企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”的刑事違法性探究

徐濤

摘 要：早在2005年我國就開始試點進(jìn)行“資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)，并相繼出臺了若干規(guī)范企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的規(guī)定。而從具體規(guī)定來看，較高標(biāo)準(zhǔn)的業(yè)務(wù)開展方式促使能夠真正參與到資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的企業(yè)卻不占多數(shù)。那些資質(zhì)不夠或能力不足的企業(yè)只能選擇通過非標(biāo)準(zhǔn)模式的“類資產(chǎn)證券化”實現(xiàn)融資目的，這種非法定的“類資產(chǎn)證券化”實際上存在著較大的刑事法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：企業(yè)資產(chǎn)證券化 非法經(jīng)營罪 非法吸收公眾存款罪

中圖分類號：F832.51 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）07（c）-154-02

自2005年正式開始試點企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以來，我國相關(guān)部門陸續(xù)出臺了一系列規(guī)定對于企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）于2014年11月19日頒布的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（證監(jiān)會公告2014年第49號）（以下簡稱“49號文”），不難看出我國目前對于企業(yè)開展資產(chǎn)證券化活動的門檻相對較高，包括了特定的基礎(chǔ)資產(chǎn)要求、業(yè)務(wù)經(jīng)營主體、發(fā)行場所和發(fā)行對象等，從而導(dǎo)致眾多企業(yè)為實現(xiàn)融資目的而進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)模式之外的“類資產(chǎn)證券化”。然而，2016年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱“《網(wǎng)貸管理辦法》”）的出臺給“類資產(chǎn)證券化”敲響了警鐘（《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第十條，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)不得從事或者接受委托從事下列活動：開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)或?qū)崿F(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為?；ヂ?lián)網(wǎng)模式下的資產(chǎn)證券化雖然被明令禁止，但是線下存在的大量“類資產(chǎn)證券化”卻異?；钴S。這種非法定的“類資產(chǎn)證券化”實際上存在著較大的風(fēng)險，尤其對于參與的企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)，開展“類資產(chǎn)證券化”存在較大的刑事法律風(fēng)險。

1 企業(yè)資產(chǎn)證券化的內(nèi)涵和法律界限

1.1 企業(yè)資產(chǎn)證券化的內(nèi)涵

資產(chǎn)證券化，是指將流動性較差但能產(chǎn)生預(yù)期收益的基礎(chǔ)資產(chǎn)，對其收益和風(fēng)險進(jìn)行結(jié)構(gòu)化整理后轉(zhuǎn)換成可在金融市場出售和流通的證券的過程[1]。資產(chǎn)證券化的實踐最早來自于20世紀(jì)60年代的美國。為增強(qiáng)發(fā)放不動產(chǎn)抵押貸款的金融機(jī)構(gòu)的資本流動性，抵押貸款支持證券的雛形應(yīng)運(yùn)而生。實際上，類似于不動產(chǎn)抵押貸款產(chǎn)生的現(xiàn)金流，其他諸如企業(yè)應(yīng)收款、信用貸款、不動產(chǎn)租賃債權(quán)等基礎(chǔ)資產(chǎn)同樣能夠產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流，而以此為基礎(chǔ)所發(fā)行的統(tǒng)稱為資產(chǎn)支持證券（ABS，AssetsBacked Securitization）[2]。

基于基礎(chǔ)資產(chǎn)的不同，我國目前資產(chǎn)支持證券主要分為信貸資產(chǎn)支持證券、企業(yè)資產(chǎn)支持證券等。企業(yè)資產(chǎn)證券化即是指以最終發(fā)行企業(yè)資產(chǎn)支持證券為目標(biāo)的一種資產(chǎn)證券化形式。而49號文所指的資產(chǎn)支持證券即為企業(yè)資產(chǎn)支持證券。

1.2 企業(yè)資產(chǎn)證券化的法律界限

根據(jù)“49號文”第二條，企業(yè)資產(chǎn)證券化主要是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化等方式進(jìn)行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行企業(yè)資產(chǎn)支持證券的業(yè)務(wù)活動。其中，擁有基礎(chǔ)資產(chǎn)的企業(yè)為原始權(quán)益人，受讓該資產(chǎn)的主體為以“專項資產(chǎn)管理計劃”（以下簡稱“專項計劃”）形式存在的“SPV”（Special Purpose Vehicle），管理人為設(shè)立專項計劃、代SPV發(fā)行資產(chǎn)支持證券的證券公司等經(jīng)證監(jiān)會許可機(jī)構(gòu)。

根據(jù)“49號文”第二條及第五十條，證券公司和基金管理公司子公司為開展企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的法定主體。而經(jīng)證監(jiān)會許可后，期貨公司、證券金融公司、證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管的其他公司以及商業(yè)銀行、保險公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)也可以依法開展企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，發(fā)行資產(chǎn)支持證券。然而，在我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)尚未發(fā)展成熟之際，作為證券市場的監(jiān)管者，證監(jiān)會對于企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的“發(fā)行場所”和“發(fā)行對象”作了嚴(yán)格的限定。根據(jù)“49號文”第三十八條，資產(chǎn)支持證券只能在證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)、機(jī)構(gòu)間私募產(chǎn)品報價與服務(wù)系統(tǒng)、證券公司柜臺市場以及證監(jiān)會認(rèn)可的其他證券交易場所進(jìn)行發(fā)行、掛牌和轉(zhuǎn)讓。并且，發(fā)行對象限定在了“合格投資者”范圍內(nèi)，且合計不得超過二百人。

2 企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”的動因和主要形式

相比于以發(fā)行主體的綜合資信水平為融資基礎(chǔ)的股票、債券等傳統(tǒng)證券化模式，資產(chǎn)證券化是一種以資產(chǎn)預(yù)期收益為融資基礎(chǔ)的金融創(chuàng)新。金融的本質(zhì)在于資金的融通，僅僅以企業(yè)的綜合資信水平而決定資金流向，忽視能夠產(chǎn)生較高收益的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，這對于金融發(fā)展實質(zhì)上是一種損害。資產(chǎn)證券化的出現(xiàn)實際上是為了將資金流向和資金需求進(jìn)行重構(gòu)，以真正實現(xiàn)資金的有效利用，最大化發(fā)揮資金的作用，從而實現(xiàn)金融的根本價值。

我國標(biāo)準(zhǔn)模式的“資產(chǎn)證券化”實際上對于企業(yè)尋求通過以此為途徑進(jìn)行融資提出了較高的要求。在業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)上，借以SPV進(jìn)行風(fēng)險隔離是必需的；在業(yè)務(wù)流程上，需要有資質(zhì)的單位才能經(jīng)營“資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)，包括了資產(chǎn)支持證券的發(fā)行和資金托管等。此外，發(fā)行資產(chǎn)支持證券的基礎(chǔ)資產(chǎn)還需要按照“負(fù)面清單”進(jìn)行管理。而一般企業(yè)的融資卻并未得益于“資產(chǎn)證券化”的推行，從而形成了這種受限的“資產(chǎn)證券化”模式和不斷擴(kuò)張的企業(yè)資金需求之間的矛盾，而正是這種矛盾迫使企業(yè)走上了“類資產(chǎn)證券化”的道路。

目前，企業(yè)開展的“類資產(chǎn)證券化”主要以下述兩種形式存在：（1）基于“資產(chǎn)證券化”的理念，通過中介機(jī)構(gòu)將其基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)按份出讓，從而實現(xiàn)融資目的；（2）自行將基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)份額直接對外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或出售。雖然這種將自有“收益權(quán)”進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的行為并不違反有關(guān)“權(quán)利處分”的法律規(guī)定，但是，其“轉(zhuǎn)讓行為”卻違反了關(guān)于“金融秩序”的相關(guān)規(guī)定，損害了我國正常的金融秩序且不利于對投資者的保護(hù)。而對行為主體的企業(yè)本身而言，也存在著一定的刑事法律風(fēng)險。

3 企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”的刑事違法性分析

3.1 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

根據(jù)《刑法》第一百七十九條，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，將構(gòu)成“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。

企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”活動，實際上就是未按照“49號文”相關(guān)規(guī)定發(fā)行企業(yè)資產(chǎn)支持證券。根據(jù)“49號文”，管理人負(fù)責(zé)設(shè)立專項計劃，并發(fā)行資產(chǎn)支持證券，而管理人從事前述業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶C監(jiān)會的許可。因此，企業(yè)擅自發(fā)行資產(chǎn)支持證券實際上并未經(jīng)過國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。根據(jù)證監(jiān)會2009年發(fā)布的《證券公司企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)試點指引（試行）》（以下簡稱“《指引》”），企業(yè)資產(chǎn)支持證券性質(zhì)上屬于“受益憑證”，與股票、債券存在著一定的區(qū)別。2015年4月提交審議的《證券法》（修訂草案）中也將“資產(chǎn)支持證券”定性為“受益憑證”，并將其與“股票、公司、企業(yè)債券”進(jìn)行了區(qū)分。2017年5月16日，上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所債券市場投資者適當(dāng)性管理辦法》，其中將公司債券、企業(yè)債券、資產(chǎn)支持證券統(tǒng)稱為“債券”。由此可見，《刑法》第一百七十九條所指的股票或者公司、企業(yè)債券并不包括“資產(chǎn)支持證券”。

因此，企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”活動并不構(gòu)成“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券”的行為。

3.2 非法經(jīng)營罪

根據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，情節(jié)嚴(yán)重的，將構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。

根據(jù)《證券法》，境內(nèi)股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。雖然，國務(wù)院在相關(guān)文件中明確支持我國資產(chǎn)證券化的發(fā)展，但實際上“資產(chǎn)支持證券”并沒有得到國務(wù)院或更高層面作為“證券”種類之一的明確認(rèn)定。而證監(jiān)會發(fā)布的“49號文”從法律淵源來看，屬于部門規(guī)章，因此“資產(chǎn)支持證券”也尚未在《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)中得到相關(guān)認(rèn)定。

根據(jù)“49號文”，發(fā)行“資產(chǎn)支持證券”的證券公司及基金管理公司子公司應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)客戶資產(chǎn)管理資格，其他機(jī)構(gòu)從事該項業(yè)務(wù)的也需要取得證監(jiān)會的許可。根據(jù)《證券法》第一百二十二條，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。并且，根據(jù)第一百二十五條，證券公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)僅包括得到證監(jiān)會批準(zhǔn)的“證券業(yè)務(wù)”。也就是說，證券公司從事“企業(yè)資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)是證監(jiān)會基于《證券法》的授權(quán)進(jìn)行的批準(zhǔn)，因此“企業(yè)資產(chǎn)證券化”應(yīng)當(dāng)屬于一項法定的證券業(yè)務(wù)。

可見，國務(wù)院并未在得到法律授權(quán)下直接認(rèn)定“資產(chǎn)支持證券”為證券，但證監(jiān)會卻在得到法律授權(quán)下批準(zhǔn)了證券公司從事“企業(yè)資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)，從而間接將“企業(yè)資產(chǎn)證券化”認(rèn)定為一項證券業(yè)務(wù)。

根據(jù)《刑法》第九十六條，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。既然“企業(yè)資產(chǎn)證券化”屬于法定的證券業(yè)務(wù)之一，那么企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”實際上就是違反了國家規(guī)定，且屬于未得到證監(jiān)會的核準(zhǔn)而非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。因此，企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”很有可能被認(rèn)定為構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”。

3.3 非法吸收公眾存款罪

根據(jù)《刑法》第一百七十六條，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款將構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。企業(yè)開展“資產(chǎn)證券化”的主要目的就是在于融資，而如果企業(yè)是根據(jù)“49號文”的相關(guān)規(guī)定來開展“資產(chǎn)證券化”的，那么很明顯屬于依法融資，而不會涉及“非法吸收公眾存款罪”的問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“方式非法、宣傳公開、利益允諾和對象不特定”是構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”的四個基本特征。“利益允諾”實際上是“企業(yè)資產(chǎn)證券化”融資方式的一般做法。根據(jù)“49號文”，法定的“資產(chǎn)證券化”實際上是一種非公開的融資方式，并且只能向符合要求的特定對象進(jìn)行融資?？紤]到企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”一般無法取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)，無論是自行或是通過中介機(jī)構(gòu)售讓基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)份額，如果形式上存在“公開宣傳”，且資金來源對象“不特定”的，企業(yè)開展“類資產(chǎn)證券化”很有可能被認(rèn)定為構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。

4 結(jié)語

從司法角度看，目前還未有明確以企業(yè)從事“類資產(chǎn)證券化”構(gòu)成上述特定罪名的案例，涉及“類資產(chǎn)證券化”的案例也大多都以“借貸糾紛”、“合同糾紛”等得以最終處理。一方面，我國的證券市場位于金融改革的“核心地帶”，為了促進(jìn)金融市場的健康發(fā)展，相關(guān)違法行為一般都是以更加專業(yè)的主管部門的預(yù)先認(rèn)定作為司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，我國“資產(chǎn)證券化”業(yè)務(wù)尚未到達(dá)成熟金融市場的發(fā)展程度，能夠真正參與其中的企業(yè)不占多數(shù)。

但是，“資產(chǎn)證券化”作為一種極具吸引力的融資工具，無論是現(xiàn)在還是將來始終都會成為各企業(yè)爭奪的“武器”。當(dāng)“資產(chǎn)證券化”的高標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)融資的普遍需求難以得到匹配時，很有可能就會促使企業(yè)跨越法律紅線的后果，若不重視其中所涉及的刑事法律風(fēng)險，甚至最終走上犯罪的窮途末路。

參考文獻(xiàn)

[1] 何小峰，劉永強(qiáng).資產(chǎn)證券化理論及其在中國實踐——對中國一個早期案例的研究[J].學(xué)術(shù)研究，1999（2）.

[2] 李尚公，沈春暉.資產(chǎn)證券化的法律問題分析[J].法學(xué)研究， 2000（4）.