是“適用修訂前刑法第76條”不予追訴(超過追訴期限的自然不予追究)，而不是“適用修訂前刑法第77條”?！督忉尅返?條“確實(shí)直接違背了刑法第12條的規(guī)定”。*同前注③。此外，1979年《刑法》第76條與1997年《刑法》第87條相同。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷。其一，對(duì)“立案?jìng)刹椤钡慕忉岋@然不同于對(duì)“被采取強(qiáng)制措施”的解釋，不需要假設(shè)。前者比后者早一日、早一年、早十年均有可能，甚至一直未查明犯罪嫌疑人的身份而未能采取強(qiáng)制措施也有可能。其二，“犯罪人逃避偵查或者審判的，就不會(huì)超出追訴期限”，是不成立的?！安粫?huì)超出追訴時(shí)限”的原因在很大程度上不是犯罪人逃避偵查或者審判，而是在追訴期限內(nèi)已經(jīng)刑事立案或者受理了。如果未在追訴期限內(nèi)刑事立案，即使逃避偵查或者審判也會(huì)超過追訴期限，即完成追訴時(shí)效；如果在追訴期限內(nèi)刑事立案，就不會(huì)超過追訴期限。犯罪黑數(shù)遠(yuǎn)大于明數(shù)，因未立案、未提起自訴會(huì)超過追訴期限，且超過追訴期限的情形眾多、總量巨大，而非相反。其三，“被害人控告應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的”，即“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的”，1979年《刑法》對(duì)此情形未予規(guī)定，而1997年《刑法》第88條第2款作了補(bǔ)充性的特別規(guī)定，其法律效果是“不受追訴期限的限制”，即無限期追訴，實(shí)際上具有視為已經(jīng)在追訴期限內(nèi)立案的法律效果，便不會(huì)超過追訴期限，可以繼續(xù)追訴。易言之，由于被害人在追訴期限內(nèi)提出控告且符合立案條件，即使犯罪之日以后經(jīng)過相應(yīng)期限(五年、十年、十五年或者二十年)才得以刑事立案或者受理(即符合本文第二部分中a+x

二、法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響的具體表現(xiàn)及規(guī)則

在刑法溯及力問題上規(guī)定的是“行為時(shí)”，旨在強(qiáng)調(diào)對(duì)公民的行為預(yù)測(cè)可能性的保護(hù)，在追訴時(shí)效起算上規(guī)定的是“犯罪之日”，是因?yàn)橹挥蟹缸锍闪⒅髧?guó)家才能行使刑罰追訴權(quán)。行為時(shí)與犯罪日的確定面臨共同的問題，即何時(shí)可以追訴犯罪，或者說，國(guó)家可以行使追訴權(quán)的起止時(shí)間如何確定。*杜文?。骸墩撔袨闀r(shí)、犯罪日確定對(duì)犯罪追訴的意義》，《犯罪研究》2014年第3期。原文中的“刑罰追訴權(quán)”一詞欠妥，應(yīng)為“追訴權(quán)”。第二句比較費(fèi)解，若表述為“國(guó)家針對(duì)具體的犯罪何時(shí)可以行使追訴權(quán)的問題，首先在于確定行為日和犯罪日”，似乎更符合本意。因?yàn)橐环缸镄袨榈臅r(shí)效在可罰性上不可能有任何變更，延長(zhǎng)只是涉及其可追訴性，只要時(shí)效期間還沒有經(jīng)過，時(shí)效期間就可在不違反禁止溯及既往情況下予以延長(zhǎng)。*[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第1088頁(yè)。這里的“延長(zhǎng)”與我國(guó)法學(xué)界所說的“延長(zhǎng)”基本相同。不妨認(rèn)為我國(guó)的追訴時(shí)效縮短是上述論斷的例外情況。可罰性是刑事立法解決的問題，而可追訴性蘊(yùn)含的程序?qū)傩源笥趯?shí)體屬性。誠(chéng)然，刑事立案不表明當(dāng)然提起公訴，之后有可能撤銷案件、不起訴，但不可否認(rèn)立案才是追訴的起點(diǎn)。假如一個(gè)人知道自己被立案?jìng)刹椋浔厝徽J(rèn)為自己被追訴了，而不會(huì)等到被提起公訴才認(rèn)為自己被追訴。刑事立案既是一種法律行為，也是一種訴訟行為，具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力。盡管立案決定書并未載明執(zhí)行的內(nèi)容，但人們都明白應(yīng)當(dāng)繼續(xù)偵查，收集證據(jù)，查明真相，抓獲犯罪嫌疑人，直至偵查終結(jié)、移送審查起訴，除非撤銷案件。法律將來如何修改，是行為人在犯罪時(shí)(修法前)難以預(yù)料的，偵查機(jī)關(guān)在立案時(shí)也不必考慮。如果要求立案時(shí)適用后來修正的法律，或者用修正后的法律去衡量、評(píng)判之前合法有效的立案行為，顯然屬于強(qiáng)人所難，違反了法治原則。如果“由后推前”，則追訴時(shí)效可能長(zhǎng)期處于游移不定的狀態(tài)，會(huì)令司法機(jī)關(guān)無所適從。如果一律要求立案適用犯罪成立時(shí)的法律，則可能異化為在初查階段就必須查明確切的犯罪日期，或者因不知道確切的犯罪日期而不知道如何適用法律，還可能造成偵查機(jī)關(guān)需要執(zhí)行已經(jīng)失效的法律、把無罪當(dāng)有罪，皆有違修改法律的初衷。若在新刑法實(shí)施前已經(jīng)刑事立案，顯然應(yīng)當(dāng)依據(jù)舊刑法(即立案時(shí)的法律)規(guī)定的法定刑確定追訴時(shí)效，不因后來法律修改而改變。某一犯罪的追訴時(shí)效未屆滿而新法已經(jīng)實(shí)施、新法實(shí)施后才刑事立案的(特指下文中的a+x>b>c時(shí))，其追訴時(shí)效可能因?yàn)榉ǘㄐ绦薷亩兓蝗粢蚍ǘㄐ谈妮p從而相應(yīng)地縮短追訴時(shí)效，修法帶來的這種利益歸于犯罪嫌疑人是合適的，也可以被從舊兼從輕原則所包含，故應(yīng)當(dāng)依新法(立案時(shí)的法律)適用較短的追訴時(shí)效。如果修改后的法律不認(rèn)為該行為是犯罪，只要一審未判決均不予追究，而不論何時(shí)立案?？梢?，追訴時(shí)效的效力有特殊性，有的案件中可以溯及既往(從輕)，有的案件中不能溯及既往(從舊)，不能籠統(tǒng)地說追訴時(shí)效有無溯及力。刑事立案應(yīng)當(dāng)適用立案時(shí)有效的法律，除非適用犯罪時(shí)的法律對(duì)犯罪嫌疑人更有利，而且原則上不應(yīng)受到立案后法律修改的影響——如果修改后的法律認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，則不能追究其刑事責(zé)任，這是例外。

筆者認(rèn)為，正確分析三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)和兩個(gè)時(shí)間段的關(guān)系，并加以類型化提煉，是研究法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響的關(guān)鍵，也是貫徹從舊兼從輕原則的難點(diǎn)。設(shè)犯罪成立之日為a，偵查機(jī)關(guān)刑事立案(不區(qū)分對(duì)事立案與對(duì)人立案)之日為b，修正的法律實(shí)施之日為c，且修正后的法律依然認(rèn)為該行為屬于犯罪，按修正前的法律追訴期限為x，按修正后的法律(以下簡(jiǎn)稱：“新法”)追訴期限為y，則a≤b、ab相同，是追訴時(shí)效終止，可以無限期追訴。由于刑罰輕緩化是大趨勢(shì)，故x>y的情形遠(yuǎn)多于x

上面的“應(yīng)當(dāng)追訴”，是可以無限期追訴的意思。其中，情形2、5、6中關(guān)于追訴時(shí)效的分歧較大，有必要進(jìn)一步闡釋。情形2中，由于刑事立案早于新法實(shí)施而只可能適用舊法確定追訴時(shí)效，因在追訴期限內(nèi)立案而發(fā)生追訴時(shí)效終止的效果，無論犯罪嫌疑人何時(shí)到案均可追訴，那么法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效不產(chǎn)生任何影響。情形5中，刑事立案晚于新法實(shí)施而具有適用新法的可能性，由于新的法定刑輕于舊的法定刑而適用從輕原則，又因?yàn)榘葱路ㄗ吩V期限已過而按舊法追訴期限未過，應(yīng)適用新法(立案時(shí)的法律)確定追訴期限，不能再追訴。情形6中，新的追訴期限長(zhǎng)于舊的追訴期限，按新法追訴期限未過而按舊法追訴期限已過，則適用舊法更有利于犯罪嫌疑人，基于從舊原則，應(yīng)當(dāng)適用舊法確定追訴期限，不能再追訴。此時(shí)，若適用立案時(shí)的法律而予以追訴，則直接違反了我國(guó)《刑事訴訟法》第15條，是不可取的。不難看出，情形1至情形5均適用了立案時(shí)有效的法律，立案后法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效幾乎無影響。確定追訴期限，不是一律以犯罪時(shí)的法律為基準(zhǔn)，也不是一律以新法為基準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以立案時(shí)有效的法律為依據(jù)，除非適用犯罪時(shí)的法律更有利于犯罪嫌疑人。這與一審法院解決定罪量刑問題時(shí)依照從舊兼從輕原則而適用較輕的新法不存在矛盾，可以并行不?！?yàn)樗鉀Q的問題不同。*如果被告人、辯護(hù)人提出了超過追訴時(shí)效的辯護(hù)意見，法官在裁判文書“本院認(rèn)為”部分應(yīng)當(dāng)辨法析理、有所回應(yīng)，其所涉及的法條引用，按2012年《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》處理即可解決?？赡苡腥苏J(rèn)為，在一份裁判文書中同時(shí)適用修改前后的法條是被禁止的，但這只是無根據(jù)的臆想，至少《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》等規(guī)范以及諸多裁判文書中并未體現(xiàn)這層意思。有人認(rèn)為，依據(jù)罪刑法定原則，犯罪嫌疑人的行為認(rèn)定和科處刑罰，應(yīng)當(dāng)以“立案”作為追訴時(shí)效時(shí)間審查的節(jié)點(diǎn)，并以當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定作為法律標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。立案后，司法解釋對(duì)于法律規(guī)定的調(diào)整和變動(dòng)，并不影響立案時(shí)刑事法律的應(yīng)用，立案后的法律效果應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。*楊繼文：《追訴時(shí)效的程序性審查邏輯：期限縮短與司法應(yīng)對(duì)——以適用〈刑法修正案(九)〉和〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉為視角》，《中國(guó)刑事法雜志》2016年第3期。筆者基本贊同這一觀點(diǎn)，其美中不足的是不能涵蓋情形6——當(dāng)然，修改后的法定刑更重的情形很少見?！靶袨檎J(rèn)定和科處刑罰”，從根本上說是審判階段應(yīng)解決的問題，一般應(yīng)當(dāng)適用審判時(shí)的法律，除非適用犯罪時(shí)的法律對(duì)被告人更有利。無論如何都不應(yīng)表述為“適用立案時(shí)的法律”——即使立案時(shí)的法律和審判時(shí)的法律是一樣的、未曾修改，也是如此?！傲负蟮姆尚Ч北硎霾幻鳎埔烁臑椤傲傅姆尚Ч?。司法解釋對(duì)法律規(guī)定的“調(diào)整和變動(dòng)”——不包括細(xì)化，從某種角度上也可以說是違反了法律規(guī)定。如果法律規(guī)定不合理而司法解釋的規(guī)定更合理，考慮到這種“良性違法”在刑事法領(lǐng)域數(shù)量甚少，多為限縮處罰范圍且有較深厚的民意基礎(chǔ)，筆者以為司法人員不妨擇其合理者適用。

三、貪污受賄犯罪的法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響

刑法修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響頗大，其中以貪污受賄犯罪案件最為突出。這里以《刑法修正案(九)》對(duì)貪污受賄犯罪的修改為例，探討法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效適用的影響這一問題。

(一)追訴時(shí)效與貪污受賄犯罪的法定刑之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系

自2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》將《刑法》第383條第1款修改為：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。(二)貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！?016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱：《貪污賄賂解釋》)第1條規(guī)定：“貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第383條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿三萬(wàn)元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第383條第一款規(guī)定的‘其他較重情節(jié)’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”該解釋第2條規(guī)定了“數(shù)額巨大”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”，第3條規(guī)定了“數(shù)額特別巨大”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，限于篇幅，此處從略。筆者結(jié)合相關(guān)規(guī)定，制成“數(shù)額+情節(jié)”與法定刑對(duì)應(yīng)關(guān)系表(表2)。

表2 《刑法修正案(九)》實(shí)施前后貪污或者受賄“數(shù)額+情節(jié)”與法定刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系

設(shè)y=f(x)是一個(gè)函數(shù)，x含有“數(shù)額+情節(jié)”的綜合性意義，取值為上表中的a、b、c、……m，則f(a，h，i)=5，f(b，c，j，k)=10，f(d)=15，f(e，f，g，l，m)=20(單位：年)。二者的對(duì)應(yīng)關(guān)系可以用下面的分段函數(shù)圖像(圖1)來表示。

圖1 貪污或者受賄“數(shù)額+情節(jié)”與追訴時(shí)效的關(guān)系*該圖存在三個(gè)瑕疵：(1)由于制圖技術(shù)方面的局限性，也由于一個(gè)線段中不包含的點(diǎn)有時(shí)是相鄰線段所包含的點(diǎn)，臨界點(diǎn)的包含或者不包含關(guān)系很難在線段上反映出來；(2)點(diǎn)本來不應(yīng)畫在x軸上方和y軸右方，而應(yīng)畫在x軸、y軸中，可是，倘若如此，又無法看出該處有點(diǎn)的存在；(3)由于5000元只有300萬(wàn)元的1/600，A4紙橫邊長(zhǎng)210mm(姑且不考慮左右頁(yè)邊距)，如果x軸很精確，則表示5000元的線段僅長(zhǎng)0.35mm，難以識(shí)別。考慮到嚴(yán)格按比例顯示的必要性不大，粗略顯示也不會(huì)引起誤解，故圖像中的x軸不求精確，只能大體符合。

圖1第一象限中表示線段的a、b、c、d、e、h、i、j、k、l分別是f(a)、f(b)……f(l)的圖像，表示射線的f、g、m分別是f(f)、f(g)、f(m)的圖像，線段b與c重合，射線f與g重合(線段l和射線m也是f、g的一部分)，大體上與表二對(duì)應(yīng)，也不難區(qū)分開來。

如果依現(xiàn)行法不構(gòu)成犯罪，則探討其追訴時(shí)效問題無意義。如果從x軸取值9萬(wàn)元、19萬(wàn)元，則分別與三、四條線段(或射線)相交，頗有代表性，值得探討。經(jīng)過深入分析貪污或者受賄犯罪終了之日、立案之日與追訴時(shí)效的關(guān)系(后文將以示例解讀)，可以得出一定的規(guī)律，即立案日期符合相應(yīng)條件才可追訴(參見表3，可以將表3理解為十個(gè)小案例)。

表3 貪污或者受賄9萬(wàn)、19萬(wàn)元的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與追訴時(shí)效對(duì)應(yīng)關(guān)系*由于q

可見，之前構(gòu)成貪污受賄罪的行為現(xiàn)在可能不構(gòu)成犯罪，或者已過追訴時(shí)效。具體而言，國(guó)家工作人員在2011年11月1日以前貪污或者受賄不滿20萬(wàn)元的罪行、2005年11月1日以前貪污或者受賄不滿300萬(wàn)元的罪行、1995年11月1日以前的貪污或者受賄罪行，如果在2015年10月31日以前未立案?jìng)刹?，則追訴時(shí)效已經(jīng)完成，不能在2015年11月1日以后再立案追訴，除非其在上述犯罪終了之日以后又實(shí)施了貪污受賄的犯罪行為——依據(jù)是《刑法》第383條第2款的規(guī)定，即“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”。故筆者認(rèn)為，如有追訴時(shí)效終了之后再次貪污受賄的，凡未處理的貪污或者受賄均可追究，累計(jì)其數(shù)額(包括單次不構(gòu)成犯罪的數(shù)額)，綜合考慮情節(jié)嚴(yán)重與否，依法確定追訴時(shí)效分別為五年、十年、十五年、二十年，除非已查明的犯罪數(shù)額累計(jì)仍未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)。

(二)貪污受賄犯罪無限期追訴的條件

目前仍有效的《最高人民檢察院對(duì)〈關(guān)于貪污罪追訴時(shí)效問題的請(qǐng)示報(bào)告〉的復(fù)函》(1982年)規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)決定立案時(shí)未過追訴期限的貪污犯罪，在立案以后的偵查、起訴或者判處時(shí)超過追訴期限的，不認(rèn)為是超過追訴時(shí)效的犯罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依法追究?！庇腥苏J(rèn)為，該復(fù)函將立案作為追訴時(shí)效延長(zhǎng)的情況是缺乏法律依據(jù)的，會(huì)造成許多案件久懸不決，使罪犯可能終生都在被追訴中，時(shí)效永無完成之日。*高憬宏：《如何理解我國(guó)刑法的“時(shí)效延長(zhǎng)”》，《法學(xué)雜志》1990年第5期。筆者認(rèn)為，這規(guī)定的不是追訴時(shí)效延長(zhǎng)，而是無限期追訴。這種批評(píng)是不成立的。理由如下：其一，“罪犯”終生都在被追訴中，是行為人選擇的結(jié)果。*由于未經(jīng)法院判決認(rèn)定有罪，故這里用“罪犯”一詞欠妥，又由于有的被確定為犯罪嫌疑人，有的未被確定為犯罪嫌疑人，故用“犯罪人”一詞較為妥當(dāng)。觀念的刑罰權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的刑罰權(quán)的關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人到案。若犯罪嫌疑人到案，則可以推進(jìn)訴訟程序，能夠現(xiàn)實(shí)地追訴；若其不到案，則難以推進(jìn)訴訟程序，無法實(shí)現(xiàn)追訴目標(biāo)。犯罪嫌疑人何時(shí)到案在很大程度上是不可控的，既有因犯罪嫌疑人自首而立案的，也有立案后自動(dòng)投案或者將其抓獲歸案的，還有無法查明犯罪嫌疑人的身份或者查明了身份也未能現(xiàn)實(shí)地抓獲犯罪嫌疑人的。實(shí)踐中，犯罪人未意識(shí)到自己已經(jīng)犯罪了或者很可能涉嫌犯罪，或認(rèn)為被害人不會(huì)報(bào)案，或認(rèn)為自己不會(huì)被確定為犯罪嫌疑人，或認(rèn)為證據(jù)不足以定罪，或認(rèn)為不會(huì)被抓獲歸案，或認(rèn)為自己的“關(guān)系網(wǎng)”足夠可靠故安全無憂，或早已逃至境外，甚至自鳴得意、引以為榮、向人炫耀——百態(tài)皆有，故不能一概而論。如果犯罪嫌疑人不愿意長(zhǎng)久處于被無限期追訴的境況，可以選擇自動(dòng)投案——就不會(huì)無法偵破，也不會(huì)久懸不決。其二，破案率低是一個(gè)世界性難題，與偵查力量、水平、手段有限及其他各種客觀因素限制有關(guān)，也與犯罪嫌疑人的逃避行為存在密切聯(lián)系。不存在懸案、偵破每一起懸案，只是理想狀態(tài)。因?yàn)榘讣脩也粵Q、久偵不破就主動(dòng)放棄追訴，無異于鼓勵(lì)逃避，所以盡管犯罪嫌疑人久未到案，*按筆者的觀點(diǎn)，久未到案與“犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查或者審判”高度重合，因在追訴期限內(nèi)刑事立案而追訴時(shí)效終止。保留追究其刑事責(zé)任的可能性仍是有必要的。縱然放棄追訴，其仍不會(huì)由懸案變?yōu)橐褌善频陌讣?。其三，時(shí)效可否完成，受多種因素的影響。在追訴期限內(nèi)刑事立案且犯罪嫌疑人到案的，絕大多數(shù)會(huì)在法定辦案期限內(nèi)辦結(jié)，追訴時(shí)效幾乎不會(huì)成為一個(gè)爭(zhēng)議問題。犯罪因刑事立案而成案，絕大多數(shù)因立案而追訴時(shí)效終止，便不能完成追訴時(shí)效。不應(yīng)把完成每個(gè)案件的追訴時(shí)效作為追求目標(biāo)，不能將其作為反對(duì)無限期追訴犯罪嫌疑人的理由。按筆者的觀點(diǎn)，只要刑事立案是在追訴期限內(nèi)的，就發(fā)生追訴時(shí)效終止的效果，追訴期限不再計(jì)算，在“偵查、起訴或者判處時(shí)超過追訴期限”是不可能的。認(rèn)為必須在相應(yīng)的五年、十年、十五年、二十年內(nèi)完成偵查終結(jié)、提起公訴、宣判(也有人認(rèn)為不包括宣判)，否則就超過了追訴期限的觀點(diǎn)，是錯(cuò)誤的，其根源在于把追訴時(shí)效錯(cuò)誤地理解為辦案期限。

2017年2月13日發(fā)布的《最高人民法院〈關(guān)于立案追訴后因法律司法解釋修改導(dǎo)致追訴時(shí)效發(fā)生變化的案件法律適用問題的請(qǐng)示〉的答復(fù)》指出：“追訴時(shí)效是依照法律規(guī)定對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，在追訴時(shí)效期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪分子刑事責(zé)任。對(duì)于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效。依據(jù)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定未過時(shí)效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。”這里的“進(jìn)入訴訟程序”，不能理解為檢察院提起公訴以后，而應(yīng)當(dāng)理解為刑事立案即進(jìn)入訴訟程序，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在依法追究犯罪分子的刑事責(zé)任了。這盡管只是針對(duì)貪污賄賂案件的答復(fù)，其實(shí)在宏觀層面上明確了這一規(guī)則：追訴時(shí)效意味著須在追訴時(shí)效期限內(nèi)刑事立案(公訴案件)或受理(自訴案件)，才可以追究行為人的刑事責(zé)任，而不意味著司法機(jī)關(guān)必須在相應(yīng)期限內(nèi)完成偵查、起訴、審判等活動(dòng)。一個(gè)案件沒有超過追訴時(shí)效的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，在追訴期限內(nèi)刑事立案。刑事立案時(shí)依據(jù)立案時(shí)的法律在追訴期限內(nèi)的，追訴時(shí)效停止計(jì)算，不因后來法律修改而改變，不可能超過追訴期限。刑事立案若不在追訴期限內(nèi)，則追訴時(shí)效已過，無法追究刑事責(zé)任，除非最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。法院在審理刑事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查偵查機(jī)關(guān)立案是否在追訴期限內(nèi)；若否，應(yīng)當(dāng)終止審理或者宣告無罪。同理，檢察院在審查起訴時(shí)，也要審查偵查機(jī)關(guān)立案是否在追訴期限內(nèi)；若否，應(yīng)當(dāng)不起訴。美中不足的是，最高人民法院在此沒有重申從舊兼從輕原則。

(三)從三個(gè)案例看《刑法修正案(九)》貪賄犯罪法定刑修改對(duì)追訴時(shí)效的影響

[案例一]被告人2006年貪污15萬(wàn)元，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋?015年被提起公訴，一審法院2015年11月開庭審理，現(xiàn)在是否超過追訴期限？即這個(gè)貪污15萬(wàn)元的案件，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒有過追訴時(shí)效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過了追訴時(shí)效，怎么處理？苗有水法官認(rèn)為，該案已經(jīng)超過追訴時(shí)效，實(shí)質(zhì)理由在于從舊兼從輕原則的適用。在計(jì)算追訴時(shí)效期限時(shí)應(yīng)從舊兼從輕，即適用對(duì)被告人有利的量刑規(guī)則來計(jì)算追訴時(shí)效期限。如果在對(duì)該案定罪量刑時(shí)適用新的司法解釋，而在計(jì)算追訴時(shí)效期限時(shí)援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。適用《刑法修正案(九)》生效后的刑法，則貪污15萬(wàn)元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為三年，經(jīng)過五年就超過追訴時(shí)效。本案行為終了之日在2006年，已經(jīng)超過追訴時(shí)效。*這個(gè)案例是最高人民法院的苗有水法官虛擬的。佚名：《苗有水解析〈貪賄解釋〉二十個(gè)疑點(diǎn)》，http://toutiao.com/ i6285832430754464257/，2017年3月18日訪問。筆者依原意將原文中的“去年”改為2015年；原文中的“現(xiàn)在”似可理解為2016年5月。不過，筆者認(rèn)為在分析追訴時(shí)效問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量精確到日，且應(yīng)當(dāng)敘明犯罪之日、立案之日這兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而起訴日期和開庭審理日期是無關(guān)緊要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。事實(shí)上，《刑法修正案(九)》施行后、《貪污賄賂解釋》施行前，司法人員很難判斷貪污15萬(wàn)元是否適用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，也就無法判斷追訴期限是五年抑或其他。如果在《貪污賄賂解釋》實(shí)施后宣判，顯然應(yīng)當(dāng)適用新的法定刑作為基準(zhǔn)刑。此外，這一案例表述似乎暗含了這一觀點(diǎn)：追訴時(shí)效開始計(jì)算后，不受立案等因素的影響，不會(huì)發(fā)生終止，而是一直計(jì)算到期限屆滿。倘如此，則對(duì)追訴時(shí)效存在重大誤解——這種誤解是廣泛存在的、頗有代表性的。筆者認(rèn)為，該案未超過追訴時(shí)效。其一，嚴(yán)格地說，精確地計(jì)算追訴時(shí)效在絕大多數(shù)情況下是不必要的，分析刑事立案時(shí)是否在追訴期限內(nèi)便可。計(jì)算追訴時(shí)效與找到對(duì)應(yīng)的法定刑密切相關(guān)，卻與定罪量刑規(guī)則基本無關(guān)，不存在適用量刑規(guī)則的問題。計(jì)算追訴時(shí)效，是偵查機(jī)關(guān)在刑事立案時(shí)已經(jīng)完成的工作——盡管可能因后來查明精確的犯罪時(shí)間而重新審視，且會(huì)受到審查起訴、審判的檢驗(yàn)(多數(shù)情況下不成為問題、不存在爭(zhēng)議)。法院對(duì)刑事案件進(jìn)行全面審理，有必要檢驗(yàn)刑事立案是否在追訴期限內(nèi)，但不能認(rèn)為這是在審判階段才進(jìn)行的工作。其二，2014年對(duì)該貪污犯罪刑事立案時(shí)，依據(jù)當(dāng)時(shí)的我國(guó)《刑法》第383條、第87條，其貪污15萬(wàn)元的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，追訴時(shí)效為二十年，在追訴時(shí)效期限內(nèi)立案則發(fā)生追訴時(shí)效終止的效果，追訴時(shí)效不再計(jì)算，不因后來修改法律而有所變化，不可能因時(shí)間經(jīng)過而超過追訴期限。不能因?yàn)橐粚徚啃虝?huì)適用《刑法修正案(九)》，就認(rèn)為追訴時(shí)效不是二十年而是五年，更不能反過來認(rèn)為立案時(shí)已經(jīng)超過了追訴時(shí)效。其三，退一步講，既然認(rèn)為該案追訴時(shí)效完成于2011年，那么如果是在2012年立案?jìng)刹椤?013年提起公訴并宣判，是否需要依據(jù)《刑法修正案(九)》而重審呢？答案顯然是否定的，用歸謬法亦可知其不能成立。就該案而言，適用當(dāng)時(shí)的我國(guó)《刑法》第383條和第87條解決追訴時(shí)效問題，適用經(jīng)《刑法修正案(九)》修正后的我國(guó)《刑法》第383條解決定罪量刑問題，完全可以并行不悖。當(dāng)然，該案如果在2015年11月1日以后刑事立案，會(huì)因?yàn)椤敦澪圪V賂解釋》實(shí)施而不能再追訴。

[案例二]國(guó)家工作人員甲在2010年11月1日最后一次受賄若干元，且其受賄金額累計(jì)達(dá)19萬(wàn)元，無其他較重情節(jié)，之后也未再實(shí)施犯罪行為。依據(jù)當(dāng)時(shí)的我國(guó)《刑法》第383條，其法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，追訴時(shí)效為二十年；依據(jù)《刑法修正案(九)》，其法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，追訴時(shí)效為五年。司法實(shí)踐中的分歧主要存在于下列兩種場(chǎng)合。一是，如果在2015年11月1日以后才刑事立案，依舊法在追訴時(shí)效期限內(nèi)，依新法超過了追訴時(shí)效期限，還可否追訴？二是，如果在2015年10月31日以前刑事立案、在2015年11月1日以后審判的，如何適用刑法？筆者認(rèn)為，如果在2015年11月1日以后刑事立案，基于從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)適用立案時(shí)的法律(適用新法也有殊途同歸的效果，即使此時(shí)未出臺(tái)《貪污賄賂解釋》)，追訴時(shí)效為五年，據(jù)此立案時(shí)已經(jīng)超過追訴時(shí)效期限，便不能再追訴，應(yīng)當(dāng)按我國(guó)《刑事訴訟法》第15條辦理。如果在2015年10月31日以前刑事立案，依據(jù)當(dāng)時(shí)的刑法在追訴時(shí)效期限內(nèi)，則產(chǎn)生追訴時(shí)效終止的效果，不存在適用新法重新確定追訴時(shí)效的問題，不因《刑法修正案(九)》和《貪污賄賂解釋》實(shí)施而縮短以致超過追訴時(shí)效，故可以繼續(xù)向前推進(jìn)訴訟程序。

[案例三]如果假設(shè)國(guó)家工作人員乙每年2月1日收受一次賄賂，具體情況如下：2001年2月1日受賄1萬(wàn)元(如果沒有中斷，也未立案，則2006年1月31日是追訴時(shí)效完成之日)，2002年2月1日受賄2萬(wàn)元，2003年2月1日受賄3萬(wàn)元，……2015年2月1日受賄15萬(wàn)元，之后未實(shí)施任何犯罪行為(即不再發(fā)生追訴時(shí)效中斷的情況)，那么2002年受賄2萬(wàn)元導(dǎo)致2001年受賄1萬(wàn)元的追訴時(shí)效中斷，2003年受賄3萬(wàn)元導(dǎo)致前二次受賄的追訴時(shí)效中斷，……2015年2月1日受賄15萬(wàn)元導(dǎo)致前面14次受賄犯罪的追訴時(shí)效中斷，故都從2015年2月1日重新計(jì)算追訴時(shí)效。如果在2015年10月31日以前刑事立案，顯然皆可追訴。如果在2015年11月1日以后、2025年1月31日以前刑事立案，依據(jù)《刑法修正案(九)》和《貪污賄賂解釋》，其受賄120萬(wàn)元的追訴時(shí)效為十年(假設(shè)相關(guān)條文未再修改)，仍可以對(duì)上述15次受賄犯罪予以追訴。其實(shí)，如果不適用追訴時(shí)效中斷的規(guī)定，而是適用《刑法》第383條第2款，徑直累計(jì)其犯罪數(shù)額而認(rèn)定其受賄120萬(wàn)元，也可以得出相同結(jié)論。

(責(zé)任編輯：江 鍇)

王登輝，西南政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系西南政法大學(xué)2017年度校級(jí)科研項(xiàng)目“追訴時(shí)效制度若干問題研究”(青年項(xiàng)目22號(hào))的階段性成果。

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